PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada, en la que se interesaba la nulidad de varias cláusulas de dos escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritos con la demandada. Se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia que no acuerda la nulidad de la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, protocolo 2.669, y sí la obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, obrante al protocolo 2668. Cuestionaba asimismo la resolución recurrida en cuanto al seguro de daños, solicitando la declaración de nulidad por ser una cláusula abusiva, no por la exigencia del mismo, sino porque el seguro tiene como beneficiario al banco, y finalmente cuestionaba la no imposición de costas.
La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-De la Comisión de apertura.
La parte actora recurre la sentencia que estima únicamente la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el día 4 de julio de 2006 bajo número 2668, y sin embargo no declara la nulidad de la cláusula litigiosa referida a la escritura de préstamo hipotecario de la misma fecha bajo número 2669.
Alega en síntesis, que las escrituras se firmaron ambas el mismo día, y en el mismo lugar, y con las mismas condiciones, y con falta de información en ambas, sin oferta vinculante y sin tener conocimiento de esta cláusula y lo que significaba el pago de la comisión. Considera la recurrente que solo si se describen las gestiones previas y se acredita su realización la entidad bancaria estaría legitimada para cobrar la comisión de apertura. Señala que no es un elemento esencial aunque forme parte de la TAE, y debe someterse a la transparencia formal, y al control de contenido, y que no contiene la descripción de la gestiones, y que con anterioridad se firmó otro contrato similar, y no se acredita que la misma responda a servicios efectivamente prestados o gastos habidos dado que además se había firmado otra escritura.
Para la resolución del primer motivo de apelación, necesariamente debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023, que analiza y toma en consideración la sentencia dictada por el TSJUE, y en la que se señala:
"El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), cuyo fallo establece:
«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Establece asimismo en cuanto a la normativa aplicable a la comisión de apertura:
"1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.
La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
«4. Comisiones.
«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».
2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:
«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
[...]
»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)
3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:
«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».
Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".
Y señala en sus fundamentos de derecho SEXTO y SÉPTIMO: " Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)
1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.
3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».
4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:
«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».
5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:
«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .
»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.
[...]
»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».
6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».
Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:
«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».
SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."
Y analiza en su fundamento de derecho octavo las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, en los siguientes términos:
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."
En aplicación de las consideraciones expuestas, el recurso ha de ser desestimado en este primer motivo.
En la primera de las escrituras se concierta una cuenta de crédito con un límite de 224.000 euros, de 1120 euros, y sobre el resto de disposiciones, un uno por ciento con un mínimo de 60'10 euros, y estableciendo asimismo un importe de 560 euros de comisión de estudio a satisfacer en el momento de la concertación del crédito y por una sola vez. En la segunda escritura suscrita, objeto del recurso de apelación, se concierta un préstamo hipotecario por importe de 46.800 euros, y en el pacto cuarto se establece que se estipulan a favor de LA CAIXA, y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes, y en el apartado A) bajo la rúbrica "Comisión de apertura", subrayada, se establece: "Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de 351 euros", y se regula seguidamente la comisión de gestión de reclamación de impagados.
Partiendo de esta literalidad de la cláusula, y respecto a la información relacionada con la normativa nacional, la cláusula cumple los parámetros anteriormente señalados, en tanto de su lectura resulta que se trata de una comisión de apertura del préstamo que se liquida y abona en el acto, y en su consecuencia comprende todos los gastos de apertura del préstamo y se diferencia de otras comisiones que se establecen seguidamente, en este caso la comisión por reclamación de impagados. En la escritura y bajo la rúbrica "información a la parte acreditada", como señala la apelante, se deja constancia en su letra B) que la entidad hace entrega a la parte deudora un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y liquidación aplicables a la operación concertada, las cuales acepta. Se recoge asimismo en la propia cláusula el importe en cifra, 351 euros que supone un 0'75%, y, conforme a la doctrina expuesta, no se precisa justificar en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, pues ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE, y la cláusula cumple las condiciones de transparencia y no abusividad que derivan de la STJUE de 16 de marzo de 2023, y lo señalado por nuestro Alto Tribunal. Y en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, y como señala el Alto Tribunal, se trata de retribuir los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, siendo ello necesario para la concesión del préstamo por lo que ordinariamente el consumidor puede entender la naturaleza de estos servicios prestados como contrapartida a la comisión, resultando además que como se ha dicho, la cláusula figura claramente en la escritura pública, debidamente individualizada, estableciendo su importe y su devengo en el acto. Y atendida la redacción desde el punto de vista económico ha de concluirse que es fácilmente comprensible en cuanto su coste, y además se liquida en el momento de la firma de la escritura y se conoce su cobro al abonarla en el acto del otorgamiento. Los términos en los que está redactada la cláusula controvertida son claros, sencillos y fácilmente visibles, al estar separada e individualizada respecto a las demás comisiones, en el apartado de la escritura dedicado a las mismas. Y -como decimos- al propio tiempo la parte prestataria ha tenido que disponer del importe al que asciende la comisión al tiempo de la firma del préstamo. Tampoco hay solapamiento con otras comisiones por otro concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero diferenciadas de la anterior en párrafos distintos. Y, finalmente, respecto a su proporcionalidad, se encuentra dentro de los parámetros, entre 0'25 % y 1'50 %, apuntados por el Alto Tribunal.
En su consecuencia, y siguiendo lo resuelto por la Sala en anteriores resoluciones, cabe concluir que, en este concreto caso, conforme señala la sentencia recurrida, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y es válida, a lo que no es óbice que con anterioridad se hubiere otorgado otra escritura recogiendo asimismo una comisión de apertura, en la medida en que aun teniendo en cuenta la totalidad del capital objeto de los dos contratos, y las comisiones que se contemplan, el importe sumado tampoco excedería de la proporcionalidad antes señalada (aunque en la escritura anterior establecía además la comisión de estudio que motiva su nulidad).
TERCERO.-Del seguro de daños.-
Considera la recurrente que la cláusula es abusiva, no por la exigencia del mismo, sino porque este seguro tiene como beneficiario al Banco, señalando que tampoco tuvieron oportunidad de elegir la compañía. Considera que el tomador del seguro de hogar es el único con derecho a percibir las indemnizaciones por los daños en sus bienes. La ley establece que la suscripción de una hipoteca obliga a la contratación de un seguro que cubra los daños que puedan producirse en el inmueble, teniendo que coincidir el valor de tasación con la suma asegurada, esto no implica que el seguro contra daños deba contratarse a través del banco ni que este aparezca como único beneficiario. Afirman que no eligieron la compañía aseguradora, ni tampoco eligieron ni aceptaron que el Banco fuera el beneficiario, ni tampoco fueron informados de ello.
La cláusula duodécima de la escritura otorgada bajo protocolo 2668, y la décimo tercera de la escritura otorgada bajo protocolo 2669, establece que la parte deudora se obliga a tener la finca asegurada de daños, incluido el riesgo de incendio, en compañía de notoria solvencia, durante toda la vigencia del préstamo, en las condiciones establecidas en las normas reguladoras del Mercado Hipotecario, con expresa designación de LA CAIXA, como beneficiaria del seguro, estableciendo también que entre las condiciones de la póliza, deberá figurar la obligación el asegurador de notificar a la entidad la falta de pago de la prima así como cualquier modificación o incidencia que afecte al seguro.
Como señala la parte apelada no consta que se impusiera una determinada compañía ni tampoco podría cuestionarse la imposición por la entidad financiera de la contratación de un seguro de daños. No obstante es cierto que la cláusula establece que se designará a la entidad financiera como beneficiaria del seguro.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023, establece: " 1.- En el contrato de préstamo hipotecario litigioso, tras establecerse la obligación de los prestatarios de contratar un seguro de daños sobre la finca hipotecada y un seguro de amortización del préstamo para caso de fallecimiento o invalidez absoluta, figuraban las siguientes cláusulas dentro de un apartado general titulado "Otras obligaciones de la parte prestataria":
"a) No se abonará cantidad alguna por la compañía aseguradora sin el consentimiento de la Caja.
"b) La facultad de esta de subrogarse en caso de siniestro en el derecho del asegurado por la cantidad igual a la que aquella fecha se le adeude".
2.- Para la resolución del motivo debemos partir de la dicción de los arts. 40 y 42 LCS .
Conforme al art. 40 LCS :
"El derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio. A este fin el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia.
"El asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. En caso de contienda entre los interesados o si la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, se depositará su importe en la forma que convenga a los interesados, y en defecto de convenio en la establecida en los artículos mil ciento setenta y seis y siguientes del Código Civil .
"Si el asegurador pagare la indemnización, transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación del siniestro a los acreedores sin que éstos se hubiesen presentado, quedará liberado de su obligación".
Mientras que el art. 42 LCS establece:
"En el caso de que la indemnización haya de emplearse en la reconstrucción de las cosas siniestradas, el asegurador no pagará la indemnización si el asegurado y los acreedores a que se refieren los artículos anteriores no se ponen de acuerdo sobre las garantías con las que aquéllas han de quedar afectadas a la reconstrucción. En caso de que no se llegue a un acuerdo se depositará la indemnización conforme a lo dispuesto en el artículo cuarenta".
Con anterioridad a la promulgación de la LCS, el art. 1877 CC ya disponía que la hipoteca se extiende, entre otros supuestos, al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados. E igualmente, el art. 110.2 de la Ley Hipotecaria (LH ) extendía la hipoteca, aunque no se mencionara en el contrato, a las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare hubiera tenido lugar después de la constitución de la hipoteca. Conjunto normativo que, desde distintos ámbitos, regula de forma concordante una misma materia: la extensión objetiva de la hipoteca a las citadas indemnizaciones
3.- El art. 40 LCS constituye el núcleo de la protección conferida por la Ley a los acreedores con garantía real y con privilegios especiales, hasta el punto de que extiende los derechos de hipoteca, prenda y privilegios sobre bienes especialmente afectos a las indemnizaciones del seguro. En el caso de la hipoteca, que es lo que atañe a nuestra resolución, con su extensión a tales indemnizaciones se produce la subrogación real de la indemnización en lugar de la finca hipotecada (previsión que, con anterioridad a la LCS, ya existía en los arts. 109 y 110, regla segunda, de la Ley Hipotecaria -LH -).
Una vez que se produce el siniestro del inmueble asegurado e hipotecado surge, por un lado, la obligación del asegurador de indemnizar el daño sufrido por el asegurado, y por otro, la extensión ipso iure de la hipoteca a la indemnización debida por el asegurador. Como declara la sentencia 154/1997, de 3 de marzo :
"La indemnización del seguro viene a sustituir o reemplazar a la cosa hipotecada cuando ésta, por razón de un siniestro, desaparece total o parcialmente".
4.- Los acreedores a los que se refiere el art. 40 LCS no son asegurados, sino terceros en el contrato de seguro, por lo que no tienen un derecho a la indemnización, sino un derecho sobre la indemnización. Así lo puso de manifiesto la sentencia 692/1999, de 30 de julio :
"[e]n caso de pérdida del bien hipotecado se produce una subrogación real en virtud de la cual la indemnización sustituye a la cosa y pasa a ser objeto de la garantía real, sistema este que es el seguido por nuestro Derecho positivo en los artículos 1877 del Código Civil , 110.2 de la Ley Hipotecaria y 40 de la Ley de Contrato de Seguro , a lo que no obsta que, como en este caso, el tomador del seguro sea el acreedor hipotecario quien no podrá pedir la atribución para sí de la indemnización que en su caso proceda; en esta situación no nace una acción directa del acreedor hipotecario contra el asegurador para pedir el pago de la indemnización".
5.- Junto a esta subrogación real, y sin previsión legal expresa, en algunos préstamos hipotecarios se introducen cláusulas que, según sus redacciones, pueden ir más allá de la subrogación real prevista legalmente. Algunas de tales cláusulas, como aquellas que confieren al banco prestamista la condición de beneficiario del seguro, plantean problemas de licitud, porque los seguros de daños sobre inmuebles, como en general los seguros multirriesgo del hogar, tienen un carácter plenamente indemnizatorio, es decir, solamente tiene derecho a percibir la indemnización el propietario del bien asegurado, como titular del interés, debido a que si la entidad aseguradora pagase la indemnización a cualquier otra persona se produciría un enriquecimiento injusto, puesto que dicha persona no ha sufrido el menoscabo o quebranto económico. En un seguro de daños no se puede decir estrictamente que exista la figura del beneficiario como elemento personal totalmente independiente del asegurado, puesto que en esta modalidad aseguradora coinciden asegurado y beneficiario.
Traemos a colación estos casos porque son los tratados por las resoluciones del Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a las que se refiere expresamente el recurso de casación, que han declarado la nulidad de tales cláusulas, por ser contrarias a los arts. 40 y 42 LCS , que no contemplan que el acreedor hipotecario tenga la condición de beneficiario con derecho propio a cobrar la indemnización correspondiente al siniestro del bien inmueble.
6.- Sin embargo, no es ese el caso de las cláusulas controvertidas en este motivo de casación.
La primera, relativa al abono de la indemnización con el necesario consentimiento del prestamista, se corresponde textualmente con el segundo párrafo del art. 40 LCS .
Y la segunda cláusula, que prevé la subrogación del prestamista en el derecho del asegurado en caso de siniestro, tampoco va más allá de las previsiones legales ( arts. 40 a 42 LCS , concordes con los arts. 1877 CC y 109 y 110 LH ), puesto que no dota al prestamista de la condición de beneficiario y limita su subrogación a la cantidad que se le adeude por el prestatario/asegurado en la fecha del siniestro, en tanto que la subrogación consiste en que la hipoteca sobre el inmueble se sustituye por un derecho real de garantía sobre la indemnización en la cuantía que quedaba garantizada por la hipoteca. Razón por la cual tampoco infringe la prohibición de pacto comisorio prevista en el art. 1859 CC .
7.- Como consecuencia de ello, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".
Trasladando la doctrina al caso que nos ocupa, la cláusula duodécima y decimotercera, en la medida en que establecen la designación de LA CAIXA como beneficiaria, resultan nulas en este extremo, ello sin perjuicio de la subrogación conforme dispone la normativa antes recogida. En su consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.
CUARTO.-De las costas.
La Sala, aun cuando no se haya estimado íntegramente la demanda, en la medida en que se estima la nulidad de varias de las cláusulas, ha estimado procedente la imposición de costas, siguiendo la doctrina jurisprudencial.
Así, en sentencia de 30 de septiembre de 2024, se establecía en materia de costas procesales: "De las costas.-
"Debe recordarse que la STJUE 16 de julio de 2020 concluye incluso en la procedencia de la imposición de costas en caso estimación parcial de la cuantía reclamada por el consumidor en materia de gastos y señala:
"97. Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98. En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo , pese a declarar la validez de la cláusula de la comisión de apertura (lo que supone la estimación parcial de la demanda) mantiene la condena en las costas procesales a la parte demandada "en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ". Aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19".
En su consecuencia, y aun cuando se haya desestimado la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, estimadas la nulidad del resto de las cláusulas, las costas deben imponerse a la entidad financiera, y, por tanto, el recurso ha de ser estimado también en este extremo.
QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
