Asimismo, por la parte demandante doña Trinidad se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria (demandante) que formuló oposición.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado BANCO SANTANDER, S.A., en un contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte demandante.
Entre otras, y por lo que ahora interesa, se impugnó de cláusula de gastos y también la comisión de apertura, reclamándose lo pagado por estos conceptos.
2.-A ello se opuso la demandada en su contestación a la demanda, quien también realizó alegaciones en su contestación a la demanda relativas a la cuantía del procedimiento fijadas por la demandante
3.-Aunque por la demandada no se discutió en la contestación a la demanda la legitimación activa de la parte actora, presentó un escrito después de la audiencia previa, en el que negaba la legitimación activa de la parte demandante, por considerar, en resumen, que el préstamo hipotecario estaba ya extinguido en el momento en el cual el demandado banco Santander compró Banco Popular. Estima por ello que las relaciones jurídicas extinguidas antes de esa fecha de las que había sido parte banco Popular, no fueron transmitidas del Banco Popular Español al Banco Santander. La parte actora se opuso a esta alegación, por entender que su presentación era extemporánea y que sí ostentaba dicha legitimación activa.
4.-Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusiva y nula la cláusula de comisión de apertura y la cual de gastos y rechazó las alegaciones de la demandada en cuanto a falta de legitimación activa de la demandante.
En cuanto a la cuantía del procedimiento, razonó:
"En cuanto a la cuantía del procedimiento, al no ser ésta determinante de la clase de procedimiento a seguir, o de cuestiones tales como la posibilidad de recurrir en apelación o en casación, no ha de ser objeto de resolución en esta Sentencia. Tal y como tiene sentada la jurisprudencia ( STS de 25 de julio de 2023 , por ejemplo), la fijación de la cuantía no integra propiamente el objeto de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que tiene un carácter meramente instrumental; no es un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales."
Sus razonamientos para declarar la nulidad de la comisión de apertura, fueron:
" ... no consta que se facilitara esta información a la prestataria con carácter previo y con suficiente antelación a la firma de la Escritura pública. Por ello la cláusula es nula y procede condenar a la parte demandada a abonar su importe a la demandante".
5.-El banco interpone recurso de apelación, en el cual solicita:
(1) Que se estime la falta de legitimación activa de la parte demandante, desestimando íntegramente la demanda y todo ello con expresa condena en costas a la actora. Se basa en la falta de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo que no ha sido objeto de transmisión al Banco de Santander con la resolución del Banco Popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59/UE, hallándose el préstamo cancelado con anterioridad al 7 de junio de 2017. Considera que asiste la razón a la parte demandada apelante, por cuanto que constando cancelado el préstamo en cuestión desde 16/3/2011, no fue objeto de traspaso al Banco Popular cuando tuvo lugar la venta de negocio, el 7 de junio de 2017, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio de 2014. La cuestión no es- dice- si un préstamo hipotecario cancelado puede ser objeto de petición de nulidad, algo qu eno discute el recurrente, sino si un préstamo hipotecario suscrito con el Banco Popular (no con cualquier entidad bancaria) cancelado con fecha anterior a la compra del Banco Popular por el Banco Santander (no por cualquier otra causa o motivo de cancelación) puede según los términos en los que se autorizó y ejecuto la operación de compra, puede en fecha de hoy ser objeto de nulidad. Señala que la operación de adquisición del Banco Popular Español por parte del Banco de Santander no consistió en ninguna operaciones societaria, no consistió en una fusión por absorción ni en una escisión ni cesión de activos y pasivos ni ninguna de este tipo de operaciones societarias. Entiende que la transmisión del Banco Popular por parte del Santander sujeta a condiciones específicas y reguladas por el mecanismo indicado y supervisado por las instituciones de la Unión Europea, es precisamente lo que determina que los préstamos hipotecarios cancelados con anterioridad a la compra del Banco Popular no puedan ser objeto de solicitud de nulidad frente al propio Banco de Santander. Señala que los contratos cancelados y las relaciones jurídicas extinguidas no fueron transmitidas del Banco Popular Español al Banco Santander al tiempo de su resolución, por lo que no cabe reclamación alguna al demandado en relación con el préstamo hipotecario. En conclusión, considera que el Banco Santander en ningún caso puede ser considerado responsable frente a los titulares de activos, derechos o pasivos que no han sido objeto de transmisión, entre los que están las relaciones jurídicas derivadas de contratos resueltos, cancelados, y extinguidos antes de la resolución de Banco Popular. El actor, por tanto, carece de legitimación activa para interponer cualquiera acción frente a Banco Santander.
(2).- Subsidiariamente, y para el caso de no admitirse la excepción procesal, dicte sentencia revocando la dictada en Primera Instancia y acordando la validez de la comisión de apertura.
(3).- Dicte sentencia acordado fijar la cuantía del procedimiento como determinada en función del interés económico fijado en el importe de 1.002,02 euros.
6.-La parte demandante interpone por su parte recurso de apelación sosteniendo que procede la imposición al banco de las costas del procedimiento.
SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por Banco Santander (I).- Legitimación activa de la demandante.-
1.-El demandante sí ostenta la legitimación activa, dado el carácter de sucesor universal que ostenta Banco Santander S.A respecto a Banco Popular, por más que lo niegue la parte apelante.
2.-La parte apelante se confunde, puesto que la argumentación y la doctrina jurisprudencial que esgrime en su recurso se refiere a referente cuestiones que afectan a accionistas del Banco Popular, S.A. y acreedores cuyos instrumentos de capital fueron convertidos y amortizados antes de la resolución del año 2017 y sin contraprestación alguna perdiendo íntegramente su inversión, y las cuestiones surgidas a raíz de las reclamaciones efectuadas a Banco Santander, S.A. como sucesor universal de Banco Popular, S.A. por dichos accionistas por los motivos que constan en la sentencia citada.
La hoy actora sin embargo no era accionista, ni ostentaba una posición inversora alguna, ni cuestión alguna suscita respecto a responsabilidades derivadas de informaciones incorrectas de folletos para la oferta pública o admisión a cotización de valores en mercados regulados, no siéndole de aplicación la normativa citada, ni los fundamentos de la resolución a los que se hace mención.
La actora simplemente suscribió un préstamo hipotecario con Banco Popular,S.A. quien fue ( sí) absorbido por Banco Santander,S.A., existiendo ( también sí) una sucesión universal, al contrario de lo que afirma la entidad en su contestación a la demanda.
La actora, como consumidora, ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación de préstamos suscritos con Banco Popular,S.A. aunque se hayan cancelado, frente a la entidad absorbente.
3.-Banco Santander, S.A. adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión del Banco Popular y tuvo lugar una operación de fusión por absorción instrumentada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Gonzalo Sauca Polanco con nº de protocolo 6.071. Todo ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuyo artículo 23 en su párrafo 2 establece expresamente que la sociedad absorbente adquiere por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida, y ello implica los derechos y obligaciones de la entidad absorbida, por lo tanto la consumidora ostenta el derecho a reclamar la nulidad absoluta de su contrato de préstamo hipotecario o parte de ello ante la entidad sucesor universal.
En la propia escritura se indica que consecuentemente Banco Popular Español, S.A. ha quedado extinguida y su patrimonio (y por tanto todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posiciones contractuales y judiciales) han quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente " Banco Santander,S.A."
En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor.
Por consiguiente, en virtud de todo lo expuesto, el motivo del recurso debe desestimarse.
TERCERO.- Recurso de apelación formulado por Banco Santander (II). Comisión de apertura: estimación del motivo.-
1.-Lo primero que debemos decir es que la cláusula controvertida tiene la siguiente redacción:
2.-Para resolver la cuestión litigiosa, hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, y en particular a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , la cual invoca, interpreta y aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).
En concreto, los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo de la referida Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 ,establecen lo siguiente:
"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos (« cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización»
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.
Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."
3.-Tal y como establece el Tribunal de Justicia en Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y reitera en Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ),el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, como sucede en el caso de autos. Y es que la preparación y concesión del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.
4.-En definitiva, a la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:
1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.
2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".
3º) Debe devengarse de una sola vez.
4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.
5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.
5.-En el presente caso, es cierto que la cláusula del contrato resulta fácilmente entendible para el prestatario-consumidor, pues figura de forma individualizada en relación con otras condiciones (e incluso en relación con otras comisiones), sus términos económicos son claros ( una suma fija ) , está suficientemente destacada e individualizada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial
Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba cabalmente recelo.
De otro lado, la escritura pública firmada por las partes ( también por la parte actora apelada), se hace constar expresamente pro el Notario que la escritura estuvo en los tres días anteriores inmediatos a su firma en el despacho notarial a disposición de la parte prestataria , cuyo derecho no ejercitó; y además, el Notario hace constar que ha tenido a su vista la oferta vinculante aceptada por la parte prestataria y que comprobó la ausencia de discrepancias entre sus condiciones financieras y las del contrato ( la escritura pública).:
Todo esto determina que en este caso sí se cumplieron las exigencias antes expuestas y singularmente las derivadas del deber de información de manera suficiente, por lo que la cláusula es válida y el motivo se estima
TERCERO.- Recurso de apelación formulado por Banco Santander ( III).- Cuantía del procedimiento : desestimación del motivo.-
1.-El motivo se desestima por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.
2.-Es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.
Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.
Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.
Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).
3.-En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.
Como hemos ya indicado, aplicando la normativa vigente a la fecha de la demanda, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente a la fecha de la demanda ) , y no de la cuantía.
Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .
Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. El motivo se rechaza.
CUARTO.- Recurso de apelación de la demandante: estimación.-
1.-El demandante entiende que deben serle impuestas las costas de primera instancia al banco.
Por las razones que vamos a exponer a continuación, consideramos que lleva razón. Además, esta solución que no se ve alterada siquiera por el hecho de que mediante al respeten resolución hayamos acogido el motivo de apelación el banco en relación a la comisión de apertura y en consecuencia la hayamos declarado válida, desestimando en este punto la demanda.
2.-Con carácter general, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, tal y como se explicita en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en los términos en que han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, conducen a que, una vez que fueron estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado si el actor ha reclamado con base en esa nulidad; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de las cláusulas tildadas de nulas, o se rechazasen parcialmente las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas.
La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales
Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 1113/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4369/2024, recurso 2389/2021); 1063/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4139/2024, recurso 6147/2022); 974/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4051/2024, recurso 936/2022); 476/2024, de 8 de abril ( Roj: STS 1811/2024, recurso 662/2022); 320/2024, de 5 de marzo ( Roj: STS 1164/2024, recurso 3999/2020); 145/2024, de 6 de febrero ( Roj: STS 457/2024, recurso 2254/2021); 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021); 75/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 188/2024, recurso 5898/2021); 71/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 185/2024, recurso 3742/2021); 60/2024, de 22 de enero ( Roj: STS 176/2024, recurso 1908/2021); entre otras muchas].
En el mismo sentido, constituye doctrina del Tribunal Constitucional que «imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor» [ SSTC 91/2023, de 11 de septiembre; y 96/2023, de 25 de septiembre de 2023].
Resume la jurisprudencia en la materia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 658/2021de 4 de octubre de 2021 ,al señalar:
"En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo , cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo , razonamos al respecto:
"Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:
"1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva,y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]".
Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:
"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemnepese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:
"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.
2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE".
Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )"."
3.-Consecuencia de la doctrina anterior, el motivo se estima pues se han acogido las pretensiones del consumidor al declararse la nulidad por abusividad de las clausulas. El principio de efectividad determina la imposición al ejecutado de las costas procesales sin que pueda ser óbice para la imposición de las costas procesales a dicha entidad, ni la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho ni tampoco, que la estimación de la demanda haya sido solo parcial, bien porque algunas de las condiciones generales de la contratación cuya nulidad se pretendía en la demanda se hayan considerado válidas, bien porque no se hayan concedido al actor-consumidor todas las cantidades cuya restitución impetraba en la demanda.La solución contraria produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a las entidades financieras de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
4.-Item más; la doctrina jurisprudencial, aplicando la normativa europea, vienen exigiendo a los bancos y entidades financieras (a la sazón, profesionales), en sus relaciones con los consumidores, una actitud proactivapues «el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de la cláusula que nos ocupa, sin tomar la iniciativa para eliminar la cláusula abusiva y reparar el daño patrimonial causado a los prestatarios» [ SSTS 1189/2024, de 24 de septiembre ( Roj: STS 4652/2024, recurso 3090/2022); 1185/2024, de 24 de septiembre ( Roj: STS 4650/2024, recurso 2882/2022); 565/2024, de 25 de abril ( Roj: STS 2040/2024, recurso 7481/2021) de Pleno; 978/2024, de 9 de julio ( Roj: STS 4057/2024, recurso 1226/2022); 1054/2024 ( Roj: STS 4129/2024, recurso 1489/2022)].
Incluso se impone que sea el profesional quien tome la iniciativa,ya que «Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados»[ STJUE 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021].
Es constante la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de las condiciones generales de contratación que han servido de base a la pretensión suscitada en este litigio. Pero es que además, esas condiciones generales de la contratación ya fueron declaradas nulas por abusivas en un contrato anterior. Desde ese momento, es evidente que el banco debió de adoptar una actitud y conducta proactiva, dirigiéndose motu proprioa su cliente, con el fin de abonarle las cantidades a que hubiera lugar, sin esperar a que el cliente tuviera que demandarle para obtener aquello a lo que tenía derecho.
En definitiva, en la actualidad, en este tipo de casos ( reclamaciones con base en condiciones generales de la contratación abusivas) se exige una actitud proactiva de las entidades financieras en general y de sus servicios de atención al cliente. Deben ser las entidades bancarias las que tomen la iniciativa, comuniquen a sus clientes la anulación de este tipo de cláusulas, y otras que sistemáticamente se vienen declarando como nulas por abusivas en aplicación de la Directiva, y, en su caso, se comprometan a la rápida devolución de lo cobrado por la cláusula que se anula.
En otro supuesto, la imposición de costas es obligada.
En nuestro caso, esta doctrina que hemos expuesto resulta plenamente aplicable, pues debió ser el banco el que, con actitud proactiva, se debió de dirigir al cliente con el fin de comunicarle la nulidad de la cláusula y resarcirle en aquellas cantidades a que tuviera derecho, por razón de la abusividad de la cláusula nula. Sin embargo, no lo hizo, lo cual determina que las costas deben serle impuestas a la entidad bancaria.
QUINTO.- Costas procesales de segunda instancia.-
1.-El recurso interpuesto por el banco demandado ha sido parcialmente estimado, y el recurso interpuesto por la demandante ha sido totalmente estimado.
En consecuencia, y por lo que se refiere a las costas de segunda instancia, no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con el art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción aplicable, que es la anterior a la entrada en vigor del RDL 6/23 (véase DT 2ª Y DF 9ª del citado RDL ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
