Sentencia Civil 81/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 281/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso y resolución recurrida.

BANCO DE SANTANDER S.A. formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 15/11/2022 y aclarada el 28/06/2023 dictada por el juzgado de primera instancia nº 6 de Salamanca, cuyo Fallo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por D/ña. Abilio contra BANCO SANTANDER SA debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula SEPTIMA en lo relativo a los gastos de constitución de hipoteca del contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre las partes litigantes, acordando restituir al demandado a la situación de hecho y de derecho en que se encontraría de no haber existido la cláusula, condenando a la entidad demandada a excluir y expulsar referida cláusula del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario en lo que respecta a los gastos de constitución de la hipoteca y abonar al actor la cantidad de 2.970,31 €, más los intereses legales desde el pago de las mismas. Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera D. 5 en lo relativo a las comisiones por cada reclamación de posiciones deudoras de la hipoteca del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre las partes litigantes con los efectos legales inherentes a dicha declaración, condenando a la demandada a excluir y expulsar referida cláusula del contrato en lo que respecta a las comisiones deudoras. Todo ello con imposición de las costas del juicio a la parte demandada".

La aclaración redujo la cantidad determinada a la de 1093,62 euros.

El recurso cuenta con los siguientes motivos frente a la sentencia dictada:

(a) EXISTE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO SANTANDER RESPECTO DE LA COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE 29 DE MARZO DE 2006.

(b) RESULTA IMPOSIBLE DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS DE LOS CONTRATOS DE SUBROGACIÓN DE HIPOTECA.

(c) ERROR EN LA IMPOSICIÓN DE EXPRESA CONDENA EN COSTAS A MI PATROCINADA: CONCURRENCIA DE SERIAS DUDAS DE HECHO Y DE DERECHO.

(d) ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA AL CONDENAR A MI MANDANTE AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DESDE CADA PAGO.

El actor formuló oposición al recurso deducido de contario, en el que se argumenta que la sentencia de instancia es correcta a la hora de interpretar la intervención de la entidad bancaria en la única escritura. También estimó correcta la valoración de la prueba negando que concurra error en la aplicación del derecho invocado por la recurrente, como la determinación habida en cuanto a intereses y costas.

SEGUNDO -Subrogación y novación.

La demanda contiene argumentario referido a escritura pública de 20/03/2006, única escritura, donde consta la comparecencia ante el notario además de vendedor y comprador: "Y de otra, en representación de la entidad acreedora: ---------------------------------------- DON _ Isaac, mayor de edad, con domicilio a estos efectos en Madrid, DIRECCION000, y D.N. I .. NUM000".

Como tiene señalado esta Sala en sentencia 67/2024 es práctica habitual que, a la hora de adquirir un inmueble, el comprador se subrogue en la hipoteca suscrita por el vendedor, el cual a menudo coincide con el promotor o constructor. Entre otras ventajas, resulta más económico para el adquirente que la suscripción de un nuevo préstamo hipotecario, de la misma manera, ha sido también frecuente, que el comprador ostenta, además, la condición de consumidor de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

El debate gira en torno a si la cláusula "SEPTIMA.- GASTOS", de la escritura reseñada en la demanda comprende únicamente los gastos de la compraventa, o si, por el contrario, incluye también los gastos de la subrogación en el préstamo hipotecario, aspecto en el que necesariamente interviene la entidad financiera prestamista, sin perjuicio del alcance y del momento en que se produzca dicha intervención.

Las entidades financieras han esgrimido como argumento principal de su defensa, la excepción de falta de legitimación pasiva, argumentando que ha sido ajena al negocio jurídico de compraventa en el que se encuentra incardinada la cláusula cuya nulidad es objeto del pleito. Este escenario ha dado lugar a una discusión sobre la legitimación pasiva ad causam de dichas entidades financieras, y sobre el alcance de la cláusula de gastos establecida.

La subrogación, entendida como el cambio que se produce en una relación jurídica preexistente por la que una de las partes es sustituida por la otra, que se coloca en la misma situación y adquiere los derechos y obligaciones que le corresponden, se encuentra recogida en el art. 1205 Código Civil para cualquier tipo de deuda.

Este precepto establece que "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor". Por tanto, es preciso que el acreedor consienta al nuevo deudor. Cuestión que, en cierto modo, resulta lógica, dado que el acreedor ha concedido la financiación con base a un estudio de solvencia del deudor y no resultaría aceptable obligar a dicho acreedor a admitir al nuevo deudor sin conocer su solvencia económica por el mero hecho de que deudor primitivo y nuevo deudor así lo acuerden. La intervención o no de la entidad financiera en el acto de la firma de la escritura, se ha configurado como un elemento a tener en consideración por los tribunales a la hora de decidir si la entidad financiera prestamista se encuentra legitimada pasivamente para asumir las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, aunque no es un aspecto determinante para la resolución de todos los supuestos.

Una parte de los asuntos tramitados en los tribunales se refieren a supuestos en los que no se produce una intervención directa de la entidad financiera prestamista, lo que, en términos prácticos, supone que los únicos intervinientes que acuden al otorgamiento de la escritura pública son, por un lado, el consumidor en calidad de comprador, y por otro, el vendedor del inmueble hipotecado o deudor primitivo. La no intervención de la entidad financiera puede tener su origen en diferentes causas. Así, aunque no cabe la subrogación sin la autorización del prestamista, esta puede producirse a través de distintas vías, ya sea por haber sido concedida en el préstamo inicial, con su intervención en el negocio concreto de subrogación, o simplemente limitándose a no efectuar oposición al pacto de subrogación entre el prestatario primitivo y el nuevo subrogado.

En aquellos supuestos en los que se lleva a cabo una compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario sin la intervención directa de la entidad financiera prestamista, la jurisprudencia sigue en general una línea clara. La excepción de falta de legitimación pasiva es estimada siempre que, que la intervención en el acto del otorgamiento de la escritura se refiera única y exclusivamente a comprador y prestatario originario. De esta manera emerge el elemento diferenciador que permite estimar dicha excepción, y que se concreta en la no intervención de la entidad financiera.

No obstante, se han introducido ciertos matices que evitan que se cierre de forma definitiva la posibilidad del consumidor de realizar reclamaciones a los bancos. Si lo que se solicita es la declaración de una cláusula predispuesta en el contrato por parte del empresario, por su abusividad en perjuicio del consumidor, la legitimación pasiva corresponde sin ningún género de duda al empresario predisponente. Es este quien debe asumir las consecuencias de la eliminación de dicha cláusula, estando obligado a colocar al consumidor en la posición que tendría si dicha cláusula no se hubiera insertado en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.

Esto no es aplicable cuando tiene lugar una intervención directa o indirecta de la entidad financiera a fin de prestar su consentimiento a la subrogación en el acto del otorgamiento a los efectos liberatorios previstos en el art. 1205 CC . Es decir, se produce la intervención de la entidad prestataria para dar su aprobación a la novación subjetiva y cuya consecuencia inmediata para ella es la aparición de un nuevo deudor que libera al deudor primitivo.

El T.S., resumiendo su jurisprudencia, y en línea con la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de abril de 2021, distingue dos supuestos en orden a estimar o desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista frente a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos ejercitada por el prestatario consumidor.

Uno de ellos, que se corresponde con el presente caso, se refiere a aquellas escrituras de compraventa de finca con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido por la entidad financiera a la promotora vendedora en las cuales la entidad financiera prestamista intervieneen el otorgamiento de la escritura, y lo hace a los efectos de consentir la subrogación del comprador como nuevo deudor y a los efectos de dar una nueva regulación al contenido del préstamo hipotecario, lo cual a su vez implica la introducción de una cláusula que imputa los gastos del otorgamiento de la escritura al comprador que se subroga en el préstamo, con lo cual estamos ante una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera que toma intervención activa en el otorgamiento de la escritura.

El segundo supuesto se refiere a las escrituras de compraventa de finca con subrogación en hipoteca otorgadas por la promotora-vendedora de la vivienda y el comprador que se subroga en la hipoteca concedida por entidad financiera a la promotora (o vendedor) para financiar la promoción, pero en las cuales tal entidad financiera prestamista bien no intervieneen el otorgamiento de la escritura (el presente caso), bien si interviene lo hace a los solos efectos de consentir la subrogación del comprador en la responsabilidad personal del préstamo hipotecario conforme lo dispuesto en los arts. 1.205 del Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria, pero ello sin que se modifiquen las condiciones del préstamo hipotecario originario.

En tal caso el Tribunal Supremo considera que la entidad financiera prestamista no es parteen el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, incluso cuando haya intervenido a los solos efectos de consentir la subrogación, y que carece de legitimación pasivapara soportar la acción de anulación de la cláusula de gastos inserta en escritura, por la sencilla razón que estamos ante una cláusula que no ha sido predispuesta ni impuesta por la entidad financiera prestamista, dado que no ha sido parte en el contrato ni ha tenido intervención activa en el mismo, y la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva la ostenta el profesional que siendo parte del contrato la ha predispuesto e impuesto al consumidor, no siendo este el caso de la entidad financiera prestamista que no es parte activa en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sin cambio de las condiciones de la misma.

Ahora bien, tal como señala nuestro Alto Tribunal, lo anterior no es óbice para que el comprador que se subroga en el préstamo hipotecario pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en tal tipo de escritura frente al vendedor si este tiene la condición de profesional que ha predispuesto e impuesto la cláusula impugnada, y a su vez que tal comprador en cuanto que persona que se subroga en el préstamo hipotecario otorgado por la entidad financiera a la vendedora prestataria, en cuya posición se subroga como prestatario consumidor, pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura originara del préstamo hipotecario otorgada por la entidad financiera a la promotora vendedora, en cuya posición se subroga el comprador, y ello siempre que el nuevo prestatario consumidor subrogado en el préstamo hipotecario se vea afectado por la cláusula de gastos inserta en la escritura originaria de préstamo hipotecario, esto es se vea obligado a soportar pagos indebidos que no le corresponden por disposición legal o reglamentaria vigente en el momento de su abono por mor de la aplicación de tal escritura originaria de préstamo hipotecario otorgada por la entidad financiera a la promotora (apartados 13 y 14 del fundamento tercero de la Sentencia 314/2020, de 17 de junio).

En definitiva, siguiendo esta línea jurisprudencial, se tiene que llegar a la conclusión de que la entidad financiera ostenta legitimación pasiva, al formar parte del contrato en la que se inserta la cláusula cuya nulidad se pretende.

De modo que la subrogación tiene en este caso tanto carácter subjetivo como objetivo, procediendo la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Cláusula gastos.

Como dijimos entre otras en la sentencia 503/2024, "a propósito de la imposibilidad de declarar nula la cláusula referida a gastos en las escrituras de ampliación y novación del préstamo hipotecario, damos por reproducida la doctrina que se contiene sobre este concreto pronunciamiento en STS nº897/2023:

"Primer motivo del recurso de casación, reintegro de la cantidad abonada por gastos de notaría y registro, por la novación del préstamo el 24 de noviembre de 2010.

1.- En las sentencias 457/2020 de 24 de julio, 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio, con cita de la sentencia 546/2019, de 16 de octubre, hemos establecido respecto de la restitución de la cantidad abonada por registro y notaría en la escritura de modificación del préstamo hipotecario, que debe aplicarse el mismo criterio que el fijado en la escritura de constitución del préstamo, incluyendo entre tales casos ( sentencias 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio) no solo los de ampliación del capital y la garantía hipotecaria, sino también los de modificación del plazo de amortización, como es el caso.

2.- En consecuencia, al estimar el recurso de casación y asumir la instancia, de acuerdo con la doctrina expuesta, añadiendo además que se inscribe a favor del banco prestamista la modificación, siendo la novación del préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que está interesados no solo el consumidor sino también el prestamista, máxime cuando, como ocurre en este caso, la escritura contempla el cobro de una comisión por la modificación, en definitiva, debe añadirse a la restitución acordada en concepto de principal la cantidad de 289,15 euros por la novación del préstamo el 24 de noviembre de 2010, mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los de Registro, en la misma proporción establecida en la escritura de constitución del préstamo y novación de 10 de junio de 2.014".

En atención a la referida doctrina del Tribunal Supremo desestimamos las alegaciones efectuadas por la entidad bancaria apelante y en consecuencia confirmamos el pronunciamiento que efectúa la sentencia de instancia a propósito de la nulidad de la cláusula séptima, contenida en la escritura de autos y las consecuencias que se derivan de las restitución de las cantidades abonadas por la demandante.

CUARTO.-Intereses

La entidad bancaria impugna la sentencia de instancia sobre el devengo de intereses de las cantidades abonadas por la parte actora tras la declaración de nulidad de la cláusula séptima, reiterando en esta alzada que no pueden aplicarse intereses legales a dichas cantidades desde que fueron abonadas por la prestataria, damos respuesta a dicha alegación con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y que entre otras está contenida en la STS nº912/2021. "Decisión de la Sala. Dies a quo del devengo de intereses de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios

1.- La cuestión jurídica de la determinación del día inicial del devengo de los intereses que corresponden por la devolución de los gastos hipotecarios indebidamente atribuidos al consumidor en una cláusula declarada nula por abusiva fue resuelta por la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre.

2.- En ella, razonamos que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como

el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

3.- Nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Se trata, en suma, de una situación similar al pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Por lo que concluimos:

"En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC.

Por lo tanto procede confirmar íntegramente este pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia, lo que nos lleva a la desestimación íntegra del recurso de apelación y a la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, incluido el pronunciamiento sobre costas, toda vez que el procedimiento versa sobre nulidad de condición general de la contratación y que no ha sido negada la condición de consumidor del demandante y ha sido estimada la demanda, en consecuencia no procede sino la plena confirmación de este pronunciamiento con imposición de costas a la demandada.

QUINTO.-Costas, articulo 394 y 398 de Lec .

Se efectúa expresa imposición de las costas del recurso de apelación a la apelante BANCO SANTANDER SA, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

Debe ordenarse la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido