Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- Objeto del proceso y motivos de impugnación.
1.a) En el presente proceso de ejercita una pretensión indemnizatoria para reclamar los daños y perjuicios que se dicen causados por la negligencia profesional de un abogado. Se alega una actuación negligente del abogado demandado en las actuaciones seguidas ante los órganos judiciales para conseguir la entrega de un local que había sido objeto de un contrato de permuta celebrado entre D. Alexis y su esposa Dª. Delfina, padres de la demandante, y la entidad GESPROVY, S.L.
b) Esas actuaciones, en síntesis, consistieron, en la defensa de los demandados en el juicio ordinario que con el número 14/2014 se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela para conseguir el otorgamiento de la escritura de cumplimiento de la permuta, con solicitud de media cautelar. Se reprocha la actuación del abogado demandado en la fase declarativa y en la de ejecución de sentencia. Por otra parte, se alega en la demanda que el abogado actuó de forma negligente al entablar, en vía administrativa y judicial, reclamaciones y demandas de tercería de dominio ante la Diputación de A Coruña y el Juzgado de Tuy, que carecían de base legal y fueron desestimadas.
c) La demanda se presentó por Dª. Lourdes, hija de D. Alexis, fallecido el 22 de julio de 2017, y de Dª. Delfina. La demandante pretende que se la indemnice en la cantidad de 68.401,11 euros, de los que 49.387,50 euros corresponden al valor del inmueble objeto de permuta del que se vio privada y el resto a pagos realizados al demandado y a distintos profesionales por los servicios prestados en relación con los litigios mencionados; subsidiariamente pide la demandante que se le indemnice en la cantidad de 19.013,61 euros.
2.En la contestación a la demanda presentada en nombre del abogado D. Nicolas se alegó la falta de legitimación activa de la demandante para reclamar en nombre propio una indemnización en relación con los servicios contratados por su padre fallecido y por su madre, que aún vive, en especial en cuanto al encargo realizado por su madre para entablar las demandas de tercería de dominio, encargo que tuvo lugar después del fallecimiento de su padre.
Además, se alega que en su actuación profesional del abogado demandado no infringió la lex artis.
3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. De su fundamentación, escueta y confusa, se extrae que la razón de esa decisión fue que no se consideró probado que la actuación del demandado fuese causa directa y exclusiva del resultado, consistente en la pérdida del inmueble objeto de la permuta, resultado del que se dice que obedeció a múltiples factores. Lo que se combina con la afirmación de que la perdida de oportunidad no fue real, sino hipotética, y no puede dar lugar a una indemnización.
La sentencia apelada no condenó al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Afirma que concurren dudas fácticas y jurídicas, sin concretar en qué consisten.
4.Dª. Lourdes interpuso recurso de apelación en el que insiste en que el demandado actuó de forma negligente, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y haciendo especial mención a la interposición improcedente de la tercería de dominio cuando se carecía de título para ello.
5.D. Nicolas interpuso recurso de apelación en el que impugnó el pronunciamiento sobre las costas procesales. Considera que han de imponer a la parte demandante como consecuencia de la desestimación de la demanda y de la ausencia de dudas de hecho o de derecho.
SEGUNDO.- La legitimación activa
1.Esta cuestión, planteada en la contestación a la demanda y reiterada en la oposición al recurso, no ha tenido respuesta en la sentencia apelada ni se ha mencionado en el recurso interpuesto por la demandante.
El artículo 10 de la LEC dice sobre la condición de parte procesal legítima que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".
La legitimación activa, entendida como la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, como la coherencia entre la titularidad jurídica que se afirma y lo que se pretende, se puede apreciar de oficio por el tribunal.
2.En la demanda se identifica cuál es la posición jurídica de la demandante que la habilita para reclamar una indemnización. No solo dice que es hija de quienes contrataron al demandado y que su padre ha fallecido. Dice también que es heredera de su padre fallecido. El artículo 661 del Código Civil dice que "Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones". Es la condición de heredero, no la de hijo, la que legitima a una persona para ejercitar los derechos de su causante. La demandante dice expresamente que es heredera de su padre, aporta la documentación que lo justifica y señala que en la partición parcial de herencia se la ha adjudica como partida 7 del inventario los derechos sobre el local litigioso objeto de la permuta sobre el que versaron los pleitos en los que intervino el demandado como abogado.
El título de heredera la legitima para reclamar una indemnización por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de arrendamiento de servicios celebrado por su padre. Aunque no tendría derecho a pedir para si el importe íntegro de la indemnización por concurrir también como parte en el contrato, y por tanto como eventual acreedora del derecho a una indemnización por cumplimiento defectuoso, su madre, que aún vive, sin que conste que la obligación o el crédito se constituyesen con el carácter de solidario ( artículo 1.137 del Código Civil) . La demandante no sucedió a su madre en los derechos derivados del contrato de arrendamiento de servicios profesionales. En el testamento se la instituye heredera universal de su padre y en la partición parcial se le adjudican los derechos sobre la finca objeto de la permuta, pero nada se dice sobre la titularidad de los derechos derivados del arrendamiento de servicios, entre ellos el derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios en caso de cumplimiento, derecho del que en parte es titular su madre.
3.Relacionada con la legitimación activa, aunque no permita un tratamiento procesal previo, independiente de la prueba practicada, está la cuestión de que contratos celebró su padre. Más concretamente, si cabe considerar que en el contrato celebrado por su padre estaban incluidos los servicios consistentes en entablar una tercería de dominio para la recuperación del bien objeto de la permuta.
La formalización del contrato de arrendamiento de servicios celebrado por los padres de la demandante con el demandado el 30 de diciembre de 2013 en una hoja de encargo (documento nº 3 de la demanda) permite conocer con precisión su objeto: "Dirección letrada del procedimiento judicial en primera instancia ejercitando las acciones de cumplimiento contractual y otorgamiento de escritura pública, con medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el registro de la propiedad, contra GESPROVI DE TUY S.L. con motivo de la entrega del local pactado en su contraprestación en el documento de 7 de agosto de 2.006". En cumplimiento de ese contrato el letrado demandado confeccionó la demanda que dio lugar al juicio ordinario 14/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago y asumió la defensa en ese proceso, tanto en primera instancia como en sus incidentes y, en contra de lo que se sostiene en la contestación a la demanda, también en la fase de ejecución, una de las fases del procedimiento judicial en primera instancia.
Lo que no formaba parte de ese contrato de arrendamiento de servicios, de ese encargo, era entablar tercerías de dominio para la recuperación del bien, algo que ni siquiera podía ser previsto en ese momento. El encargo de entablar las tercerías de dominio fue posterior al fallecimiento del padre de la demandante, que es de quien trae causa y a quien sucedió en sus derechos. Ya hemos destacado que una cosa son los derechos sobre la cosa y otra distinta los derechos derivados de un arrendamiento de servicios profesionales que tiene por objeto intentar la recuperación de la cosa. Las reclamaciones previas en vía administrativa y las demandas de tercería fueron consecuencia de un encargo realizado por la madre de la demandante, después de que el padre hubiese fallecido. En esos procedimientos solo fue parte la madre de la demandante, ella fue quien encargo los trabajos al demandado, fue quien pagó los honorarios correspondientes por los servicios prestados. El padre de la demandante, de quien como heredera deriva su legitimación, no fue parte en ese segundo contrato. No consta que los derechos derivados de ese contrato, entre ellos el de ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de una prestación defectuosa, se le hayan transmitido por otra causa. La titular de ese derecho era su madre y no consta que los haya transmitido. No se hizo en la partición parcial de la herencia donde se adjudicaron a la hija los derechos sobre una cosa, no los derivados del arrendamiento de servicios profesionales.
La conclusión es que la hija no está legitimada para pretender una indemnización por el cumplimiento defectuoso de un contrato de arrendamiento de servicios, el relativo a la presentación de tercerías de dominio, en el que ella no fue parte y en el que tampoco lo fue su causante.
TERCERO.- La responsabilidad del abogado y la lex artis: jurisprudencia
En el ámbito de la responsabilidad contractual del abogado tal y como se ha señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019, "La sentencia 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009 , citada por la recurrente, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados, que es la siguiente:
(i) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 , 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 , 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 , 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ).
El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.
(ii) El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).
(iii) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).
(iv) Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 )".
CUARTO.- La actuación profesional del demandado se ajustó a la lex artis
1.En la demanda y en el recurso no se identifican con la debida precisión cuales fueron las concretas actuaciones del abogado demandado que, por haber infringido la lex artis, se pueden considerar negligentes. Un adecuado análisis de la cuestión exige distinguir, en relación con los servicios prestados como consecuencia del contrato de fecha 30 de diciembre de 2013, entre las actuaciones realizadas en la fase declarativa del juicio ordinario 14/2014 y la fase de ejecución de sentencia.
2.Las actuaciones profesionales realizadas en la fase declarativa de dicho procedimiento se justaron de forma escrupulosa a la lex artis y de ellas no se derivó ningún perjuicio. La demanda presentada como consecuencia del encargo fue íntegramente estimada en la sentencia dictada en ese proceso el 12 de noviembre de 2014, en la que se condenó a la demandada a otorgar escritura de entrega de la finca objeto del contrato de permuta. Esa sentencia adquirió firmeza.
Mismo escrúpulo y éxito cabe predicar de la medida cautelar instada. Fue denegada or el juzgado de primera instancia en auto de 21 de mayo de 2014, pero se estimó el recurso de apelación interpuesto contra ese auto y se adoptó la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, que se dejó sin efecto, como es propio del carácter instrumental de la medida, cuando la sentencia devino firme.
3.El abogado demandado instó la ejecución de la sentencia e n nombre de sus clientes en escrito de fecha 22 de diciembre de 2014, inmediatamente después de trascurrido el plazo de espera previsto en el artículo 548 de la LEC. Se pidió del juzgado, con arreglo al artículo 708 de la LEC, que dictase auto por emitida por parte de la demandada la declaración de voluntad de entrega de la finca objeto de la permuta y que se remitiese la documentación necesaria al Notario para preparar y autorizar la escritura de entrega y elevación a público del documento privado. En auto de 16 de febrero de 2015 el juzgado acordó despachar ejecución en los términos interesados y requerir a la demandad para que en el plazo de un mes procediese al otorgamiento de escritura pública y entrega de la cosa, bajo apercibimiento de suplirse su voluntad por el órgano judicial. La ejecutada manifestó su disposición para el cumplimiento de la sentencia, si bien había advertido que la adjudicación se hallaba sujeta a IVA a cargo de los adjudicatarios. Los abogados de las partes habían intercambiado correos y burofax en los que se comunicaron sobre los términos del otorgamiento y se emplazaron para el otorgamiento el 12 de diciembre de 2014. Las partes discrepaban sobre el pago del IVA y la escritura no llegó a otorgarse.
4.La tramitación instada por el abogado demandado durante la fase de ejecución se acomodó a las previsiones legales. La escritura no se llegó a otorgar porque los adjudicatarios decidieron no pagar el IVA. No está probado que esa decisión fuese consecuencia de un asesoramiento negligente prestado por el abogado demandado, aunque este hubiese remitido un correo a la demandada alegando que no se adeudaba ese IVA o que sería compensable. Consta en autos, en la queja remitida al Colegio de Abogados, que D. Alexis, acompañado de su amigo D. Melchor (asesor inmobiliario) acudió a la AEAT de Santiago para que le informase obteniendo como respuesta que no le podía resolver la duda por no ser un caso común pero que podía solicitar una consulta vinculante a Madrid. Esa consulta no se hizo. En un wathsapp de 7 de junio de 2017 se indica expresamente al abogado demandado que no haga esa consulta y que esperen a 2018 para ver si prescribe el IVA. Esos documentos refuerzan la tesis del demandado, quien afirma que D. Alexis no quiso pagar el IVA porque no le parecía rentable hacerlo por un bajo que ni siquiera estaba terminado. La escritura no se otorgó por la negativa a pagar el IVA y fue la parte quien decidió no hacer una consulta vinculante sobre esa cuestión a la Agencia Tributaria. Los escritos dirigidos por el abogado demandado a la otra parte negando la deuda del IVA en defensa de los intereses de sus clientes no determinaron la decisión de no pagar el IVA. De la documentación resulta que los clientes, conocedores de que la cuestión era dudosa, prefirieron no hacer una consulta vinculante y esperar a la prescripción del Impuesto. De haber pagado el IVA en aquel momento la escritura se podía haber otorgado. El perjuicio derivado del no otorgamiento de la escritura, por el posterior embargo de la finca, fue consecuencia de la decisión de los clientes.
5.Finalmente, se dice que el abogado demandado actuó de forma negligente al no pedir anotaciones de embargo sobre la finca o no instar el embargo de otras fincas de GESPROVI que en aquel momento estaban libres de cargas. La condena a otorgar una escritura pública de entrega de una cosa no permite el embargo de bienes, institución vinculada a la ejecución dineraria ( artículo 571 y siguientes de la LEC) . Podría discutirse si el abogado debió de instar la anotación preventiva de la sentencia una vez que dictada esta quedó sin efecto la anotación preventiva de la demanda ( artículo 42 de la LH) . La apelante no ha alegado esa omisión como infracción de la lex artis. Por las características de la anotación preventiva, que no produce los efectos generales de orden registral (legitimación, fe pública, rango y cierre del registro) y se limita enervarla protección de la fe pública que normalmente favorece al tercero de buena fe, esa medida no habría impedido el embargo de la finca por otros acreedores y su posterior adjudicación. Por lo que no cabría vincular esa omisión, que no se menciona en el recurso, con el daño que se invoca.
6.Por último, respecto de las tercerías de dominio presentadas, primero en la vía administrativa, después en la judicial, ya hemos dicho que la demandante carecía de legitimación para ejercitar una pretensión relacionada con un contrato del que no es parte ni lo fue su causante. Pero, como toda demanda por negligencia profesional extiende un velo de sospecha sobre el comportamiento del profesional, consideramos conveniente añadir que esta Sala no aprecia que con la presentación de esas demandas, que fueron desestimadas, se infringiese la lex artis. Las reclamaciones previas fueron firmadas por la madre de la demandante, por lo que se ha de presumir que las conocía y que conocía también la presentación de las demandas. El abogado demandado dice que obedeció a un último intento de conseguir la entrega de la finca y explicó que el fundamento de la pretensión era la consideración de que la transmisión de la finca, el título y el modo, se habían cumplimentado debidamente mediante el deber de otorgamiento de la escritura de permuta reconocido en la sentencia y el auto decretando la ejecución en el que por imperativo de la ley ( artículo 708 de la LEC) se ha de revolver tener por emitida esa declaración de voluntad, auto que haría los efectos de la tradición instrumental, dejando para la escritura pública un simple papel formalizador de lo ya acordado por la autoridad judicial. Esa tesis no es totalmente extravagante y se acomoda a la dificultad objetiva de la pretensión defendida. La discrepancia sobre la corrección jurídica de una tesis no implica que defenderla para intentar satisfacer los intereses del cliente conculque la lex artis. La obligación del abogado es de medios, no de resultados, y entre los medios es licito usar criterios interpretativos distintos de los que son comunes en la jurisprudencia, siempre que no sean arbitrarios, absolutamente irracionales o manifiestamente contrarios a la ley.
QUINTO.- Costas
1.En la primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, se decidió no imponer las costas a la actora por existir dudas de hecho o de derecho, sin concretar cuáles eran. Apartarse del criterio general del vencimiento objetivo exige una motivación, un razonamiento que explique cuáles son las dudas, de que naturaleza y que determina su seriedad. La falta de motivación de la sentencia apelada en este punto deja sin soporte esa decisión. El examen de la causa no lleva a apreciar la existencia de esas dudas. No hay dudas de derecho en un caso sobre negligencia profesional de un abogado, en el que existe una jurisprudencia consolidada y uniforme. No hay serias dudas de hecho. No es responsable por su actuar en la fase declarativa del litigo el abogado que logra la estimación íntegra de la demanda. No está legitimada para instar una indemnización por responsabilidad contractual quien no es parte en el contrato. Hemos con luido que la decisión de no pagar el IVA, causa de que la escritura no ese otorgase, fue adoptada por los clientes y no estuvo basada o condicionada de modo relevante por el asesoramiento de su abogado.
2.El recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Nicolas debe ser estimado. Las costas de la primera instancia se imponen a la demandante cuyas pretensiones han sido íntegramente destinadas ( artículo 394 LEC) .
3.Se imponen a Dª. Lourdes las costas del recurso interpuesto en su nombre, que se desestima ( artículo 398.1 LEC) . Las del interpuesto en nombre de D. Nicolas, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC) .
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
