Sentencia Civil 52/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1393/2022 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO. Contexto de hechos relevantes en la primera instancia.

1.1-Las demandantes dedujeron demanda de juicio ordinario frente a la sociedad DIRECCION000. en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en junta general extraordinaria de 6 de agosto de 2.021, los adoptados en junta de 29 de octubre de 2.021 y los de junta general de 19 de enero de 2.022.

La cuestión fáctica, y jurídica, se conectaba con la incorrecta constitución de las mayorías societarias para alcanzar acuerdos en relación con el capital social y, en concreto, con el decisivo voto en las juntas, indebidamente computado, del Sr. Moises, por atribuirse indebidamente la representación del 25% del mismo. Este relato se vinculó al citado cómputo indebido, de las participaciones número 121 a 420 del capital social, que se insertan en una comunidad proindiviso en la que el Sr. Moises, hermano e hijo de las demandantes, habría tomado fraudulentamente el control de esa representación y administración frente a la sociedad demandada.

Para sustentar dicho proceder fraudulento, los hermanos, Moises, Arsenio y Fructuoso comparecieron ante el notario de Alcorcón reseñado en las actuaciones (doc. 10 de la demanda), el día 27 de noviembre de 2.020 y el notario otorgó escritura de revocación y otorgamiento de nueva representación a los efectos del art. 126 LSC.

En la comparecencia ante el notario revocan, según lo expuesto, la representación que hasta entonces ostentaba la madre, en relación con 300 participaciones de la sociedad (números 121 a 420) que habían sido adjudicadas en virtud de escritura otorgada el 14 de marzo de marzo de 2.019 (acontecimiento 13) por notario de Toledo, para aceptación y adjudicación parcial de herencia del fallecido (padre y esposo de las partes) D. Ezequiel.

En consecuencia, de dicha escritura pública, la madre había recibido la mitad indivisa de las 300 participaciones, el lote comprendido como número 12, es decir, la mitad de las 300 participaciones numeradas del 121 a la 420, y el usufructo vitalicio de la otra mitad, cuya nuda propiedad se repartía por partes iguales entre los cinco hijos herederos.

En la página 23 de la escritura consta como, "a los efectos del art. 126 LSC, los copropietarios de las participaciones de DIRECCION000., designan como representante a Doña Petra", es decir, la viuda, madre de los 5 hijos y una de las actoras.

Se adujo en la demanda que por la revocación de la escritura de 27 de noviembre de 2.020 se modifica la anterior situación fáctica, en relación con la representación del art. 126 LSC, de manera fraudulenta y sin la mayoría suficiente, puesto que se orilló el régimen de mayorías del art. 398 CC sobre dicha comunidad indivisa de las 300 participaciones, sin adjudicación individual y sin respeto por la voluntad del causante.

Dich a revocación no es ajustada a derecho y se impugnó en el juzgado de primera instancia, por lo que, los aquí demandados "se han aprovechado" del proindiviso existente para imponer desde su minoría su administración en la empresa, provocando con ello, la quiebra de los acuerdos familiares previos al fallecimiento del progenitor, siendo continuas desde ese momento, las discrepancias existentes entre los miembros de la familia.

Erró neamente han atribuido a la madre 150 participaciones, considerando que las restantes 150 participaciones son copropiedad de los cinco hermanos, cuando la redacción del testamento es clara y no deja lugar a dudas, teniendo Doña Petra la mitad indivisa de cada una de las 300 participaciones que conformaban las propias de la sociedad de gananciales, y respecto de la otra mitad de cada una de las participaciones, una copropiedad de los 5 hermanos.

En relación con la celebración de las referidas juntas, las demandantes protestaron por la incorrecta composición de las mayorías del art. 126, por la indebida y errónea representación que se había otorgado el Sr. Moises, e impetran la nulidad de las citadas juntas y de los acuerdos adoptados, por la composición y mayoría utilizada, del 55%, cuando el 25% era en virtud del art. 126 LSC obtenido fraudulentamente, ya que las participaciones número 121 a 420 están en régimen de proindiviso.

1.2-El Sr. Moises, en su condición de socio de la sociedad demandada y de "representante de las participaciones sociales proindiviso" interesó su intervención voluntaria en virtud del art. 13 LEC. Y del art. 206.4 LSC al haber votado en favor de los acuerdos impugnado, y el juzgado acordó la citada intervención procesal, por auto de 6 de junio de 2.022

1.3-La sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo como cuestión previa la excepción de falta de legitimación pasiva por tratarse de una cuestión estrictamente civil que le compete a los tribunales de instancia y no a un juzgado mercantil, que conoce de impugnaciones de acuerdos societarios. Por otra parte, debería haberse demandado a todos los coherederos de la comunidad hereditaria.

Se añadió que ningún comunero podía accionar en nombre de la comunidad hereditaria sin ostentar la representación.

Asim ismo, en contra de la exposición fáctica de la demanda, se sostuvo que de las 300 participaciones objeto de la controversia, 150 pertenecían a la madre demandante, Sra. Petra, y 150 a los herederos de Ezequiel, en proindiviso, sobre las que la viuda ostentaba un derecho de usufructo y los 5 hijos la nuda propiedad por partes iguales.

La entidad demandada, esgrimió que del Libro registro de participaciones se colegía que las participaciones 1 a 60 eran propiedad de Araceli, con el porcentaje del 10%; de la 61 a la 120 de Encarna, con el 10%, de la 121 a la 270 de los herederos de Ezequiel, con el 25%; de la 271 a la 420 de la madre, Petra, con el 25%, de la 421 a la 480, de Fructuoso, con el 10%; de la 481 a la 540, de Arsenio, con el 10%, y de la 541 a la 600 de Moises, con el 10%.

En este sentido, la madre habría venido actuando en nombre propio sobre el 25% de las participaciones en anteriores juntas (como dueña de mitad proindivisa de 150 participaciones) y como usufructuaria de otras 150 participaciones y representante ante la sociedad de la comunidad ex art. 126 LSC.

En definitiva, a los efectos del art. 126 LSC la sociedad sólo debía entender como computable el 25% referente a las 150 participaciones proindiviso correspondientes a la nuda propiedad por partes iguales entre los 5 hermanos y no debe entenderse que la madre ostentaba la mitad indivisa de las 300 participaciones correlativas de la 121 a la 420, por lo que se habría respetado el régimen de mayorías, ya que la escritura de revocación y modificación de representante se hace con escrupuloso respeto al régimen de mayorías del art. 398 CC al tener los tres hermanos, Arsenio, Moises y Fructuoso la mayoría de cuotas 3/5 partes de las 150 acciones en nuda propiedad.

1.4.-Celebrada audiencia previa, quedaron los autos para resolver, y, el juzgado de primer grado jurisdiccional dictó sentencia en la que acordó estimar íntegramente la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en las juntas generales de la mercantil demandada celebradas los días 6 de agosto de 2.021, 29 de octubre de 2.021 y 19 de enero de 2.022.

La Sra. magistrada a quo,rechaza la excepción de falta de legitimación, al entender que está correctamente constituida la relación jurídico procesal, ya que se pretende la nulidad de los acuerdos adoptados en el seno de dicha sociedad, lo que inextricablemente obliga a demandar a la sociedad, en síntesis, con análisis del art. 206 LSC, y la correlativa legitimación activa de las demandantes en su condición de socias de la demandada.

Post eriormente, sostiene la juzgadora que no es competencia del juzgado mercantil declarar la posible nulidad de la revocación y modificación de la persona que representa a la sociedad ex art. 126 LSC, ya que no es objeto de esta litis, sin perjuicio de entender que, de manera instrumental, deberá analizarse la repercusión de dicha designación en escritura de 27 de noviembre de 2.020 en la constitución del régimen de mayorías societarias por remisión a la regulación del art. 398 CC.

Tras un análisis de la composición del capital social desde la fundación y constitución de la sociedad en el año 1.993, con reducción de capital y donación posterior de participaciones a las dos hijas demandantes en 2.016, se centra, la sentencia, en una cuestión esencial para resolver el pleito, y es la escritura de 14 de marzo de 2.019 de aceptación y adjudicación parcial de la herencia del padre fallecido, previa liquidación en dicho documento público de la sociedad conyugal entre el padre y la madre demandante, donde se adjudica a la esposa Doña Petra en pago de sus derechos hereditarios, una mitad indivisa de las mismas, (se refiere a las participaciones nº 121 a 420) junto con el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa de las participaciones sociales, y añade la magistrada que en la referida escritura se designa a la madre, Doña Petra, como representante del art. 126 LSC en la sociedad demandada.

Es esencial, en este caso, que la escritura pública no adjudica a Doña Petra concretas participaciones sociales debidamente identificadas y numeradas, dentro de la relación entre la 121 y la 420, si bien se lleva a efecto la liquidación de la sociedad conyugal, sino que se le adjudica una mitad proindivisa de las 300 participaciones, por lo que los 5 hijos ostentan otra mitad indivisa, si bien en nuda propiedad y con el usufructo de la madre, por lo que el condominio de forma con las citadas 300 participaciones. Para reforzar su posición cita la magistrada la sentencia 107/2.022, de 5 de junio de 2.022, que dictó el juzgado de instancia núm. 4 de Toledo, aportada en la audiencia previa por las actoras, por la que se estima la demanda de acción de división de las 300 participaciones planteada por las demandantes y concede un concreto lote de 150 a la madre y un lote de 30 participaciones a cada hijo, si bien la resolución no es firme.

Ello conduce a la estimación de la demanda porque el acuerdo de revocación y modificación de la representación a los efectos del art. 126 LSC, con sustitución de la madre, se adoptó sin la mayoría suficiente, ya que la madre ostentaba el 50% de participaciones (pro indiviso) y cada hija demandante, el 10% proindiviso, por lo que los tres hermanos que participaron en el acuerdo únicamente ostentaban el 30% de la copropiedad y el acuerdo no es válido por infracción del régimen de mayorías del art. 398 CC.

Dich a nulidad de los acuerdos se declara en la instancia a los meros efectos prejudiciales del art. 10.1 LOPJ, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el orden jurisdiccional civil (se refiere la sentencia a los tribunales de instancia).

En definitiva, los acuerdos adoptados en las juntas son nulos por aplicación del art. 204.d) en relación con el 198 LSC, al atribuirse indebidamente D. Moises la representación del 25% del capital social cuando la representación de la comunidad proindivisa pertenecía a la madre ex art. 126 LSC por fuerza de la comentada escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia del padre.

1.5. Objeto del recurso de apelación.

1.5.1.-Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la sociedad DIRECCION000., y alega, en síntesis, (i) la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción del art. 126 LSC, con reiteración de la mayoría de los argumentos vertidos en el escrito de contestación de la demanda y el reflejo en el libro registro de socios de la sociedad, y ello se conecta con la actuación de las demandantes en ocasiones anteriores. En definitiva, las 150 participaciones de los hijos estaban adjudicadas ya en virtud de la escritura pública de 14 de marzo de 2.019, o al menos las actoras habían actuado como si esto fuese así, con cita de alguna resolución de la DGRN; (ii), la concurrencia de "error a la hora" de aplicar la teoría de los actos propios, con reiteración de las anteriores manifestaciones.

1.5.2.-El Sr. Moises interpone, por su parte, recurso de apelación por error en la valoración de la prueba en relación con la aplicación del art. 126 LSC, porque la jurisprudencia exige que, en los supuestos de comunidades en proindiviso, las mismas deben actuar en la sociedad, en la esfera exterior, con un solo representante, sin perjuicio de las consecuencias internas en el ámbito del condominio. En este sentido, no le corresponde a la sociedad valorar la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia ya que el art. 126 LSC es un precepto destinado a facilitar la vida societaria y que la sociedad pueda identificar con facilidad quien es el representante de la copropiedad. Se reiteran argumentos semejantes a los contendidos en el recurso de la sociedad respecto de la vulneración de la doctrina de los actos propios por actuaciones de las actoras en anteriores juntas de la sociedad.

Se incide en que el único condominio era el relativo a las 150 participaciones de los 5 hijos, por lo que el cómputo de participaciones de las juntas impugnadas sería correcto.

Existe, a juicio de D. Moises, incongruencia interna de la sentencia de primer grado, y se vincula con el análisis que hace la magistrada a quodel art. 126 LSC, puesto que le estaba vedado un pronunciamiento prejudicial ya que el objeto de enjuiciamiento era la validez o nulidad de los acuerdos de las juntas y carece de competencia objetiva para resolver sobre la situación de condominio, al estar residenciada la misma en los juzgados de primera instancia, y la única carga que impone la LSC es el examen de la representación de la copropiedad en la sociedad y no del fondo, cómo ha hecho la sentencia recurrida.

1.6.-Las demandantes se oponen a la estimación del recurso al coincidir con el pronunciamiento del juzgado de instancia.

SEGUNDO.Delimitado en estos términos el objeto de apelación, considera la sala que, por razones expositivas y de claridad, no hay inconveniente en resolver ambos recursos de apelación de manera conjunta, no sin antes precisar que los mismos, entremezclan sin demasiada separación los motivos de la pretensión revocatoria.

En definitiva, dado que ya no se combate en la alzada cuestión alguna en materia de legitimación, debemos concretar que si bien se alude a la existencia de error en la valoración de la prueba, parece mas bien que los recurrentes atacan la interpretación jurídica plasmada en la sentencia de instancia y, de manera tangencial, la valoración de la prueba de los documentos esenciales, como son la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia, el documento público de revocación de la representación que ostentaba la madre en virtud de la primera escritura, y el alcance del art. 126 LSC en relación con la validez de la nueva representación que recayó en la persona de D. Moises, es decir, de manera instrumental, siguiendo con la terminología empleada por la Sra. magistra de instancia, si las mayorías para la constitución y para el voto emitido en las juntas cuya nulidad se impetra (en cuanto a los acuerdos adoptados) son acordes y respetuosas con el citado art. 126 LSC.

Por otra parte, deberemos enjuiciar si el examen prejudicial que realiza la Sra. magistrada, incurre en el vicio de rango constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE por incongruencia interna, si bien el recurrente en este caso parece que pretende vincular el pronunciamiento de la sentencia que analiza la mayoría interna del condominio y sus efectos extramuros con "un exceso de jurisdicción" o de competencia objetiva, ya que el juzgado mercantil sólo debía examinar el quorum de la sociedad y no entrar a analizar el "poder o los límites de la representación".

También se hará una breve referencia a la invocación de la doctrina de los actos propios, que también se introduce como motivo de la apelación en ambos recursos.

Por último, nos pronunciaremos en conjunto sobre todos los motivos de apelación, puesto que a juicio de la sala están íntimamente ligados.

Sobre la finalidad de la norma del artículo 126 LSC, la STS de 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3639/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3639) Sentencia: 601/2020 Recurso: 289/2018, Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE, expresa que dicho precepto no tiene por objeto reconocer la personalidad jurídica de la comunidad ni determinar la atribución de la condición de socio, al razonar lo que sigue:

"Esta personalidad jurídica tampoco se la reconoce a la comunidad integrada por los copropietarios de las participaciones sociales el art. 126 LSC, que no tiene por objeto regular el régimen de dicha cotitularidad y, por tanto, tampoco determinar la atribución de la condición de socio, objeto específico del art. 91 LSC (vid. arts. 93 , 99.1 , 102 , 104 , 122 , 126 , 179 , 183 , 184 , 188 , 291 , 292 , 346 , 353 , 393 LSC ), sino que atiende más limitadamente a regular la forma de ejercicio de los derechos que de tal condición se derivan en las citadas situaciones de cotitularidad.

Como ha destacado la doctrina especializada, el fundamento de la norma responde a exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de forma que los eventuales conflictos o complejidades en el proceso interno de toma de decisiones en el seno de la comunidad (lo que dependerá del respectivo régimen jurídico aplicable) se desenvuelvan en sus relaciones internas, y no emerjan a sus relaciones externas con la sociedad, con el consiguiente entorpecimiento que ello supondría ( sentencias de 19 de abril de 1960 , y de 11 de junio de 1982 ). Pero esa "unificación subjetiva" del "ejercicio" de los derechos de socio no supone configurar también unitariamente la titularidad de la propia participación o paquete de participaciones, desplazando como sujeto activo en la relación de dominio a los comuneros o partícipes por la comunidad misma, convirtiendo a ésta en centro de imputación de todos los derechos y obligaciones derivados de la condición de socio en la relación societaria. El propósito del art. 126 LSC es más limitado...

Abunda en la conclusión anterior el hecho de que la persona designada conforme al art. 126 LSC, sin ser un representante voluntario ( art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico. Así lo declaramos en la sentencia 314/2015, de 12 de junio: "el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social".

Y en tal relación de mandato el principal o dominus negotiino es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones. Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores)" (el destacado es nuestro).

En esta misma idea incide la reciente sentencia STS, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1176/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1176; Sentencia: 406/2023 recurso: 2376/2019 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE, que vuelve a referirse a la resolución anteriormente citada ( sentencia 601/2020, de 12 de noviembre, el fundamento del art. 126 LSC) en cuanto el fundamento del precepto responde a exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de forma que los eventuales conflictos o complejidades en el proceso interno de toma de decisiones en el seno de la comunidad (lo que dependerá del respectivo régimen jurídico aplicable) se desenvuelvan en sus relaciones internas, y no emerjan a sus relaciones externas con la sociedad, con el consiguiente entorpecimiento que ello supondría ( sentencias de 19 de abril de 1960, y de 11 de junio de 1982). Pero esa "unificación subjetiva" del "ejercicio" de los derechos de socio no supone configurar también unitariamente la titularidad de la propia participación o paquete de participaciones, desplazando como sujeto activo en la relación de dominio a los comuneros o partícipes por la comunidad misma, en los casos de comunidades ordinaria, proindiviso o romana ( art. 392 CC) , convirtiendo a ésta en centro de imputación de todos los derechos y obligaciones derivados de la condición de socio en la relación societaria. El propósito del art. 126 LSC es más limitado.

Y concluye:

"Cosa distinta es que, en caso de haber sido designado el representante, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio:

"el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad".

Las demandantes insisten en que los acuerdos impugnados no alcanzaron la mayoría del artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital por cuanto tampoco se había alcanzado la mayoría necesaria en el seno de la comunidad hereditaria, en contra de los sostenido por los recurrentes.

En este sentido, las decisiones, en el ámbito de la comunidad hereditaria, se dividen entre las que constituyen actos ordinarios de administración, que son decididos por la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, obligando a la minoría disidente, y los actos de administración extraordinaria.

El Código Civil no precisa en esta materia, dado que sólo distingue en la comunidad de bienes entre actos de disposición (que exigen unanimidad), que son aquellos que producen una alteración de la cosa común, y actos de administración, que tiene por objeto el normal aprovechamiento de la cosa (mayoría). Entendemos, en este contexto, que el ejercicio del voto en una junta no constituye, como regla general, un acto de administración extraordinaria, concepto que suele reservarse en nuestra doctrina y jurisprudencia a aquellos actos que, sin tener un efecto traslativo sobre la propiedad, tienen alguna "trascendencia real", como ocurre con la fianza o los arrendamientos de larga duración.

Dada por tanto la situación de comunidad, la jurisprudencia se remite en estos casos a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto al artículo 398 del Código Civil, que establece para la administración de los bienes comunes el principio de las mayorías, entendido como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de intereses o mayor capital de la comunidad.

En esta línea, también cabe citar la previsión normativa del artículo 126 LSC que, en los casos de copropiedad sobre participaciones sociales o acciones, se remite a las reglas de la comunidad ordinaria a la hora de designar una sola persona en el ejercicio de los derechos de socio (en este mismo sentido, SAP Barcelona, sección 15ª, de 10 de septiembre de 2.024, ponente D. José María Ribelles Arellano (ECLI:ES:APB:2024:10804). Principio del formularioFinal del formulario

TERCERO.En este caso, aplicando la jurisprudencia, a nuestro juicio, solo cabe la desestimación del recurso, por la correcta valoración de la prueba de la sentencia de primer grado y la acertada resolución en la selección de la norma.

3.1.-Análisis de la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia del padre, (doc. 5 de la demanda, acontecimiento 13).

Del examen del documento público se colige con absoluta claridad que las 300 participaciones, que resultan decisivas en el cómputo de las mayorías, estaban dentro de una comunidad hereditaria proindiviso, como se demuestra con la existencia de un procedimiento posterior que se tramita en el juzgado de instancia instado con la finalidad de poner fin a la situación jurídica de indivisión.

Es evidente, a juicio de la sala, que la mitad indivisa del lote en cuestión (participaciones 121 a 420), pertenecía a la madre, Doña Petra, pero como se razona en la sentencia recurrida, en proindiviso, sin una individualización, y a los cinco hermanos herederos, por quintas partes iguales, la nuda propiedad de la mitad indivisa del lote 12 (participaciones), como se precisa con claridad en la escritura pública (pág. 21).

Ello conduce a la única conclusión posible, es decir, solo podía existir un representante a los efectos del art. 126 LSC.

3.2-Representación del art. 126 LSC.

Para cumplimiento de las previsiones legales, en el hecho séptimo de la escritura, página 23 in fine,se concretó, el 14 de marzo de 2.019, que la representante de los copropietarios de las participaciones de DIRECCION000. sería Doña Petra, por designación de ellos.

Por tanto, debemos dar un paso más, y, aun admitiendo que el representante puede cambiarse, deben, obviamente, respetarse en el trámite las mayorías de cuotas.

3.3.-Escritura de revocación y otorgamiento de nueva representación a los efectos del art. 126 LSC de 27 de noviembre de 2.020, (acontecimiento 18).

En la comparecencia notarial, los tres hermanos, Moises, Arsenio y Fructuoso, proceden a otorgar escritura para revocar el anterior nombramiento de Doña Petra, y designar a un nuevo representante, en este caso D. Moises, respecto de las citadas participaciones 121 a 420, si bien en la escritura se concreta que los comparecientes son titulares de 150 participaciones.

Es esencial, a juicio de la sala, analizar la naturaleza jurídica de la comunidad, prevista en el art. 398 CC, que permite en estos casos designar a un solo representante (126 LSC) de toda la comunidad, y ello es absolutamente relevante en este caso porque si seguimos la interpretación de los recurrentes, la madre, Doña Petra, podría haber designado otro representante, ella misma, en las votaciones de la sociedad, con 150 participaciones de una comunidad hereditaria, es decir, número idéntico a las 150 participaciones del Sr. Moises, por lo que existirían dos representantes legales con el mismo porcentaje, que se anularían, impidiendo que se cumpliera la finalidad de la representación en las comunidades de este tipo.

En definitiva, la comunidad no estaba aún dividida y no resulta válido el cómputo realizado por los recurrentes, ni había quorum o mayoría de intereses para revocar la anterior designación y hacer un nuevo nombramiento. Los tres intervinientes, tenían las 3 décimas partes de las cuotas de la comunidad, sin dividir.

3.4.-Examen, a los efectos prejudiciales, del régimen de mayorías para votar en la sociedad. Competencia objetiva del juzgado mercantil.

El art. 91 LSC dispone que "cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos". Si el art. 90 LSC contempla las acciones y participaciones como parte del capital social, considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada acción o participación es una fracción ("partes alícuotas e indivisibles"), el art. 91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. Este precepto atribuye la condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada al "titular legítimo" de "cada participación social". Basta la titularidad de una sola. La dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones, pues el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales son partes "indivisibles" del capital social. Ahora bien, ni la indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas (más allá de excluir la actio communi dividundopor el carácter indivisible de las acciones y participaciones sociales), refiriéndose este precepto exclusivamente a la forma de ejercicio unitario de los derechos que confiere, como hemos indicado reiteradamente.

La pertenencia de las participaciones sociales, en régimen de copropiedad, a una comunidad hereditaria, es la que se corresponde con la comunidad germánica, que no tiene personalidad jurídica.

La comunidad heredita ria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad. Esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente. La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio. En definitiva, se trata de una forma de organizar el patrimonio comunitario.

Y es que, no liquidada la masa hereditaria, no corresponde a los herederos, individualmente, una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa activa en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación ( SSTS 196/2020, de 26 de mayo, y 691/2020, de 21 de diciembre).

Esto supone que no es correcto el planteamiento de los recurrentes. No hay seis socios (madre y cinco hijos) con distintas cuotas, sino que hay un solo socio, que es la comunidad heredita ria.

En segundo lugar, constan un mandato del art. 126 LSC válidamente efectuado en la persona de la madre, y la revocación del mismo se ha producido irregularmente como ya hemos sentado arriba.

Es evidente, a juicio de la sala, que se está interpretando ahora el art. 126 LSC, por lo que resulta decisivo para el funcionamiento de la sociedad, y ello es competencia objetiva, sin duda, del juzgado mercantil, que únicamente analiza la representación para el análisis de las mayorías en las juntas impugnadas, sin perjuicio de la competencia objetiva de los juzgados de primera instancia para dilucidar los efectos internos de la comunidad hereditaria, cómo de hecho sucede en este caso.

No obstante, es cierto, incluso a los efectos dialécticos, que podría examinarse la falta de competencia objetiva de oficio, (lo que no procede en este supuesto por lo razonado). Ahora bien, no puede servir de excusa que el examen de estas cuestiones viene exigido por el orden público procesal, ya que éste también vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ).La jurisprudencia del TS veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia. En este caso, los demandados no plantearon excepción en este sentido ni en la contestación de la demanda ni en la audiencia previa.

Venir ahora a plantear esa falta de competencia objetiva, que no existe por otro lado como hemos visto, es simplemente un ejercicio forzado para intentar evitar el análisis de fondo que en modo alguno esta sala debe consentir. Pero incluso en el escrito de conclusiones del Sr. Moises, tras la audiencia previa, admite expresamente que el juzgado pueda pronunciarse a efectos prejudiciales sobre el art. 126 LSC con cita de doctrina constitucional (res ipsa loquitur). Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

3.5-En cuanto al pretendido abuso de derecho por las actoras, es necesario que los recurrentes justifiquen las premisas de hecho en se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan, así como la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) de tal abuso ( STS 510/2017, de 20 de septiembre). Y si se trata de un abuso del socio o interesado, ésta debe referirse al sentido de su voto con los antecedentes del caso ( STS 670/2021, de 5 de octubre).

Y lo cierto es que la actora se refiere al presunto abuso por actos concomitantes que demuestran la existencia de un conflicto que se manifiesta también en la junta controvertida, y no puede entenderse que se va contra los actos propios por invocar la nulidad de una junta por falta de mayorías de cuotas que representen mayoría de intereses en la comunidad hereditaria por el sentido del voto en juntas anteriores, que evidentemente ahora puede cambiar libremente.

En este caso, no aprecia la sala ni la falta de interés legítimo ni la voluntad de perjudicar a la sociedad.

CUARTO.-Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.