Sentencia Civil 851/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 129/2024 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de la entidad STEN (Sistemas técnicos de Encofrados S.A) se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2023, por la titular del juzgado de primera instancia número 4 de Salamanca en la que se desestimaba la demanda presentada por la actora frente a Don Jesús Manuel.

Como único motivo de apelación se alega, la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad objetiva o por deudas ( art. 367 LSC). Error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal del demandado se presenta escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de costas, en la presente alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.En el presente procedimiento la entidad actora interpone demanda de procedimiento ordinario y de responsabilidad solidaria, frente al órgano de administración de la mercantil HDM SALAMANCA SL, esto es, D. Jesús Manuel, al amparo del artículo 367 de la LSC, en virtud de la cual se reclamaba la cantidad de 112.638,18 €, reconocida en dos procedimientos judiciales previos:

-Procedimiento ordinario 869/2020, juzgado de primera instancia número 29 de Barcelona, 73093,30 €

-Juicio cambiario 518/2020 seguido ante el juzgado de primera instancia número 6 de Salamanca, 39.544,88 €.

Se alega por la parte actora que dicha mercantil se hallaba incursa en causa de disolución y que su órgano de administración no promovió su disolución ya en 2019, esto es antes de las relaciones comerciales que tienen lugar entre el 31/08/2019 - 30/07/2020, y que el administrador aquí demandado, no cumplió con sus funciones y obligaciones societarias.

Considera que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019 y muestran un Patrimonio Neto negativo de - 296.492,84 €, así como un Fondo de maniobra negativo de 546.441,75 €.

Por ello, y de acuerdo el art. 367.1 así como por la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, pues de contrario no se ha aportado prueba alguna con valor probatorio para desvirtuar esta presunción, ante la ausencia de cuentas de ejercicios posteriores a 2019, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

La sentencia desestima la demanda en esencia por los siguientes motivos:

Respecto a la situación patrimonial de la entidad mercantil HDM SALAMANCA, S.L., administrada por el demandado, correspondientes al ejercicio 2019, a tenor de los libros contables, que reflejan como resultados el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de más de 15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de 35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de menos 5.614,46 euros, por tanto, que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre refleja 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros. Por tanto, cabe considerar que HDM SALAMANCA, S.L, solo incurriría en causa de disolución al cierre del último trimestre de 2019, esto es a 31 de diciembre de 2019.

Señala que, el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las cuentas anuales deberán formularse en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de cierre del ejercicio, por lo que el administrador social no habría podido constatar la concurrencia de la causa de disolución hasta el cierre efectivo de la contabilidad, después de realizar todos los ajustes necesarios en la misma, resultando imprevisibles a 31 de diciembre de 2019.

Hace referencia a una serie de impagos que sufrió la entidad HDM Salamanca como consecuencia de que entraron en concurso varias sociedades que eran su clientes. En este sentido TEGINSER, S.A entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por importe de 131.534,38 euros (declarado mediante auto de fecha 28 de octubre de 2019), lo que obligó a reflejar tal circunstancia como un crédito incobrable en el último trimestre del 2019 (cuya corrección se efectúa al momento de formular las cuentas anuales, es decir, el 31 de agosto de 2020, cuando el nuevo administrador comprueba que del concurso del proveedor no va a poder cobrarse la deuda y para reflejar la imagen fiel de la sociedad decide provisionarla). Asimismo, el cliente, BYCO, S.A, entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por un importe de 15.498,70 euros (declarado por auto de fecha 2 de marzo de 2020).

Señala que las últimas cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2019, se formularon el 31 de agosto de 2020, se aprobaron por la Junta General el 31 de octubre de 2020 y se depositaron el 27 de noviembre de 2020, todo ello dentro de los plazos previstos, tras las distintas prorrogas aprobadas por el gobierno como consecuencia de la pandemia COVID-19, arrojando un resultado negativo de - 296.492,84 €. Las cuentas anuales anteriores, esto es las de 2018, que eran las últimas aprobadas mientras existieron relaciones comerciales con la demandante, aprobadas en junio de 2019, reflejaban un patrimonio neto positivo de 87.596,52 €, muy por encima del capital social (3.000 €).

Por tanto, la constatación de los requisitos del artículo 363.1 de la Ley de Sociedad de Capital, solo se produce a partir del 31 de agosto de 2020, fecha límite para la formulación de las cuentas y para aplicar las correcciones contables necesarias ilustrativas de la imagen fiel de la mercantil. En consecuencia, la obligación de convocar la Junta General para instar la disolución de la sociedad contenida en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de capital surgiría desde el 31 de agosto de 2020.

Frente a esta argumentación la parte apelante se opone argumentando error en la valoración de la prueba señalando que la sociedad se encontraba incurso en la causa de disolución del artículo 363.1.e de la LSC "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.", desde al menos el primer trimestre del año 2019 y que por tanto el demandado no ha convocado la junta para solicitar la disolución, liquidación o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses que marca la LSC.

Afirma, que no es de aplicación la normativa protectora surgida como consecuencia de la epidemia de COVID para sociedades que con anterioridad al inicio del estado de alarma se encontrasen ya incursas en una situación de pérdidas cualificadas como es el presente caso.

Además, mantiene que la parte demandada no aporta ningún elemento de prueba que acredite si en el primer trimestre de 2020 la mercantil estaba o no incursa en causa de disolución, incumbiendo al demandado esta carga probatoria.

Argumenta otros indicios para acreditar la existencia de la causa de disolución como son:

-No se incluyen los cierres trimestrales con lo que no se puede cuadrar balance y cuenta de pérdidas y ganancias, con lo que no podemos conocer así la verdadera situación patrimonial de la mercantil.

-La mercantil factura 2 millones de euros anuales y tiene en caja 200.00€, pese a que la Ley 7/2012 de lucha contra el fraude y blanqueo de capitales para el año 2019 fija el límite en operaciones en metálico era de 2.500€.

-En el balance de cierre aportado de contrario, constan más de 6 millones y medio de euros, cuando la mercantil solo ha facturado ese año poco más de 2 millones de euros.

Afirma que conforme al 217 LEC, se acredita la concurrencia de la causa de disolución del apartado e) del artículo 363.1 de la LSC, dado que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019, y la falta de aportación de las cuentas de los ejercicios siguientes, desplazan, como jurisprudencialmente se ha establecido, la carga de la prueba a la parte demandada, debiendo de ser la contraparte la que acredite que en el momento de las operaciones comerciales la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

Por ello, y de acuerdo con la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Señala que, siendo las relaciones comerciales de la demandante de 31/08/2019 a 30/07/2020 se puede concluir que cuando la mercantil demandada contrata con su mandante, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas, resultando ya la compañía, por aquel entonces, ciertamente inviable y sin posibilidad de atender sus pagos a corto plazo, de ahí la omisión en la presentación de cuentas anuales en aras de tratar de eludir la responsabilidad del administrador demandado. Afirma que la causa de disolución era ya, anterior al ejercicio 2020.

TECERO.Expuesta la controversia en los términos señalados, hemos de referirnos en primer lugar a la alegacion efectuada por la parte apelante relativa a que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse aportado por la parte demandada, documentos que acrediten de manera cierta cuándo se encontraban en causa de disolución de la sociedad y por tanto, debe aplicarse la presunción establecida en el articulo 367.2 de la LSC .

La responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad recogida en el art. 367 LSC, se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC. Se extiende a todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución. Entre las causas de disolución, el art. 363.1.e) recoge la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Según la reciente sentencia del Tribunal Supremo 24/2024, de 25 de enero:

"El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo, por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.

Es Jurisprudencia reiterada que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente: "No obstante, (...) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (S 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".

En consecuencia, si bien no es posible establecer un silogismo entre la falta de depósito de las cuentas anuales y la concurrencia de la causa de disolución analizada, es posible que, ante la concurrencia de otras circunstancias añadidas, operando esa especie de inversión de la carga de la prueba que se refiere el Tribunal Supremo, se considere acreditada la concurrencia de la causa de disolución.

Sin embargo en el presente caso no nos encontramos ante una falta de documentación sino que la parte apelante considera como se ha expuesto anteriormente, que la documentación presentada por la parte demandada no es suficiente para acreditar el momento en que existía la causa de disolución, es decir con carácter previo al inicio de la relación comerciales con la parte actora, ya que únicamente se aportan Excels que no incluyen los cierres trimestrales, y que además se podían haber aportados los libros de 2019 ya que los mismos se habían legalizado.

Desde este punto de vista no puede prosperar el recurso de apelación, porque como se ha señalado si la falta de depósito de las cuentas anuales no es motivo que implique automáticamente encontrarnos en causa de disolución, muchísimo menos lo es, cuando se ha presentado documentación que la juzgadora de instancia ha valorado de forma libre conforme el resto de la prueba aportada, en este caso confirmada por la testifical practicada en autos de Don Jose Ramón que señala que la documentación presentada coincide con los balances del años 2019.

Si la parte actora considera que era necesario aportar los balances originales, prueba que fue denegada en el acto de la Audiencia Previa, debió solicitar dicha prueba en esta segunda instancia. Lo que no es posible es que, a pesar de no haberla solicitado, se alegue su falta como fundamento de la existencia de error en la valoración de la prueba cuando existen otros documentos que han sido libremente valorados por la juez a quo, y como se ha señalado la veracidad de dicha documentación ha sido confirmada por la testifical existente en autos de. Jose Ramón que no es un extraño sino el asesor contable y fiscal de la empresa y por tanto perfecto conocedor de la situación económica de aquella.

No podemos obviar que, la aparición de la causa de disolución, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es al acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad a quien le incumbe probar la concurrencia de la referida causa y desde cuándo concurre.

Por tanto, no puede admitirse la causa de error de valoración de la prueba respecto al hecho de que parte demandada no haya presentado documentación necesaria para valorar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuanto existe la misma.

Todo ello sin perjuicio de valorar los presupuestos para la aplicación del articulo 367 de LSC en relación con el artículo 363.1.

CUARTO. -El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital señala:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STSde 10 de noviembre de 2010 ) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento.

Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Aun cuando el artículo 367 LSC limite la responsabilidad a las "obligaciones sociales posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución, la Ley presume, salvo prueba en contrario, que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.

Para la estimación de la acción basada en este precepto es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad. En el presente supuesto este requisito se cumple porque con la documentación que existe en autos y no es hecho controvertido resulta que la sociedad que era administrada por el demandado es deudora a la actora en la cantidad total de 112.638,18 euros.

2) Que el demandado tenga la condición de administrador social de la mercantil deudora. Tampoco es hecho controvertido que en el momento de iniciarse las relaciones comerciales entre ambas sociedades el demandado era administrador de la Sociedad HDM SL, cargo que ocupó hasta el 31 de julio de 2020.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC.

Entre las causas de disolución que invoca la actora está las prevista en el art. 363.1 letra e) de la Ley de Sociedades de Capital: "e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

En relación a la causa de disolución invocada, para apreciar la existencia de esta causa de disolución debe compararse el patrimonio neto contable y el capital social (y debe apreciarse que concurre cuando la cifra del patrimonio neto no alcanza a cubrir la mitad del capital social, por mínima que sea al diferencia cuantitativa), siendo indiferente la relación que exista entre el capital social y las pérdidas del ejercicio o el importe de la deuda reclamada, pues no existe disposición legal que impida contraer una deuda que supere la cifra de capital social.

La actora recurre para fundar su pretensión como hemos señalado con carácter principal en el hecho de que no se ha aportado documentación suficiente y que consta acreditado con las cuentas anuales del 2019 aportada como documento nº4.1 demanda. Declarando un patrimonio de -296.492,84€, en el 2019, por lo que se presume que desde el primer trimestre del ejercicio 2019 estaba incursa en causa de disolución.

Sin embargo, no se puede considerar que la valoración efectuada por la juez a quo sea errónea o contraria a la razón. Respecto a la falta de documentación aportada y aplicación del principio de presunción del artículo 367.2 de la LSC, es de aplicación lo expuesto en el fundamento anterior.

Por otra parte, no se puede considerar que en los tres primeros trimestres del año 2029 la sociedad se encuentre en causa de disolución. Así se señala en la sentencia que la sociedad HDM SL presenta el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de +15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de +35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de - 5.614,46 euros, por tanto que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre reflejan 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros.

Documentación que ha sido corroborada por el asesor fiscal y contable de la empresa que ha depuesto en el acto de la vista y a la que la juzgadora ha dado validez, sin que como se ha señalado la parte actora haya presentado prueba suficiente en contrario, no podemos obviar que dichos documentos fueron impugnados en cuanto su valor probatorio no respecto a su autenticidad.

Así el asesor fiscal de la empresa Don Jose Ramón ha sido rotundo en el sentid de señalar que es en el mes de diciembre cuando la sociedad tiene una situación patrimonial que supone la causa de disolución porque en el balance a 30 de noviembre que utilizó para la confección del pago a cuenta del Impuesto de Sociedades que debe hacerse el 20 de diciembre la sociedad tenía fondos propios positivos señala que unos 70.000 u 80.000 euros y que ni en el primero, ni en el segundo ni en el tercer trimestre del 2019 la sociedad estaba en causa de disolución.

En consecuencia, no se puede considerar acreditado que durante los tres primeros trimestres del año 2024 la sociedad se encontrara en la causa de disolución del artículo 363.1.e.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso.

5) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.

Requisito que hemos analizado con anterioridad llegando a la conclusión de que la causa de disolución de la sociedad solo existió a partir del cuarto trimestre del 2019.

6) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

En relación con el cómputo del plazo de dos meses esta Sala se ha pronunciado entre otra la sentencia de 24 de enero de 2023 Recurso: 198/2022 Ponente: Fernando Carbajo Cascon:

"En un primer momento el Tribunal Supremo fijaba el inicio del cómputo del plazo en el momento en que los administradores conocieran la situación económica determinante de la causa de disolución ( STS de 30 de octubre de 2000), dejando así abierta la puerta a una lectura de corte subjetivo que obligaría a probar el momento en que los administradores tuvieron el conocimiento exacto de la causa de disolución. Posteriormente el Alto Tribunal fue evolucionando hacia posiciones más objetivas, declarando, primero, que el cómputo del plazo debía producirse desde el momento en que los administradores no pudieran ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico ( STS de 18 de julio de 2002. Después declaró (matizando la doctrina anterior) que el plazo para convocar Junta General que exonere de responsabilidad a los administradores debe contarse "desde que tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación", siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un simple estado de situación contable ( SSTS de 16 de diciembre de 2004, 9 de marzo de 2006 y 4 de julio de 2007 ).

32. Así pues, el Tribunal Supremo opta por una aproximación claramente intermedia del problema. El deber legal de convocar Junta en el plazo de dos meses no comienza a contar desde que se produzca o tenga lugar "objetivamente" la causa de disolución, sino desde el momento en que los administradores dispusieran de datos objetivos para poder apreciar la situación de manifiesto desequilibrio patrimonial y, por tanto, conocieran o (siendo fieles con su deber de diligencia) hubieran debido conocer la existencia de una causa de disolución ( SSTS de 9 de marzo de 2006 y de 4 de junio de 2007 ). Corresponderá, entonces, al juez o tribunal, apreciar las circunstancias del caso concreto para determinar el " dies a quo" a partir del cual contar el plazo de cumplimiento de la obligación para convocar la Junta General, aunque ese plazo no podrá ser en ningún caso el de aprobación de las cuentas por la junta general (hasta seis meses después del cierre de ejercicio) ni el de depósito de las mismas en el Registro Mercantil.

33. Los administradores que desplieguen el cargo con la diligencia exigida en el artículo 125 TRLSC pueden contar con datos o signos claros de la concurrencia de una causa de disolución con anterioridad incluso al cierre de ejercicio económico y elaboración de las cuentas anuales; máxime tratándose de la causa de disolución por desbalance patrimonial cuando ésta genere situaciones de iliquidez siquiera transitoria. En último término, los administradores, en cuanto responsables de la elaboración y formulación de las cuentas anuales, contarán con elementos de juicio objetivos para conocer la situación de insolvencia por desbalance patrimonial al tiempo de proceder a la formulación de las cuentas, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (cfr. artículo 253.1 TRLSC). No puede servir de excusa, entonces, que no se pudo acreditar la causa de disolución por desbalance patrimonial hasta la aprobación de las cuentas por la Junta o incluso hasta el depósito de las mismas en el Registro.

Y concluye que "35. Por lo demás...la responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 TRLSC sigue el esquema de una responsabilidad-sanción que se distancia de la típica responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por más que pueda conservar algunos de sus elementos propios. Con todo, la conducta omisiva de un deber legal, cual es el de promover la disolución o el concurso (o preconcurso) de la sociedad, ha de presumirse que constituye ya una conducta culposa o negligente, determinante "per se" de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, no siendo necesario probar actuación dolosa o culposa ni tampoco -como pretende la parte- establecer un nexo causal entre dicha conducta omisiva negligente y la causa de disolución o situación de insolvencia".

Siguiendo esta tesis en el presente supuesto, tal como se ha señalado solo se encontraba en causa de disolución en el ultimo trimestre del año 2019, de una empresa que los años anteriores gozaba de una situación económica saneada, por lo que el plazo de dos meses solo se podría contar desde un punto de vista estricto a partir de enero de 2020, si tenemos en cuenta la situación peculiar que tuvo lugar ese año con la declaración de pandemia en marzo de 2019 no se puede considerar quebrando la obligación de convocar la junta en el plazo de dos meses.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación no puede prosperar.

QUINTO.En materia de costas a pesar de la desestimación del recurso es necesario señalar que este tribunal tiene seria dudas de hecho de cuando efectivamente la parte demandada tuvo conocimiento exacto de la existencia de causa de disolución de la sociedad, que viene provocada en gran parte por la forma de presentación de la documentación por la parte demandada, con independencia de la conclusión a la que se ha llegado en la fundamentación jurídica que se fundamenta principalmente en la declaración del asesor fiscal de la empresa, por tanto se considera que no procede la imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

PRIMERO. -Por la representación procesal de la entidad STEN (Sistemas técnicos de Encofrados S.A) se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2023, por la titular del juzgado de primera instancia número 4 de Salamanca en la que se desestimaba la demanda presentada por la actora frente a Don Jesús Manuel.

Como único motivo de apelación se alega, la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad objetiva o por deudas ( art. 367 LSC). Error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal del demandado se presenta escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de costas, en la presente alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.En el presente procedimiento la entidad actora interpone demanda de procedimiento ordinario y de responsabilidad solidaria, frente al órgano de administración de la mercantil HDM SALAMANCA SL, esto es, D. Jesús Manuel, al amparo del artículo 367 de la LSC, en virtud de la cual se reclamaba la cantidad de 112.638,18 €, reconocida en dos procedimientos judiciales previos:

-Procedimiento ordinario 869/2020, juzgado de primera instancia número 29 de Barcelona, 73093,30 €

-Juicio cambiario 518/2020 seguido ante el juzgado de primera instancia número 6 de Salamanca, 39.544,88 €.

Se alega por la parte actora que dicha mercantil se hallaba incursa en causa de disolución y que su órgano de administración no promovió su disolución ya en 2019, esto es antes de las relaciones comerciales que tienen lugar entre el 31/08/2019 - 30/07/2020, y que el administrador aquí demandado, no cumplió con sus funciones y obligaciones societarias.

Considera que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019 y muestran un Patrimonio Neto negativo de - 296.492,84 €, así como un Fondo de maniobra negativo de 546.441,75 €.

Por ello, y de acuerdo el art. 367.1 así como por la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, pues de contrario no se ha aportado prueba alguna con valor probatorio para desvirtuar esta presunción, ante la ausencia de cuentas de ejercicios posteriores a 2019, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

La sentencia desestima la demanda en esencia por los siguientes motivos:

Respecto a la situación patrimonial de la entidad mercantil HDM SALAMANCA, S.L., administrada por el demandado, correspondientes al ejercicio 2019, a tenor de los libros contables, que reflejan como resultados el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de más de 15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de 35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de menos 5.614,46 euros, por tanto, que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre refleja 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros. Por tanto, cabe considerar que HDM SALAMANCA, S.L, solo incurriría en causa de disolución al cierre del último trimestre de 2019, esto es a 31 de diciembre de 2019.

Señala que, el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las cuentas anuales deberán formularse en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de cierre del ejercicio, por lo que el administrador social no habría podido constatar la concurrencia de la causa de disolución hasta el cierre efectivo de la contabilidad, después de realizar todos los ajustes necesarios en la misma, resultando imprevisibles a 31 de diciembre de 2019.

Hace referencia a una serie de impagos que sufrió la entidad HDM Salamanca como consecuencia de que entraron en concurso varias sociedades que eran su clientes. En este sentido TEGINSER, S.A entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por importe de 131.534,38 euros (declarado mediante auto de fecha 28 de octubre de 2019), lo que obligó a reflejar tal circunstancia como un crédito incobrable en el último trimestre del 2019 (cuya corrección se efectúa al momento de formular las cuentas anuales, es decir, el 31 de agosto de 2020, cuando el nuevo administrador comprueba que del concurso del proveedor no va a poder cobrarse la deuda y para reflejar la imagen fiel de la sociedad decide provisionarla). Asimismo, el cliente, BYCO, S.A, entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por un importe de 15.498,70 euros (declarado por auto de fecha 2 de marzo de 2020).

Señala que las últimas cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2019, se formularon el 31 de agosto de 2020, se aprobaron por la Junta General el 31 de octubre de 2020 y se depositaron el 27 de noviembre de 2020, todo ello dentro de los plazos previstos, tras las distintas prorrogas aprobadas por el gobierno como consecuencia de la pandemia COVID-19, arrojando un resultado negativo de - 296.492,84 €. Las cuentas anuales anteriores, esto es las de 2018, que eran las últimas aprobadas mientras existieron relaciones comerciales con la demandante, aprobadas en junio de 2019, reflejaban un patrimonio neto positivo de 87.596,52 €, muy por encima del capital social (3.000 €).

Por tanto, la constatación de los requisitos del artículo 363.1 de la Ley de Sociedad de Capital, solo se produce a partir del 31 de agosto de 2020, fecha límite para la formulación de las cuentas y para aplicar las correcciones contables necesarias ilustrativas de la imagen fiel de la mercantil. En consecuencia, la obligación de convocar la Junta General para instar la disolución de la sociedad contenida en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de capital surgiría desde el 31 de agosto de 2020.

Frente a esta argumentación la parte apelante se opone argumentando error en la valoración de la prueba señalando que la sociedad se encontraba incurso en la causa de disolución del artículo 363.1.e de la LSC "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.", desde al menos el primer trimestre del año 2019 y que por tanto el demandado no ha convocado la junta para solicitar la disolución, liquidación o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses que marca la LSC.

Afirma, que no es de aplicación la normativa protectora surgida como consecuencia de la epidemia de COVID para sociedades que con anterioridad al inicio del estado de alarma se encontrasen ya incursas en una situación de pérdidas cualificadas como es el presente caso.

Además, mantiene que la parte demandada no aporta ningún elemento de prueba que acredite si en el primer trimestre de 2020 la mercantil estaba o no incursa en causa de disolución, incumbiendo al demandado esta carga probatoria.

Argumenta otros indicios para acreditar la existencia de la causa de disolución como son:

-No se incluyen los cierres trimestrales con lo que no se puede cuadrar balance y cuenta de pérdidas y ganancias, con lo que no podemos conocer así la verdadera situación patrimonial de la mercantil.

-La mercantil factura 2 millones de euros anuales y tiene en caja 200.00€, pese a que la Ley 7/2012 de lucha contra el fraude y blanqueo de capitales para el año 2019 fija el límite en operaciones en metálico era de 2.500€.

-En el balance de cierre aportado de contrario, constan más de 6 millones y medio de euros, cuando la mercantil solo ha facturado ese año poco más de 2 millones de euros.

Afirma que conforme al 217 LEC, se acredita la concurrencia de la causa de disolución del apartado e) del artículo 363.1 de la LSC, dado que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019, y la falta de aportación de las cuentas de los ejercicios siguientes, desplazan, como jurisprudencialmente se ha establecido, la carga de la prueba a la parte demandada, debiendo de ser la contraparte la que acredite que en el momento de las operaciones comerciales la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

Por ello, y de acuerdo con la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Señala que, siendo las relaciones comerciales de la demandante de 31/08/2019 a 30/07/2020 se puede concluir que cuando la mercantil demandada contrata con su mandante, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas, resultando ya la compañía, por aquel entonces, ciertamente inviable y sin posibilidad de atender sus pagos a corto plazo, de ahí la omisión en la presentación de cuentas anuales en aras de tratar de eludir la responsabilidad del administrador demandado. Afirma que la causa de disolución era ya, anterior al ejercicio 2020.

TECERO.Expuesta la controversia en los términos señalados, hemos de referirnos en primer lugar a la alegacion efectuada por la parte apelante relativa a que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse aportado por la parte demandada, documentos que acrediten de manera cierta cuándo se encontraban en causa de disolución de la sociedad y por tanto, debe aplicarse la presunción establecida en el articulo 367.2 de la LSC .

La responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad recogida en el art. 367 LSC, se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC. Se extiende a todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución. Entre las causas de disolución, el art. 363.1.e) recoge la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Según la reciente sentencia del Tribunal Supremo 24/2024, de 25 de enero:

"El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo, por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.

Es Jurisprudencia reiterada que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente: "No obstante, (...) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (S 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".

En consecuencia, si bien no es posible establecer un silogismo entre la falta de depósito de las cuentas anuales y la concurrencia de la causa de disolución analizada, es posible que, ante la concurrencia de otras circunstancias añadidas, operando esa especie de inversión de la carga de la prueba que se refiere el Tribunal Supremo, se considere acreditada la concurrencia de la causa de disolución.

Sin embargo en el presente caso no nos encontramos ante una falta de documentación sino que la parte apelante considera como se ha expuesto anteriormente, que la documentación presentada por la parte demandada no es suficiente para acreditar el momento en que existía la causa de disolución, es decir con carácter previo al inicio de la relación comerciales con la parte actora, ya que únicamente se aportan Excels que no incluyen los cierres trimestrales, y que además se podían haber aportados los libros de 2019 ya que los mismos se habían legalizado.

Desde este punto de vista no puede prosperar el recurso de apelación, porque como se ha señalado si la falta de depósito de las cuentas anuales no es motivo que implique automáticamente encontrarnos en causa de disolución, muchísimo menos lo es, cuando se ha presentado documentación que la juzgadora de instancia ha valorado de forma libre conforme el resto de la prueba aportada, en este caso confirmada por la testifical practicada en autos de Don Jose Ramón que señala que la documentación presentada coincide con los balances del años 2019.

Si la parte actora considera que era necesario aportar los balances originales, prueba que fue denegada en el acto de la Audiencia Previa, debió solicitar dicha prueba en esta segunda instancia. Lo que no es posible es que, a pesar de no haberla solicitado, se alegue su falta como fundamento de la existencia de error en la valoración de la prueba cuando existen otros documentos que han sido libremente valorados por la juez a quo, y como se ha señalado la veracidad de dicha documentación ha sido confirmada por la testifical existente en autos de. Jose Ramón que no es un extraño sino el asesor contable y fiscal de la empresa y por tanto perfecto conocedor de la situación económica de aquella.

No podemos obviar que, la aparición de la causa de disolución, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es al acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad a quien le incumbe probar la concurrencia de la referida causa y desde cuándo concurre.

Por tanto, no puede admitirse la causa de error de valoración de la prueba respecto al hecho de que parte demandada no haya presentado documentación necesaria para valorar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuanto existe la misma.

Todo ello sin perjuicio de valorar los presupuestos para la aplicación del articulo 367 de LSC en relación con el artículo 363.1.

CUARTO. -El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital señala:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STSde 10 de noviembre de 2010 ) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento.

Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Aun cuando el artículo 367 LSC limite la responsabilidad a las "obligaciones sociales posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución, la Ley presume, salvo prueba en contrario, que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.

Para la estimación de la acción basada en este precepto es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad. En el presente supuesto este requisito se cumple porque con la documentación que existe en autos y no es hecho controvertido resulta que la sociedad que era administrada por el demandado es deudora a la actora en la cantidad total de 112.638,18 euros.

2) Que el demandado tenga la condición de administrador social de la mercantil deudora. Tampoco es hecho controvertido que en el momento de iniciarse las relaciones comerciales entre ambas sociedades el demandado era administrador de la Sociedad HDM SL, cargo que ocupó hasta el 31 de julio de 2020.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC.

Entre las causas de disolución que invoca la actora está las prevista en el art. 363.1 letra e) de la Ley de Sociedades de Capital: "e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

En relación a la causa de disolución invocada, para apreciar la existencia de esta causa de disolución debe compararse el patrimonio neto contable y el capital social (y debe apreciarse que concurre cuando la cifra del patrimonio neto no alcanza a cubrir la mitad del capital social, por mínima que sea al diferencia cuantitativa), siendo indiferente la relación que exista entre el capital social y las pérdidas del ejercicio o el importe de la deuda reclamada, pues no existe disposición legal que impida contraer una deuda que supere la cifra de capital social.

La actora recurre para fundar su pretensión como hemos señalado con carácter principal en el hecho de que no se ha aportado documentación suficiente y que consta acreditado con las cuentas anuales del 2019 aportada como documento nº4.1 demanda. Declarando un patrimonio de -296.492,84€, en el 2019, por lo que se presume que desde el primer trimestre del ejercicio 2019 estaba incursa en causa de disolución.

Sin embargo, no se puede considerar que la valoración efectuada por la juez a quo sea errónea o contraria a la razón. Respecto a la falta de documentación aportada y aplicación del principio de presunción del artículo 367.2 de la LSC, es de aplicación lo expuesto en el fundamento anterior.

Por otra parte, no se puede considerar que en los tres primeros trimestres del año 2029 la sociedad se encuentre en causa de disolución. Así se señala en la sentencia que la sociedad HDM SL presenta el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de +15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de +35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de - 5.614,46 euros, por tanto que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre reflejan 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros.

Documentación que ha sido corroborada por el asesor fiscal y contable de la empresa que ha depuesto en el acto de la vista y a la que la juzgadora ha dado validez, sin que como se ha señalado la parte actora haya presentado prueba suficiente en contrario, no podemos obviar que dichos documentos fueron impugnados en cuanto su valor probatorio no respecto a su autenticidad.

Así el asesor fiscal de la empresa Don Jose Ramón ha sido rotundo en el sentid de señalar que es en el mes de diciembre cuando la sociedad tiene una situación patrimonial que supone la causa de disolución porque en el balance a 30 de noviembre que utilizó para la confección del pago a cuenta del Impuesto de Sociedades que debe hacerse el 20 de diciembre la sociedad tenía fondos propios positivos señala que unos 70.000 u 80.000 euros y que ni en el primero, ni en el segundo ni en el tercer trimestre del 2019 la sociedad estaba en causa de disolución.

En consecuencia, no se puede considerar acreditado que durante los tres primeros trimestres del año 2024 la sociedad se encontrara en la causa de disolución del artículo 363.1.e.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso.

5) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.

Requisito que hemos analizado con anterioridad llegando a la conclusión de que la causa de disolución de la sociedad solo existió a partir del cuarto trimestre del 2019.

6) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

En relación con el cómputo del plazo de dos meses esta Sala se ha pronunciado entre otra la sentencia de 24 de enero de 2023 Recurso: 198/2022 Ponente: Fernando Carbajo Cascon:

"En un primer momento el Tribunal Supremo fijaba el inicio del cómputo del plazo en el momento en que los administradores conocieran la situación económica determinante de la causa de disolución ( STS de 30 de octubre de 2000), dejando así abierta la puerta a una lectura de corte subjetivo que obligaría a probar el momento en que los administradores tuvieron el conocimiento exacto de la causa de disolución. Posteriormente el Alto Tribunal fue evolucionando hacia posiciones más objetivas, declarando, primero, que el cómputo del plazo debía producirse desde el momento en que los administradores no pudieran ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico ( STS de 18 de julio de 2002. Después declaró (matizando la doctrina anterior) que el plazo para convocar Junta General que exonere de responsabilidad a los administradores debe contarse "desde que tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación", siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un simple estado de situación contable ( SSTS de 16 de diciembre de 2004, 9 de marzo de 2006 y 4 de julio de 2007 ).

32. Así pues, el Tribunal Supremo opta por una aproximación claramente intermedia del problema. El deber legal de convocar Junta en el plazo de dos meses no comienza a contar desde que se produzca o tenga lugar "objetivamente" la causa de disolución, sino desde el momento en que los administradores dispusieran de datos objetivos para poder apreciar la situación de manifiesto desequilibrio patrimonial y, por tanto, conocieran o (siendo fieles con su deber de diligencia) hubieran debido conocer la existencia de una causa de disolución ( SSTS de 9 de marzo de 2006 y de 4 de junio de 2007 ). Corresponderá, entonces, al juez o tribunal, apreciar las circunstancias del caso concreto para determinar el " dies a quo" a partir del cual contar el plazo de cumplimiento de la obligación para convocar la Junta General, aunque ese plazo no podrá ser en ningún caso el de aprobación de las cuentas por la junta general (hasta seis meses después del cierre de ejercicio) ni el de depósito de las mismas en el Registro Mercantil.

33. Los administradores que desplieguen el cargo con la diligencia exigida en el artículo 125 TRLSC pueden contar con datos o signos claros de la concurrencia de una causa de disolución con anterioridad incluso al cierre de ejercicio económico y elaboración de las cuentas anuales; máxime tratándose de la causa de disolución por desbalance patrimonial cuando ésta genere situaciones de iliquidez siquiera transitoria. En último término, los administradores, en cuanto responsables de la elaboración y formulación de las cuentas anuales, contarán con elementos de juicio objetivos para conocer la situación de insolvencia por desbalance patrimonial al tiempo de proceder a la formulación de las cuentas, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (cfr. artículo 253.1 TRLSC). No puede servir de excusa, entonces, que no se pudo acreditar la causa de disolución por desbalance patrimonial hasta la aprobación de las cuentas por la Junta o incluso hasta el depósito de las mismas en el Registro.

Y concluye que "35. Por lo demás...la responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 TRLSC sigue el esquema de una responsabilidad-sanción que se distancia de la típica responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por más que pueda conservar algunos de sus elementos propios. Con todo, la conducta omisiva de un deber legal, cual es el de promover la disolución o el concurso (o preconcurso) de la sociedad, ha de presumirse que constituye ya una conducta culposa o negligente, determinante "per se" de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, no siendo necesario probar actuación dolosa o culposa ni tampoco -como pretende la parte- establecer un nexo causal entre dicha conducta omisiva negligente y la causa de disolución o situación de insolvencia".

Siguiendo esta tesis en el presente supuesto, tal como se ha señalado solo se encontraba en causa de disolución en el ultimo trimestre del año 2019, de una empresa que los años anteriores gozaba de una situación económica saneada, por lo que el plazo de dos meses solo se podría contar desde un punto de vista estricto a partir de enero de 2020, si tenemos en cuenta la situación peculiar que tuvo lugar ese año con la declaración de pandemia en marzo de 2019 no se puede considerar quebrando la obligación de convocar la junta en el plazo de dos meses.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación no puede prosperar.

QUINTO.En materia de costas a pesar de la desestimación del recurso es necesario señalar que este tribunal tiene seria dudas de hecho de cuando efectivamente la parte demandada tuvo conocimiento exacto de la existencia de causa de disolución de la sociedad, que viene provocada en gran parte por la forma de presentación de la documentación por la parte demandada, con independencia de la conclusión a la que se ha llegado en la fundamentación jurídica que se fundamenta principalmente en la declaración del asesor fiscal de la empresa, por tanto se considera que no procede la imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

PRIMERO. -Por la representación procesal de la entidad STEN (Sistemas técnicos de Encofrados S.A) se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2023, por la titular del juzgado de primera instancia número 4 de Salamanca en la que se desestimaba la demanda presentada por la actora frente a Don Jesús Manuel.

Como único motivo de apelación se alega, la concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad objetiva o por deudas ( art. 367 LSC). Error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal del demandado se presenta escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de costas, en la presente alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.En el presente procedimiento la entidad actora interpone demanda de procedimiento ordinario y de responsabilidad solidaria, frente al órgano de administración de la mercantil HDM SALAMANCA SL, esto es, D. Jesús Manuel, al amparo del artículo 367 de la LSC, en virtud de la cual se reclamaba la cantidad de 112.638,18 €, reconocida en dos procedimientos judiciales previos:

-Procedimiento ordinario 869/2020, juzgado de primera instancia número 29 de Barcelona, 73093,30 €

-Juicio cambiario 518/2020 seguido ante el juzgado de primera instancia número 6 de Salamanca, 39.544,88 €.

Se alega por la parte actora que dicha mercantil se hallaba incursa en causa de disolución y que su órgano de administración no promovió su disolución ya en 2019, esto es antes de las relaciones comerciales que tienen lugar entre el 31/08/2019 - 30/07/2020, y que el administrador aquí demandado, no cumplió con sus funciones y obligaciones societarias.

Considera que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019 y muestran un Patrimonio Neto negativo de - 296.492,84 €, así como un Fondo de maniobra negativo de 546.441,75 €.

Por ello, y de acuerdo el art. 367.1 así como por la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, pues de contrario no se ha aportado prueba alguna con valor probatorio para desvirtuar esta presunción, ante la ausencia de cuentas de ejercicios posteriores a 2019, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

La sentencia desestima la demanda en esencia por los siguientes motivos:

Respecto a la situación patrimonial de la entidad mercantil HDM SALAMANCA, S.L., administrada por el demandado, correspondientes al ejercicio 2019, a tenor de los libros contables, que reflejan como resultados el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de más de 15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de 35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de menos 5.614,46 euros, por tanto, que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre refleja 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros. Por tanto, cabe considerar que HDM SALAMANCA, S.L, solo incurriría en causa de disolución al cierre del último trimestre de 2019, esto es a 31 de diciembre de 2019.

Señala que, el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las cuentas anuales deberán formularse en el plazo máximo de 3 meses desde la fecha de cierre del ejercicio, por lo que el administrador social no habría podido constatar la concurrencia de la causa de disolución hasta el cierre efectivo de la contabilidad, después de realizar todos los ajustes necesarios en la misma, resultando imprevisibles a 31 de diciembre de 2019.

Hace referencia a una serie de impagos que sufrió la entidad HDM Salamanca como consecuencia de que entraron en concurso varias sociedades que eran su clientes. En este sentido TEGINSER, S.A entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por importe de 131.534,38 euros (declarado mediante auto de fecha 28 de octubre de 2019), lo que obligó a reflejar tal circunstancia como un crédito incobrable en el último trimestre del 2019 (cuya corrección se efectúa al momento de formular las cuentas anuales, es decir, el 31 de agosto de 2020, cuando el nuevo administrador comprueba que del concurso del proveedor no va a poder cobrarse la deuda y para reflejar la imagen fiel de la sociedad decide provisionarla). Asimismo, el cliente, BYCO, S.A, entró en concurso de acreedores con una deuda a favor de HDM SALAMANCA, S.L por un importe de 15.498,70 euros (declarado por auto de fecha 2 de marzo de 2020).

Señala que las últimas cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio 2019, se formularon el 31 de agosto de 2020, se aprobaron por la Junta General el 31 de octubre de 2020 y se depositaron el 27 de noviembre de 2020, todo ello dentro de los plazos previstos, tras las distintas prorrogas aprobadas por el gobierno como consecuencia de la pandemia COVID-19, arrojando un resultado negativo de - 296.492,84 €. Las cuentas anuales anteriores, esto es las de 2018, que eran las últimas aprobadas mientras existieron relaciones comerciales con la demandante, aprobadas en junio de 2019, reflejaban un patrimonio neto positivo de 87.596,52 €, muy por encima del capital social (3.000 €).

Por tanto, la constatación de los requisitos del artículo 363.1 de la Ley de Sociedad de Capital, solo se produce a partir del 31 de agosto de 2020, fecha límite para la formulación de las cuentas y para aplicar las correcciones contables necesarias ilustrativas de la imagen fiel de la mercantil. En consecuencia, la obligación de convocar la Junta General para instar la disolución de la sociedad contenida en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de capital surgiría desde el 31 de agosto de 2020.

Frente a esta argumentación la parte apelante se opone argumentando error en la valoración de la prueba señalando que la sociedad se encontraba incurso en la causa de disolución del artículo 363.1.e de la LSC "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.", desde al menos el primer trimestre del año 2019 y que por tanto el demandado no ha convocado la junta para solicitar la disolución, liquidación o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses que marca la LSC.

Afirma, que no es de aplicación la normativa protectora surgida como consecuencia de la epidemia de COVID para sociedades que con anterioridad al inicio del estado de alarma se encontrasen ya incursas en una situación de pérdidas cualificadas como es el presente caso.

Además, mantiene que la parte demandada no aporta ningún elemento de prueba que acredite si en el primer trimestre de 2020 la mercantil estaba o no incursa en causa de disolución, incumbiendo al demandado esta carga probatoria.

Argumenta otros indicios para acreditar la existencia de la causa de disolución como son:

-No se incluyen los cierres trimestrales con lo que no se puede cuadrar balance y cuenta de pérdidas y ganancias, con lo que no podemos conocer así la verdadera situación patrimonial de la mercantil.

-La mercantil factura 2 millones de euros anuales y tiene en caja 200.00€, pese a que la Ley 7/2012 de lucha contra el fraude y blanqueo de capitales para el año 2019 fija el límite en operaciones en metálico era de 2.500€.

-En el balance de cierre aportado de contrario, constan más de 6 millones y medio de euros, cuando la mercantil solo ha facturado ese año poco más de 2 millones de euros.

Afirma que conforme al 217 LEC, se acredita la concurrencia de la causa de disolución del apartado e) del artículo 363.1 de la LSC, dado que las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2019, y la falta de aportación de las cuentas de los ejercicios siguientes, desplazan, como jurisprudencialmente se ha establecido, la carga de la prueba a la parte demandada, debiendo de ser la contraparte la que acredite que en el momento de las operaciones comerciales la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

Por ello, y de acuerdo con la presunción que contiene el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital se debe entender que la causa de disolución era previa a las relaciones comerciales, debiendo imputar responsabilidad al órgano de administración por no adopción de medidas en el plazo de dos meses que fija el mencionado artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Señala que, siendo las relaciones comerciales de la demandante de 31/08/2019 a 30/07/2020 se puede concluir que cuando la mercantil demandada contrata con su mandante, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas, resultando ya la compañía, por aquel entonces, ciertamente inviable y sin posibilidad de atender sus pagos a corto plazo, de ahí la omisión en la presentación de cuentas anuales en aras de tratar de eludir la responsabilidad del administrador demandado. Afirma que la causa de disolución era ya, anterior al ejercicio 2020.

TECERO.Expuesta la controversia en los términos señalados, hemos de referirnos en primer lugar a la alegacion efectuada por la parte apelante relativa a que existe error en la apreciación de la prueba al no haberse aportado por la parte demandada, documentos que acrediten de manera cierta cuándo se encontraban en causa de disolución de la sociedad y por tanto, debe aplicarse la presunción establecida en el articulo 367.2 de la LSC .

La responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad recogida en el art. 367 LSC, se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC. Se extiende a todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución. Entre las causas de disolución, el art. 363.1.e) recoge la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Según la reciente sentencia del Tribunal Supremo 24/2024, de 25 de enero:

"El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo, por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.

Es Jurisprudencia reiterada que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente: "No obstante, (...) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (S 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".

En consecuencia, si bien no es posible establecer un silogismo entre la falta de depósito de las cuentas anuales y la concurrencia de la causa de disolución analizada, es posible que, ante la concurrencia de otras circunstancias añadidas, operando esa especie de inversión de la carga de la prueba que se refiere el Tribunal Supremo, se considere acreditada la concurrencia de la causa de disolución.

Sin embargo en el presente caso no nos encontramos ante una falta de documentación sino que la parte apelante considera como se ha expuesto anteriormente, que la documentación presentada por la parte demandada no es suficiente para acreditar el momento en que existía la causa de disolución, es decir con carácter previo al inicio de la relación comerciales con la parte actora, ya que únicamente se aportan Excels que no incluyen los cierres trimestrales, y que además se podían haber aportados los libros de 2019 ya que los mismos se habían legalizado.

Desde este punto de vista no puede prosperar el recurso de apelación, porque como se ha señalado si la falta de depósito de las cuentas anuales no es motivo que implique automáticamente encontrarnos en causa de disolución, muchísimo menos lo es, cuando se ha presentado documentación que la juzgadora de instancia ha valorado de forma libre conforme el resto de la prueba aportada, en este caso confirmada por la testifical practicada en autos de Don Jose Ramón que señala que la documentación presentada coincide con los balances del años 2019.

Si la parte actora considera que era necesario aportar los balances originales, prueba que fue denegada en el acto de la Audiencia Previa, debió solicitar dicha prueba en esta segunda instancia. Lo que no es posible es que, a pesar de no haberla solicitado, se alegue su falta como fundamento de la existencia de error en la valoración de la prueba cuando existen otros documentos que han sido libremente valorados por la juez a quo, y como se ha señalado la veracidad de dicha documentación ha sido confirmada por la testifical existente en autos de. Jose Ramón que no es un extraño sino el asesor contable y fiscal de la empresa y por tanto perfecto conocedor de la situación económica de aquella.

No podemos obviar que, la aparición de la causa de disolución, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es al acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad a quien le incumbe probar la concurrencia de la referida causa y desde cuándo concurre.

Por tanto, no puede admitirse la causa de error de valoración de la prueba respecto al hecho de que parte demandada no haya presentado documentación necesaria para valorar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuanto existe la misma.

Todo ello sin perjuicio de valorar los presupuestos para la aplicación del articulo 367 de LSC en relación con el artículo 363.1.

CUARTO. -El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital señala:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STSde 10 de noviembre de 2010 ) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento.

Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Aun cuando el artículo 367 LSC limite la responsabilidad a las "obligaciones sociales posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución, la Ley presume, salvo prueba en contrario, que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.

Para la estimación de la acción basada en este precepto es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad. En el presente supuesto este requisito se cumple porque con la documentación que existe en autos y no es hecho controvertido resulta que la sociedad que era administrada por el demandado es deudora a la actora en la cantidad total de 112.638,18 euros.

2) Que el demandado tenga la condición de administrador social de la mercantil deudora. Tampoco es hecho controvertido que en el momento de iniciarse las relaciones comerciales entre ambas sociedades el demandado era administrador de la Sociedad HDM SL, cargo que ocupó hasta el 31 de julio de 2020.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC.

Entre las causas de disolución que invoca la actora está las prevista en el art. 363.1 letra e) de la Ley de Sociedades de Capital: "e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

En relación a la causa de disolución invocada, para apreciar la existencia de esta causa de disolución debe compararse el patrimonio neto contable y el capital social (y debe apreciarse que concurre cuando la cifra del patrimonio neto no alcanza a cubrir la mitad del capital social, por mínima que sea al diferencia cuantitativa), siendo indiferente la relación que exista entre el capital social y las pérdidas del ejercicio o el importe de la deuda reclamada, pues no existe disposición legal que impida contraer una deuda que supere la cifra de capital social.

La actora recurre para fundar su pretensión como hemos señalado con carácter principal en el hecho de que no se ha aportado documentación suficiente y que consta acreditado con las cuentas anuales del 2019 aportada como documento nº4.1 demanda. Declarando un patrimonio de -296.492,84€, en el 2019, por lo que se presume que desde el primer trimestre del ejercicio 2019 estaba incursa en causa de disolución.

Sin embargo, no se puede considerar que la valoración efectuada por la juez a quo sea errónea o contraria a la razón. Respecto a la falta de documentación aportada y aplicación del principio de presunción del artículo 367.2 de la LSC, es de aplicación lo expuesto en el fundamento anterior.

Por otra parte, no se puede considerar que en los tres primeros trimestres del año 2029 la sociedad se encuentre en causa de disolución. Así se señala en la sentencia que la sociedad HDM SL presenta el primer trimestre, 458.816,16 euros de gastos y 473.935,09 de ingresos, es decir, un resultado positivo de +15.118,93 euros; el segundo trimestre, 1.019.951,68 euros de gastos y 1.055.488,51 euros de ingresos, es decir, un resultado positivo de +35.896,83 euros; el tercer trimestre, 1.714.238,99 euros de gastos y 1.708.624,53 euros de ingresos, es decir, con un resultado negativo de - 5.614,46 euros, por tanto que no supera el límite legal para considerarlo causa de disolución; cuarto trimestre reflejan 2.576.266,85 euros de gastos y 2.185.846,66 euros de ingresos, con un resultado negativo de - 390.420,19 euros.

Documentación que ha sido corroborada por el asesor fiscal y contable de la empresa que ha depuesto en el acto de la vista y a la que la juzgadora ha dado validez, sin que como se ha señalado la parte actora haya presentado prueba suficiente en contrario, no podemos obviar que dichos documentos fueron impugnados en cuanto su valor probatorio no respecto a su autenticidad.

Así el asesor fiscal de la empresa Don Jose Ramón ha sido rotundo en el sentid de señalar que es en el mes de diciembre cuando la sociedad tiene una situación patrimonial que supone la causa de disolución porque en el balance a 30 de noviembre que utilizó para la confección del pago a cuenta del Impuesto de Sociedades que debe hacerse el 20 de diciembre la sociedad tenía fondos propios positivos señala que unos 70.000 u 80.000 euros y que ni en el primero, ni en el segundo ni en el tercer trimestre del 2019 la sociedad estaba en causa de disolución.

En consecuencia, no se puede considerar acreditado que durante los tres primeros trimestres del año 2024 la sociedad se encontrara en la causa de disolución del artículo 363.1.e.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso.

5) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.

Requisito que hemos analizado con anterioridad llegando a la conclusión de que la causa de disolución de la sociedad solo existió a partir del cuarto trimestre del 2019.

6) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

En relación con el cómputo del plazo de dos meses esta Sala se ha pronunciado entre otra la sentencia de 24 de enero de 2023 Recurso: 198/2022 Ponente: Fernando Carbajo Cascon:

"En un primer momento el Tribunal Supremo fijaba el inicio del cómputo del plazo en el momento en que los administradores conocieran la situación económica determinante de la causa de disolución ( STS de 30 de octubre de 2000), dejando así abierta la puerta a una lectura de corte subjetivo que obligaría a probar el momento en que los administradores tuvieron el conocimiento exacto de la causa de disolución. Posteriormente el Alto Tribunal fue evolucionando hacia posiciones más objetivas, declarando, primero, que el cómputo del plazo debía producirse desde el momento en que los administradores no pudieran ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico ( STS de 18 de julio de 2002. Después declaró (matizando la doctrina anterior) que el plazo para convocar Junta General que exonere de responsabilidad a los administradores debe contarse "desde que tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación", siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un simple estado de situación contable ( SSTS de 16 de diciembre de 2004, 9 de marzo de 2006 y 4 de julio de 2007 ).

32. Así pues, el Tribunal Supremo opta por una aproximación claramente intermedia del problema. El deber legal de convocar Junta en el plazo de dos meses no comienza a contar desde que se produzca o tenga lugar "objetivamente" la causa de disolución, sino desde el momento en que los administradores dispusieran de datos objetivos para poder apreciar la situación de manifiesto desequilibrio patrimonial y, por tanto, conocieran o (siendo fieles con su deber de diligencia) hubieran debido conocer la existencia de una causa de disolución ( SSTS de 9 de marzo de 2006 y de 4 de junio de 2007 ). Corresponderá, entonces, al juez o tribunal, apreciar las circunstancias del caso concreto para determinar el " dies a quo" a partir del cual contar el plazo de cumplimiento de la obligación para convocar la Junta General, aunque ese plazo no podrá ser en ningún caso el de aprobación de las cuentas por la junta general (hasta seis meses después del cierre de ejercicio) ni el de depósito de las mismas en el Registro Mercantil.

33. Los administradores que desplieguen el cargo con la diligencia exigida en el artículo 125 TRLSC pueden contar con datos o signos claros de la concurrencia de una causa de disolución con anterioridad incluso al cierre de ejercicio económico y elaboración de las cuentas anuales; máxime tratándose de la causa de disolución por desbalance patrimonial cuando ésta genere situaciones de iliquidez siquiera transitoria. En último término, los administradores, en cuanto responsables de la elaboración y formulación de las cuentas anuales, contarán con elementos de juicio objetivos para conocer la situación de insolvencia por desbalance patrimonial al tiempo de proceder a la formulación de las cuentas, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social (cfr. artículo 253.1 TRLSC). No puede servir de excusa, entonces, que no se pudo acreditar la causa de disolución por desbalance patrimonial hasta la aprobación de las cuentas por la Junta o incluso hasta el depósito de las mismas en el Registro.

Y concluye que "35. Por lo demás...la responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 TRLSC sigue el esquema de una responsabilidad-sanción que se distancia de la típica responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por más que pueda conservar algunos de sus elementos propios. Con todo, la conducta omisiva de un deber legal, cual es el de promover la disolución o el concurso (o preconcurso) de la sociedad, ha de presumirse que constituye ya una conducta culposa o negligente, determinante "per se" de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, no siendo necesario probar actuación dolosa o culposa ni tampoco -como pretende la parte- establecer un nexo causal entre dicha conducta omisiva negligente y la causa de disolución o situación de insolvencia".

Siguiendo esta tesis en el presente supuesto, tal como se ha señalado solo se encontraba en causa de disolución en el ultimo trimestre del año 2019, de una empresa que los años anteriores gozaba de una situación económica saneada, por lo que el plazo de dos meses solo se podría contar desde un punto de vista estricto a partir de enero de 2020, si tenemos en cuenta la situación peculiar que tuvo lugar ese año con la declaración de pandemia en marzo de 2019 no se puede considerar quebrando la obligación de convocar la junta en el plazo de dos meses.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación no puede prosperar.

QUINTO.En materia de costas a pesar de la desestimación del recurso es necesario señalar que este tribunal tiene seria dudas de hecho de cuando efectivamente la parte demandada tuvo conocimiento exacto de la existencia de causa de disolución de la sociedad, que viene provocada en gran parte por la forma de presentación de la documentación por la parte demandada, con independencia de la conclusión a la que se ha llegado en la fundamentación jurídica que se fundamenta principalmente en la declaración del asesor fiscal de la empresa, por tanto se considera que no procede la imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución Española.