Sentencia Civil 145/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 51/2025 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO:La representación procesal de la parte demandante, Dña. Enma, se alza en apelación contra la sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de una confusa demanda sobre acción reivindicatoria, negatoria de servidumbre de paso y de desagüe, acción de reparación de elementos comunes e indemnización de daños y perjuicios al amparo de responsabilidad extracontractual, invocando como motivos de apelación:

a) I nfracción del artículo 348 del Código Civil, infracción de los artículos 392, 393, 394, 395, 396 y 398 del Código Civil, infracción de los artículos 530 a 542, 552 a 563, 564 a 570, 537, 541, 571, 572, 573, 577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 585, 586, 587 y 594 del Código Civil y jurisprudencia aplicable. Error en la valoración de la prueba.

b) I ncongruencia citra petita.

c) I nfracción artículos 1100 y 1101 del Código Civil. Infracción del artículo 348 del referido texto legal respecto del derecho de propiedad, artículos 392 y s.s respecto de la comunidad de bienes, artículos 530 y s.s respecto de las servidumbres. Infracción del artículo 552 y 586 del Código Civil.

La presente litis, en síntesis, tiene como base fáctica la siguiente:

La demandante es propietaria de dos viviendas unifamiliares pareadas o adosadas, de un conjunto de diez, sitas en el término municipal de Martínez. Dicho conjunto inmobiliario, en la línea de su parte frontal o de acceso, linda con un vial que tanto en las respectivas escrituras públicas de compraventa como en sus inscripciones registrales figura como calle privada.

Los demandados, por su parte, son propietarios, por un lado, de tres viviendas de ese conjunto inmobiliario y, por otra parte, de dos parcelas urbanas que se encuentran al otro lado -respecto de las viviendas- del anteriormente referido vial y colindantes con el mismo. En dichas parcelas los demandados han procedido, tras el derribo parcial del muro perimetral o de separación de las mismas respecto al vial, a la apertura de sendas puertas de acceso con apertura hacia el mismo, a salvar la diferencia de nivel entre los predios y el vial mediante las correspondientes rampas de acceso y a la instalación de conducciones eléctricas y de suministro y evacuación de aguas.

Por último, la parte actora sostiene que la ejecución de las referidas obras ha supuesto que aparezcan humedades y desperfectos, por efecto del vertido natural de las aguas, en sus viviendas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando que el referido vial es de propiedad privada o calle particular, perteneciente a las 10 viviendas unifamiliares adosadas, así como declarando que las instalaciones de la red de saneamiento y de conducción de agua que transcurren por el referido vial son titularidad de los copropietarios de las 10 viviendas, para uso y servicio de las referidas fincas, entre las que se incluyen las fincas propiedad de los codemandados (se refiere a las dos parcelas que se sitúan al otro lado del vial respecto a las viviendas), condenando a los demandados a estar y pasar por las referidas declaraciones y con desestimación del resto de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Para una mejor comprensión del debate y del pronunciamiento que se adopta en la presente sentencia cabe señalar que la parte demandada y apelada, en el escrito de contestación a la demanda, sostuvo el carácter de calle pública del vial controvertido, pero, en el escrito de oposición al recurso, se aquieta con el pronunciamiento de que se trata de una calle de propiedad privada o particular ostentada en proindiviso por las 10 viviendas a las que sirve de acceso.

SEGUNDO:Para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida al vial respecto del que se sostiene que se encuentra libre de cargas y gravámenes, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto, al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente, quien la esgrime ha de acreditar su dominio como ocurre con todo reivindicante de propiedad, tal y como resulta, entre otras, de lo establecido en las SSTS de 11 de octubre de 1988, 29 de mayo de 1989, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1998.

Como se afirma en la STS 14666/2024, de 6 de noviembre, "En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril , "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La STS 252/2016, de 15 de abril, en el mismo sentido dispone que "se ha ejercitado la acción negatoria como protectora del derecho de propiedad que debe acreditar el que la ejercita («como presupuesto imprescindible» dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) y tiene por objeto la declaración y la condena en su caso de que no existe".

La SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 2 febrero 2.006 afirma que "según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad". Añade dicha sentencia que "la mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia ( STS. 13.10.27 , 9.1.30 , 27.11.40 , 1.2.44 , 14.3.47 , 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre....Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria de la franja de terreno por la que realiza el paso, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso".

En síntesis, el accionante de una negatoria de servidumbre ha de acreditar, como cualquier otro reivindicante al amparo del Art. 348 Cc, el título de dominio en virtud del cual acciona.

TERCERO:Sentado lo anterior resulta que el vial objeto de controversia y verdadero caballo de batalla de la litis está dotado de alumbrado público, instalado, costeado y mantenido por las arcas municipales; no constituye un culo de saco o callejón sin salida, sino que conecta dos vías públicas sin obstáculo o cierre alguno respecto a las mismas; en dicho vial se han instalado y sufragado por el Ayuntamiento de Martínez contadores de agua que dan servicio a los inmuebles que en él se sitúan; en su discurrir se hallan contenedores de basura; está dotada de nombre en el nomenclátor municipal y, por último, sirve de vía de paso y circulación de público y general uso.

A este respecto, la STS de fecha 7 de noviembre de 1994 declara que:

"La Sala Cuarta (entonces de lo Contencioso-Administrativo) de este Tribunal Supremo tiene declarado que "después de los artículos 67 número 3.a ) y 114 de la Ley del Suelo (se refiere, decimos nosotros, a la de 1956), el carácter obligatorio de la cesión para viales, y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública, y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo, acotado" ( Sentencia de dicha Sala de 22 octubre 1975 ), así como que "la cesión obligatoria que impone el artículo 67.3.a) de la Ley del Suelo de 1956 -hoy 83.3.1.º del Texto Refundido de 1976 - es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización..." ( Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 )".

Cierto es que la STS de 27 de abril de 1.995 declara necesaria la cesión formal de los terrenos vinculados al uso público indicando que:

"aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación".

Pero también lo es que dicha cesión no es precisa en todos los casos, admitiéndose igualmente por la Jurisprudencia excepciones y aceptaciones tácitas por la Administración como medio para afectar bienes que ya eran materialmente demaniales. Podemos citar en primer lugar la STS de 25 de enero de 2.002, a cuyo tenor:

"como reconocen las sentencias de esta Sala de 22 y 29 de noviembre de 1993 -en que se fundamenta con pleno acierto la sentencia aquí recurrida- y también la sentencia posterior de 1 de febrero de 1999, es posible admitir excepcionalmente una recepción y aceptación tácita válida y eficaz que vincula a la Administración, cuando las obras se han realizado debidamente y existen actos propios de ésta que resultan concluyentes de tal recepción".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de junio de 2.004 indica que:

"Es verdad que el Ayuntamiento debió exigir que esa cesión se instrumentara mediante documento público, debió inscribirla en el Inventario y expedir el correspondiente certificado de cara a la rectificación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad (esto último, no obstante, es dudoso, a la vista de la redacción que, hasta 1998, tenía el art.5 del Reglamento Hipotecario, si bien es lo que parece deducirse del art.53 RGU). Si así hubiera actuado, este pleito no habría tenido razón de ser alguna. Sin embargo, y aun siendo cierto que las cesiones gratuitas no se pueden presumir, en este caso existen diversos datos que avalan, pese al esfuerzo argumental de la defensa de los actores, la existencia de una cesión tácita". La misma debe inferirse en el asunto que nos ocupa, no ya, que también, de su catalogación en el PGOU, sino en el hecho absolutamente adverado, ya por la información municipal que refiere que "dicha zona se encuentra incorporada a la vía pública desde tiempo inmemorial", ya por máximas de experiencia compartidas por todos los miembros del tribunal, de tratarse de un espacio destinado a vial público y usado como tal a vista, ciencia y paciencia de la Comunidad de Propietarios actora desde que la misma construyó su edificio".

En resumen, como asimismo indica la sentencia últimamente citada: "Hay que deducir, por lo tanto, que los actores realizaron una verdadera cesión implícita de terrenos para su destino (en principio de hecho, ya que en aquel momento no existía ordenación pormenorizada) a viario; cesión desde cuyo momento, art.3.2 RBEL, se produjo la efectiva afectación al uso público. Pero es que, además, esa cesión implícita venía a constituir el cumplimiento de un deber legal de cesión de estos terrenos".

No con ello se afirma ni concluye que el controvertido vial sea o constituya una calle pública pero sí que existen indicadores de los que pudiera inferirse tal calificación. Obvio es decir que si se caracterizase como calle pública la franja de terreno controvertida estaría excluida la propiedad privada de la misma y, por ende, la acción negatoria ejercitada estaría condenada al más rotundo de los fracasos, por ausencia del primero de los requisitos necesarios para su prosperabilidad, esto es, el título dominical del demandante.

CUARTO:Llegados a este punto hemos de recordar algunos fundamentos de la figura procesal del Litisconsorcio pasivo necesario.

Así en relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 7 septiembre y 2 octubre 2.006 y 3 enero 2.007) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12. 2 LEC, se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( STS de 30 enero 1.982, 14 enero 1.984, 31 de octubre de 1.985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2.000), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal ( STS de 30 junio 1.967 y 6 diciembre 1.977) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( STS de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1.999), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( STS de 22 octubre y 28 diciembre 1.998 y 22 febrero 2.000), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( STS de 9 marzo 2.000), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( STS de 4 octubre 1.989, 25 febrero 1.992, 1 diciembre 2.001, 2 abril 2.003, 22 abril 2.005 y 21 marzo 2.006).

Si seguimos la doctrina del TS (Sentencia de 24 May. 1.986) nos encontramos con distintos supuestos que avocan a la apreciación de un litisconsorcio pasivo necesario, " es doctrina de la Sala la de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no se opone a que ....en determinadas hipótesis sea imprescindible para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e interdependiente en el negocio sustantivo de que derive la acción hecha valer ante los Tribunales, bien por imperativo de algún precepto legal o porque dichas personas pudieran resultar afectadas por la resolución judicial que pusiere fin a la controversia, puesto que de otra forma los problemas emanados de una misma relación material, o se desprenderían de ella efectos contradictorios para dichos interesados, o, en último término, se conculcaría el principio general de derecho que dice: «Nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio»... sentencia de 4 Feb. 1966 --; que, cuando por la naturaleza jurídico material de la acción ejercitada no pueda pronunciarse una declaración, sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o como demandadas en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando de que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de las sentencias, de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia bilateral la relación jurídico procesal queda viciosa e irregularmente constituida impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo - sentencia de 22 Dic. 1978 -".

En el presente caso, podría discutirse la afectación del Ayuntamiento de Martínez al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora y, en consecuencia, la concurrencia del instituto de litisconsorcio pasivo necesario, si la parte demandada se hubiera limitado a sostener el carácter público del vial controvertido como motivo de oposición y negación de la propiedad privada invocada como fundamento de aquella, pues hubiera bastado con suscitar dudas fundadas en relación a la caracterización como propiedad privada de la franja de terreno controvertida para desvirtuar la afirmación dominical fundamento de la acción ejercitada sin necesidad, por otra parte, de sentar de forma indubitada ni buscar un pronunciamiento en tal sentido (entre otras cosas por cuanto hubiera sido necesaria la oportuna reconvención) la propiedad municipal y sin que la sentencia dictada alcanzase al Ayuntamiento por cuanto únicamente habría de pronunciarse sobre la inexistencia de título dominical en la actora pero sin que, correlativamente, hubiera de sentar el dominio de la referida corporación municipal como obstáculo para el éxito de la demanda rectora.

Pero ello no es el supuesto por cuanto la parte demandada, si bien en la contestación a la demanda, sostuvo la postura procesal anteriormente referida, una vez dictada la sentencia de instancia, que sienta y declara el carácter de propiedad privada de la franja o calle controvertida, en el escrito de oposición al recurso de apelación se aquieta expresamente con dicho pronunciamiento o, dicho de otra manera, de ganar firmeza la recurrida se sentaría con fuerza de cosa juzgada el carácter de propiedad privada del referido terreno afectando al Ayuntamiento del municipio cuando, en primer lugar, por los indicios anteriormente aludidos, puede, al menos dialécticamente, sostenerse el carácter público del vial y sus instalaciones, tanto de las que se encuentran sobre la superficie como de las subterráneas y, en segundo lugar, que el Ayuntamiento de Martínez no ha sido parte en el presente procedimiento, dando lugar a una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal precisamente por la conexión con el título material en el que se sustenta la litis, por el comportamiento procesal de las partes y el contenido y fallo de la sentencia de instancia.

Pero es que, además, y por si todo lo anterior no fuera suficiente, en la demanda rectora se ejercita, aún sin citarla expresamente pero sí recogiendo en el suplico de la misma su efecto jurídico, la acción reivindicatoria, ex Art. 348 Cc, encaminada a que se declare, como se acogió en la sentencia de instancia, el carácter de propiedad privada del controvertido vial, lo que determina la afectación y el interés directo del Ayuntamiento en el resultado del procedimiento.

Tampoco es necesario recordar que, en cuanto presupuesto procesal de carácter imperativo, el litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento y de sus instancias.

Por todo ello, la Sala aprecia de oficio el instituto de litisconsorcio pasivo necesario, habiendo de ser llamado al procedimiento el Ayuntamiento de Martínez, dejando sin efecto la sentencia de instancia y acordando la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa, debiendo procederse conforme establece el Art. 420 LEC.

QUINTO:En materia de costas procesales, a tenor del Art. 398 y 394 LEC, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:La representación procesal de la parte demandante, Dña. Enma, se alza en apelación contra la sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de una confusa demanda sobre acción reivindicatoria, negatoria de servidumbre de paso y de desagüe, acción de reparación de elementos comunes e indemnización de daños y perjuicios al amparo de responsabilidad extracontractual, invocando como motivos de apelación:

a) I nfracción del artículo 348 del Código Civil, infracción de los artículos 392, 393, 394, 395, 396 y 398 del Código Civil, infracción de los artículos 530 a 542, 552 a 563, 564 a 570, 537, 541, 571, 572, 573, 577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 585, 586, 587 y 594 del Código Civil y jurisprudencia aplicable. Error en la valoración de la prueba.

b) I ncongruencia citra petita.

c) I nfracción artículos 1100 y 1101 del Código Civil. Infracción del artículo 348 del referido texto legal respecto del derecho de propiedad, artículos 392 y s.s respecto de la comunidad de bienes, artículos 530 y s.s respecto de las servidumbres. Infracción del artículo 552 y 586 del Código Civil.

La presente litis, en síntesis, tiene como base fáctica la siguiente:

La demandante es propietaria de dos viviendas unifamiliares pareadas o adosadas, de un conjunto de diez, sitas en el término municipal de Martínez. Dicho conjunto inmobiliario, en la línea de su parte frontal o de acceso, linda con un vial que tanto en las respectivas escrituras públicas de compraventa como en sus inscripciones registrales figura como calle privada.

Los demandados, por su parte, son propietarios, por un lado, de tres viviendas de ese conjunto inmobiliario y, por otra parte, de dos parcelas urbanas que se encuentran al otro lado -respecto de las viviendas- del anteriormente referido vial y colindantes con el mismo. En dichas parcelas los demandados han procedido, tras el derribo parcial del muro perimetral o de separación de las mismas respecto al vial, a la apertura de sendas puertas de acceso con apertura hacia el mismo, a salvar la diferencia de nivel entre los predios y el vial mediante las correspondientes rampas de acceso y a la instalación de conducciones eléctricas y de suministro y evacuación de aguas.

Por último, la parte actora sostiene que la ejecución de las referidas obras ha supuesto que aparezcan humedades y desperfectos, por efecto del vertido natural de las aguas, en sus viviendas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando que el referido vial es de propiedad privada o calle particular, perteneciente a las 10 viviendas unifamiliares adosadas, así como declarando que las instalaciones de la red de saneamiento y de conducción de agua que transcurren por el referido vial son titularidad de los copropietarios de las 10 viviendas, para uso y servicio de las referidas fincas, entre las que se incluyen las fincas propiedad de los codemandados (se refiere a las dos parcelas que se sitúan al otro lado del vial respecto a las viviendas), condenando a los demandados a estar y pasar por las referidas declaraciones y con desestimación del resto de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Para una mejor comprensión del debate y del pronunciamiento que se adopta en la presente sentencia cabe señalar que la parte demandada y apelada, en el escrito de contestación a la demanda, sostuvo el carácter de calle pública del vial controvertido, pero, en el escrito de oposición al recurso, se aquieta con el pronunciamiento de que se trata de una calle de propiedad privada o particular ostentada en proindiviso por las 10 viviendas a las que sirve de acceso.

SEGUNDO:Para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida al vial respecto del que se sostiene que se encuentra libre de cargas y gravámenes, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto, al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente, quien la esgrime ha de acreditar su dominio como ocurre con todo reivindicante de propiedad, tal y como resulta, entre otras, de lo establecido en las SSTS de 11 de octubre de 1988, 29 de mayo de 1989, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1998.

Como se afirma en la STS 14666/2024, de 6 de noviembre, "En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril , "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La STS 252/2016, de 15 de abril, en el mismo sentido dispone que "se ha ejercitado la acción negatoria como protectora del derecho de propiedad que debe acreditar el que la ejercita («como presupuesto imprescindible» dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) y tiene por objeto la declaración y la condena en su caso de que no existe".

La SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 2 febrero 2.006 afirma que "según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad". Añade dicha sentencia que "la mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia ( STS. 13.10.27 , 9.1.30 , 27.11.40 , 1.2.44 , 14.3.47 , 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre....Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria de la franja de terreno por la que realiza el paso, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso".

En síntesis, el accionante de una negatoria de servidumbre ha de acreditar, como cualquier otro reivindicante al amparo del Art. 348 Cc, el título de dominio en virtud del cual acciona.

TERCERO:Sentado lo anterior resulta que el vial objeto de controversia y verdadero caballo de batalla de la litis está dotado de alumbrado público, instalado, costeado y mantenido por las arcas municipales; no constituye un culo de saco o callejón sin salida, sino que conecta dos vías públicas sin obstáculo o cierre alguno respecto a las mismas; en dicho vial se han instalado y sufragado por el Ayuntamiento de Martínez contadores de agua que dan servicio a los inmuebles que en él se sitúan; en su discurrir se hallan contenedores de basura; está dotada de nombre en el nomenclátor municipal y, por último, sirve de vía de paso y circulación de público y general uso.

A este respecto, la STS de fecha 7 de noviembre de 1994 declara que:

"La Sala Cuarta (entonces de lo Contencioso-Administrativo) de este Tribunal Supremo tiene declarado que "después de los artículos 67 número 3.a ) y 114 de la Ley del Suelo (se refiere, decimos nosotros, a la de 1956), el carácter obligatorio de la cesión para viales, y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública, y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo, acotado" ( Sentencia de dicha Sala de 22 octubre 1975 ), así como que "la cesión obligatoria que impone el artículo 67.3.a) de la Ley del Suelo de 1956 -hoy 83.3.1.º del Texto Refundido de 1976 - es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización..." ( Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 )".

Cierto es que la STS de 27 de abril de 1.995 declara necesaria la cesión formal de los terrenos vinculados al uso público indicando que:

"aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación".

Pero también lo es que dicha cesión no es precisa en todos los casos, admitiéndose igualmente por la Jurisprudencia excepciones y aceptaciones tácitas por la Administración como medio para afectar bienes que ya eran materialmente demaniales. Podemos citar en primer lugar la STS de 25 de enero de 2.002, a cuyo tenor:

"como reconocen las sentencias de esta Sala de 22 y 29 de noviembre de 1993 -en que se fundamenta con pleno acierto la sentencia aquí recurrida- y también la sentencia posterior de 1 de febrero de 1999, es posible admitir excepcionalmente una recepción y aceptación tácita válida y eficaz que vincula a la Administración, cuando las obras se han realizado debidamente y existen actos propios de ésta que resultan concluyentes de tal recepción".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de junio de 2.004 indica que:

"Es verdad que el Ayuntamiento debió exigir que esa cesión se instrumentara mediante documento público, debió inscribirla en el Inventario y expedir el correspondiente certificado de cara a la rectificación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad (esto último, no obstante, es dudoso, a la vista de la redacción que, hasta 1998, tenía el art.5 del Reglamento Hipotecario, si bien es lo que parece deducirse del art.53 RGU). Si así hubiera actuado, este pleito no habría tenido razón de ser alguna. Sin embargo, y aun siendo cierto que las cesiones gratuitas no se pueden presumir, en este caso existen diversos datos que avalan, pese al esfuerzo argumental de la defensa de los actores, la existencia de una cesión tácita". La misma debe inferirse en el asunto que nos ocupa, no ya, que también, de su catalogación en el PGOU, sino en el hecho absolutamente adverado, ya por la información municipal que refiere que "dicha zona se encuentra incorporada a la vía pública desde tiempo inmemorial", ya por máximas de experiencia compartidas por todos los miembros del tribunal, de tratarse de un espacio destinado a vial público y usado como tal a vista, ciencia y paciencia de la Comunidad de Propietarios actora desde que la misma construyó su edificio".

En resumen, como asimismo indica la sentencia últimamente citada: "Hay que deducir, por lo tanto, que los actores realizaron una verdadera cesión implícita de terrenos para su destino (en principio de hecho, ya que en aquel momento no existía ordenación pormenorizada) a viario; cesión desde cuyo momento, art.3.2 RBEL, se produjo la efectiva afectación al uso público. Pero es que, además, esa cesión implícita venía a constituir el cumplimiento de un deber legal de cesión de estos terrenos".

No con ello se afirma ni concluye que el controvertido vial sea o constituya una calle pública pero sí que existen indicadores de los que pudiera inferirse tal calificación. Obvio es decir que si se caracterizase como calle pública la franja de terreno controvertida estaría excluida la propiedad privada de la misma y, por ende, la acción negatoria ejercitada estaría condenada al más rotundo de los fracasos, por ausencia del primero de los requisitos necesarios para su prosperabilidad, esto es, el título dominical del demandante.

CUARTO:Llegados a este punto hemos de recordar algunos fundamentos de la figura procesal del Litisconsorcio pasivo necesario.

Así en relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 7 septiembre y 2 octubre 2.006 y 3 enero 2.007) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12. 2 LEC, se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( STS de 30 enero 1.982, 14 enero 1.984, 31 de octubre de 1.985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2.000), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal ( STS de 30 junio 1.967 y 6 diciembre 1.977) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( STS de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1.999), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( STS de 22 octubre y 28 diciembre 1.998 y 22 febrero 2.000), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( STS de 9 marzo 2.000), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( STS de 4 octubre 1.989, 25 febrero 1.992, 1 diciembre 2.001, 2 abril 2.003, 22 abril 2.005 y 21 marzo 2.006).

Si seguimos la doctrina del TS (Sentencia de 24 May. 1.986) nos encontramos con distintos supuestos que avocan a la apreciación de un litisconsorcio pasivo necesario, " es doctrina de la Sala la de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no se opone a que ....en determinadas hipótesis sea imprescindible para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e interdependiente en el negocio sustantivo de que derive la acción hecha valer ante los Tribunales, bien por imperativo de algún precepto legal o porque dichas personas pudieran resultar afectadas por la resolución judicial que pusiere fin a la controversia, puesto que de otra forma los problemas emanados de una misma relación material, o se desprenderían de ella efectos contradictorios para dichos interesados, o, en último término, se conculcaría el principio general de derecho que dice: «Nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio»... sentencia de 4 Feb. 1966 --; que, cuando por la naturaleza jurídico material de la acción ejercitada no pueda pronunciarse una declaración, sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o como demandadas en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando de que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de las sentencias, de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia bilateral la relación jurídico procesal queda viciosa e irregularmente constituida impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo - sentencia de 22 Dic. 1978 -".

En el presente caso, podría discutirse la afectación del Ayuntamiento de Martínez al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora y, en consecuencia, la concurrencia del instituto de litisconsorcio pasivo necesario, si la parte demandada se hubiera limitado a sostener el carácter público del vial controvertido como motivo de oposición y negación de la propiedad privada invocada como fundamento de aquella, pues hubiera bastado con suscitar dudas fundadas en relación a la caracterización como propiedad privada de la franja de terreno controvertida para desvirtuar la afirmación dominical fundamento de la acción ejercitada sin necesidad, por otra parte, de sentar de forma indubitada ni buscar un pronunciamiento en tal sentido (entre otras cosas por cuanto hubiera sido necesaria la oportuna reconvención) la propiedad municipal y sin que la sentencia dictada alcanzase al Ayuntamiento por cuanto únicamente habría de pronunciarse sobre la inexistencia de título dominical en la actora pero sin que, correlativamente, hubiera de sentar el dominio de la referida corporación municipal como obstáculo para el éxito de la demanda rectora.

Pero ello no es el supuesto por cuanto la parte demandada, si bien en la contestación a la demanda, sostuvo la postura procesal anteriormente referida, una vez dictada la sentencia de instancia, que sienta y declara el carácter de propiedad privada de la franja o calle controvertida, en el escrito de oposición al recurso de apelación se aquieta expresamente con dicho pronunciamiento o, dicho de otra manera, de ganar firmeza la recurrida se sentaría con fuerza de cosa juzgada el carácter de propiedad privada del referido terreno afectando al Ayuntamiento del municipio cuando, en primer lugar, por los indicios anteriormente aludidos, puede, al menos dialécticamente, sostenerse el carácter público del vial y sus instalaciones, tanto de las que se encuentran sobre la superficie como de las subterráneas y, en segundo lugar, que el Ayuntamiento de Martínez no ha sido parte en el presente procedimiento, dando lugar a una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal precisamente por la conexión con el título material en el que se sustenta la litis, por el comportamiento procesal de las partes y el contenido y fallo de la sentencia de instancia.

Pero es que, además, y por si todo lo anterior no fuera suficiente, en la demanda rectora se ejercita, aún sin citarla expresamente pero sí recogiendo en el suplico de la misma su efecto jurídico, la acción reivindicatoria, ex Art. 348 Cc, encaminada a que se declare, como se acogió en la sentencia de instancia, el carácter de propiedad privada del controvertido vial, lo que determina la afectación y el interés directo del Ayuntamiento en el resultado del procedimiento.

Tampoco es necesario recordar que, en cuanto presupuesto procesal de carácter imperativo, el litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento y de sus instancias.

Por todo ello, la Sala aprecia de oficio el instituto de litisconsorcio pasivo necesario, habiendo de ser llamado al procedimiento el Ayuntamiento de Martínez, dejando sin efecto la sentencia de instancia y acordando la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa, debiendo procederse conforme establece el Art. 420 LEC.

QUINTO:En materia de costas procesales, a tenor del Art. 398 y 394 LEC, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:La representación procesal de la parte demandante, Dña. Enma, se alza en apelación contra la sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de una confusa demanda sobre acción reivindicatoria, negatoria de servidumbre de paso y de desagüe, acción de reparación de elementos comunes e indemnización de daños y perjuicios al amparo de responsabilidad extracontractual, invocando como motivos de apelación:

a) I nfracción del artículo 348 del Código Civil, infracción de los artículos 392, 393, 394, 395, 396 y 398 del Código Civil, infracción de los artículos 530 a 542, 552 a 563, 564 a 570, 537, 541, 571, 572, 573, 577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 585, 586, 587 y 594 del Código Civil y jurisprudencia aplicable. Error en la valoración de la prueba.

b) I ncongruencia citra petita.

c) I nfracción artículos 1100 y 1101 del Código Civil. Infracción del artículo 348 del referido texto legal respecto del derecho de propiedad, artículos 392 y s.s respecto de la comunidad de bienes, artículos 530 y s.s respecto de las servidumbres. Infracción del artículo 552 y 586 del Código Civil.

La presente litis, en síntesis, tiene como base fáctica la siguiente:

La demandante es propietaria de dos viviendas unifamiliares pareadas o adosadas, de un conjunto de diez, sitas en el término municipal de Martínez. Dicho conjunto inmobiliario, en la línea de su parte frontal o de acceso, linda con un vial que tanto en las respectivas escrituras públicas de compraventa como en sus inscripciones registrales figura como calle privada.

Los demandados, por su parte, son propietarios, por un lado, de tres viviendas de ese conjunto inmobiliario y, por otra parte, de dos parcelas urbanas que se encuentran al otro lado -respecto de las viviendas- del anteriormente referido vial y colindantes con el mismo. En dichas parcelas los demandados han procedido, tras el derribo parcial del muro perimetral o de separación de las mismas respecto al vial, a la apertura de sendas puertas de acceso con apertura hacia el mismo, a salvar la diferencia de nivel entre los predios y el vial mediante las correspondientes rampas de acceso y a la instalación de conducciones eléctricas y de suministro y evacuación de aguas.

Por último, la parte actora sostiene que la ejecución de las referidas obras ha supuesto que aparezcan humedades y desperfectos, por efecto del vertido natural de las aguas, en sus viviendas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando que el referido vial es de propiedad privada o calle particular, perteneciente a las 10 viviendas unifamiliares adosadas, así como declarando que las instalaciones de la red de saneamiento y de conducción de agua que transcurren por el referido vial son titularidad de los copropietarios de las 10 viviendas, para uso y servicio de las referidas fincas, entre las que se incluyen las fincas propiedad de los codemandados (se refiere a las dos parcelas que se sitúan al otro lado del vial respecto a las viviendas), condenando a los demandados a estar y pasar por las referidas declaraciones y con desestimación del resto de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Para una mejor comprensión del debate y del pronunciamiento que se adopta en la presente sentencia cabe señalar que la parte demandada y apelada, en el escrito de contestación a la demanda, sostuvo el carácter de calle pública del vial controvertido, pero, en el escrito de oposición al recurso, se aquieta con el pronunciamiento de que se trata de una calle de propiedad privada o particular ostentada en proindiviso por las 10 viviendas a las que sirve de acceso.

SEGUNDO:Para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida al vial respecto del que se sostiene que se encuentra libre de cargas y gravámenes, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto, al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente, quien la esgrime ha de acreditar su dominio como ocurre con todo reivindicante de propiedad, tal y como resulta, entre otras, de lo establecido en las SSTS de 11 de octubre de 1988, 29 de mayo de 1989, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1998.

Como se afirma en la STS 14666/2024, de 6 de noviembre, "En la acción negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril , "[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La STS 252/2016, de 15 de abril, en el mismo sentido dispone que "se ha ejercitado la acción negatoria como protectora del derecho de propiedad que debe acreditar el que la ejercita («como presupuesto imprescindible» dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) y tiene por objeto la declaración y la condena en su caso de que no existe".

La SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 2 febrero 2.006 afirma que "según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad". Añade dicha sentencia que "la mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia ( STS. 13.10.27 , 9.1.30 , 27.11.40 , 1.2.44 , 14.3.47 , 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre....Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria de la franja de terreno por la que realiza el paso, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso".

En síntesis, el accionante de una negatoria de servidumbre ha de acreditar, como cualquier otro reivindicante al amparo del Art. 348 Cc, el título de dominio en virtud del cual acciona.

TERCERO:Sentado lo anterior resulta que el vial objeto de controversia y verdadero caballo de batalla de la litis está dotado de alumbrado público, instalado, costeado y mantenido por las arcas municipales; no constituye un culo de saco o callejón sin salida, sino que conecta dos vías públicas sin obstáculo o cierre alguno respecto a las mismas; en dicho vial se han instalado y sufragado por el Ayuntamiento de Martínez contadores de agua que dan servicio a los inmuebles que en él se sitúan; en su discurrir se hallan contenedores de basura; está dotada de nombre en el nomenclátor municipal y, por último, sirve de vía de paso y circulación de público y general uso.

A este respecto, la STS de fecha 7 de noviembre de 1994 declara que:

"La Sala Cuarta (entonces de lo Contencioso-Administrativo) de este Tribunal Supremo tiene declarado que "después de los artículos 67 número 3.a ) y 114 de la Ley del Suelo (se refiere, decimos nosotros, a la de 1956), el carácter obligatorio de la cesión para viales, y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública, y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo, acotado" ( Sentencia de dicha Sala de 22 octubre 1975 ), así como que "la cesión obligatoria que impone el artículo 67.3.a) de la Ley del Suelo de 1956 -hoy 83.3.1.º del Texto Refundido de 1976 - es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización..." ( Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 )".

Cierto es que la STS de 27 de abril de 1.995 declara necesaria la cesión formal de los terrenos vinculados al uso público indicando que:

"aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación".

Pero también lo es que dicha cesión no es precisa en todos los casos, admitiéndose igualmente por la Jurisprudencia excepciones y aceptaciones tácitas por la Administración como medio para afectar bienes que ya eran materialmente demaniales. Podemos citar en primer lugar la STS de 25 de enero de 2.002, a cuyo tenor:

"como reconocen las sentencias de esta Sala de 22 y 29 de noviembre de 1993 -en que se fundamenta con pleno acierto la sentencia aquí recurrida- y también la sentencia posterior de 1 de febrero de 1999, es posible admitir excepcionalmente una recepción y aceptación tácita válida y eficaz que vincula a la Administración, cuando las obras se han realizado debidamente y existen actos propios de ésta que resultan concluyentes de tal recepción".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de junio de 2.004 indica que:

"Es verdad que el Ayuntamiento debió exigir que esa cesión se instrumentara mediante documento público, debió inscribirla en el Inventario y expedir el correspondiente certificado de cara a la rectificación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad (esto último, no obstante, es dudoso, a la vista de la redacción que, hasta 1998, tenía el art.5 del Reglamento Hipotecario, si bien es lo que parece deducirse del art.53 RGU). Si así hubiera actuado, este pleito no habría tenido razón de ser alguna. Sin embargo, y aun siendo cierto que las cesiones gratuitas no se pueden presumir, en este caso existen diversos datos que avalan, pese al esfuerzo argumental de la defensa de los actores, la existencia de una cesión tácita". La misma debe inferirse en el asunto que nos ocupa, no ya, que también, de su catalogación en el PGOU, sino en el hecho absolutamente adverado, ya por la información municipal que refiere que "dicha zona se encuentra incorporada a la vía pública desde tiempo inmemorial", ya por máximas de experiencia compartidas por todos los miembros del tribunal, de tratarse de un espacio destinado a vial público y usado como tal a vista, ciencia y paciencia de la Comunidad de Propietarios actora desde que la misma construyó su edificio".

En resumen, como asimismo indica la sentencia últimamente citada: "Hay que deducir, por lo tanto, que los actores realizaron una verdadera cesión implícita de terrenos para su destino (en principio de hecho, ya que en aquel momento no existía ordenación pormenorizada) a viario; cesión desde cuyo momento, art.3.2 RBEL, se produjo la efectiva afectación al uso público. Pero es que, además, esa cesión implícita venía a constituir el cumplimiento de un deber legal de cesión de estos terrenos".

No con ello se afirma ni concluye que el controvertido vial sea o constituya una calle pública pero sí que existen indicadores de los que pudiera inferirse tal calificación. Obvio es decir que si se caracterizase como calle pública la franja de terreno controvertida estaría excluida la propiedad privada de la misma y, por ende, la acción negatoria ejercitada estaría condenada al más rotundo de los fracasos, por ausencia del primero de los requisitos necesarios para su prosperabilidad, esto es, el título dominical del demandante.

CUARTO:Llegados a este punto hemos de recordar algunos fundamentos de la figura procesal del Litisconsorcio pasivo necesario.

Así en relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 7 septiembre y 2 octubre 2.006 y 3 enero 2.007) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12. 2 LEC, se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( STS de 30 enero 1.982, 14 enero 1.984, 31 de octubre de 1.985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2.000), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal ( STS de 30 junio 1.967 y 6 diciembre 1.977) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( STS de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1.999), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( STS de 22 octubre y 28 diciembre 1.998 y 22 febrero 2.000), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( STS de 9 marzo 2.000), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( STS de 4 octubre 1.989, 25 febrero 1.992, 1 diciembre 2.001, 2 abril 2.003, 22 abril 2.005 y 21 marzo 2.006).

Si seguimos la doctrina del TS (Sentencia de 24 May. 1.986) nos encontramos con distintos supuestos que avocan a la apreciación de un litisconsorcio pasivo necesario, " es doctrina de la Sala la de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no se opone a que ....en determinadas hipótesis sea imprescindible para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e interdependiente en el negocio sustantivo de que derive la acción hecha valer ante los Tribunales, bien por imperativo de algún precepto legal o porque dichas personas pudieran resultar afectadas por la resolución judicial que pusiere fin a la controversia, puesto que de otra forma los problemas emanados de una misma relación material, o se desprenderían de ella efectos contradictorios para dichos interesados, o, en último término, se conculcaría el principio general de derecho que dice: «Nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio»... sentencia de 4 Feb. 1966 --; que, cuando por la naturaleza jurídico material de la acción ejercitada no pueda pronunciarse una declaración, sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o como demandadas en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando de que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de las sentencias, de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia bilateral la relación jurídico procesal queda viciosa e irregularmente constituida impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo - sentencia de 22 Dic. 1978 -".

En el presente caso, podría discutirse la afectación del Ayuntamiento de Martínez al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora y, en consecuencia, la concurrencia del instituto de litisconsorcio pasivo necesario, si la parte demandada se hubiera limitado a sostener el carácter público del vial controvertido como motivo de oposición y negación de la propiedad privada invocada como fundamento de aquella, pues hubiera bastado con suscitar dudas fundadas en relación a la caracterización como propiedad privada de la franja de terreno controvertida para desvirtuar la afirmación dominical fundamento de la acción ejercitada sin necesidad, por otra parte, de sentar de forma indubitada ni buscar un pronunciamiento en tal sentido (entre otras cosas por cuanto hubiera sido necesaria la oportuna reconvención) la propiedad municipal y sin que la sentencia dictada alcanzase al Ayuntamiento por cuanto únicamente habría de pronunciarse sobre la inexistencia de título dominical en la actora pero sin que, correlativamente, hubiera de sentar el dominio de la referida corporación municipal como obstáculo para el éxito de la demanda rectora.

Pero ello no es el supuesto por cuanto la parte demandada, si bien en la contestación a la demanda, sostuvo la postura procesal anteriormente referida, una vez dictada la sentencia de instancia, que sienta y declara el carácter de propiedad privada de la franja o calle controvertida, en el escrito de oposición al recurso de apelación se aquieta expresamente con dicho pronunciamiento o, dicho de otra manera, de ganar firmeza la recurrida se sentaría con fuerza de cosa juzgada el carácter de propiedad privada del referido terreno afectando al Ayuntamiento del municipio cuando, en primer lugar, por los indicios anteriormente aludidos, puede, al menos dialécticamente, sostenerse el carácter público del vial y sus instalaciones, tanto de las que se encuentran sobre la superficie como de las subterráneas y, en segundo lugar, que el Ayuntamiento de Martínez no ha sido parte en el presente procedimiento, dando lugar a una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal precisamente por la conexión con el título material en el que se sustenta la litis, por el comportamiento procesal de las partes y el contenido y fallo de la sentencia de instancia.

Pero es que, además, y por si todo lo anterior no fuera suficiente, en la demanda rectora se ejercita, aún sin citarla expresamente pero sí recogiendo en el suplico de la misma su efecto jurídico, la acción reivindicatoria, ex Art. 348 Cc, encaminada a que se declare, como se acogió en la sentencia de instancia, el carácter de propiedad privada del controvertido vial, lo que determina la afectación y el interés directo del Ayuntamiento en el resultado del procedimiento.

Tampoco es necesario recordar que, en cuanto presupuesto procesal de carácter imperativo, el litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento y de sus instancias.

Por todo ello, la Sala aprecia de oficio el instituto de litisconsorcio pasivo necesario, habiendo de ser llamado al procedimiento el Ayuntamiento de Martínez, dejando sin efecto la sentencia de instancia y acordando la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa, debiendo procederse conforme establece el Art. 420 LEC.

QUINTO:En materia de costas procesales, a tenor del Art. 398 y 394 LEC, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.