PRIMERO:Doña María Dolores presentó demanda frente a don Fulgencio, en reclamación de la suma de 6849,14 euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que alega le fueron causados por la conducta negligente del demandado en el ejercicio de su profesión de abogado.
La sentencia de instancia desestima la demanda, y frente a la misma interpone recurso de apelación doña María Dolores, alegando que ha quedado acreditada la pérdida de oportunidad y el perjuicio causado a la apelante por no contestar el abogado demandado a la demanda y dejar precluir los plazos procesales.
SEGUNDO:Según resulta de la documental aportada al procedimiento,
El 8 de enero de 2021 DIRECCION000 CB presentó demanda de juicio verbal frente a doña María Dolores, en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago de las rentas y reclamación de las rentas debidas, 6047,38 euros, y las que se fueran devengando, respecto al arrendamiento del local destinado a bar, sito en DIRECCION001 de Nájera, en virtud de contrato de fecha 1 de mayo de 2013 que se acompañaba a la demanda, que dio lugar al procedimiento de desahucio 26/2021 seguido en el juzgado de primera instancia nº 3 de Logroño.
Por Decreto de 10 de febrero de 2021 se acordó admitir a trámite la demanda y REQUERIR A LA PARTE DEMANDADA para que en el plazo de DIEZ DÍAS, desaloje el inmueble, pague al actor o comparezca ante el tribunal y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
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4.- Señalar para que tenga lugar la EVENTUAL VISTA EN CASO DE OPOSICIÓN DEL DEMANDADO, el próximo día, 12/4/2021 a las 13:00 horas...
5.- Señalar para la práctica del LANZAMIENTO de la parte demandada del inmueble arrendado, si se cumplen los requisitos legales para ello, el día 16/4/2021 a las 10.30 horas.
El ocupante de la finca, antes de la fecha indicada, debe retirar las cosas que no sean objeto de la ejecución, advirtiéndole que de no retirarlas, dichos objetos serán considerados como cosas abandonadas a todos los efectos.
6.- Practicar el requerimiento en la forma prevista en el artículo 161 de la LEC , teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el apartado 3 del artículo 155 y en el último párrafo del artículo 164; debiendo realizar al demandado las siguientes advertencias:
- De no realizar ninguna de las actuaciones citadas, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin necesidad de su notificación posterior.
- Si no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, se dictará Decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá al lanzamiento en la fecha fijada.
- Si atendiere al requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se reclama, se hará constar y se dictará decreto dando por terminado el procedimiento y dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera solicitud.
- La falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación de su consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el arrendador.
- SI PRETENDIERA OPONERSE deberá presentar escrito de oposición dentro del plazo del requerimiento, el cual deberá ir firmado por Abogado y Procurador.
7.- Formulada en forma la oposición, realizar las siguientes advertencias y apercibimientos:
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b.- A la parte demandada:
- Que de no comparecer a la vista se declarará el desahucio sin más trámite.
- Que la comparecencia en juicio deberá verificarse por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar ante este tribunal y con asistencia de Abogado, y que en el supuesto de quiera solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de Abogado y Procurador de oficio, deberá hacerlo necesariamente dentro de los tres días siguientes a la práctica del requerimiento.
- Que queda citada para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente al señalado para la vista, advirtiéndole que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se recurra, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior.
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En fecha 25 de febrero de 2021 doña María Dolores solicitó justicia gratuita y la suspensión de los plazos procesales,
En fecha 12 de marzo de 2021 le fue nombrado letrado del turno de oficio don Fulgencio y en fecha 15 de marzo de 2021 le fue nombrado procurador del turno de oficio don Luis Andrés.
Por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2021 se acordó: alzar la suspensión acordada, y reanudar la tramitación del procedimiento, restándole a dicha parte OCHO DÍAS del plazo que fue suspendido, para el ejercicio de las acciones que a su derecho convenga.
El letrado don Fulgencio redactó escrito de oposición a la demanda de desahucio, de cuyo contenido cabe destacar:
HECHOS
PRIMERO.- Es correcto.
SEGUNDO.- Correcto igualmente
TERCERO.- Es cierto que existen de los años 2018 y 2019 pequeñas cantidades pendientes, como consecuencia a una serie de discrepancias en cuanto a las actualizaciones realizadas, e igualmente es correcta la relación de mensualidades pendientes del ejercicio 2020/21 que tiene como explicación las restricciones a la hostelería que ha hecho que el local de mi representada estuviese meses y meses cerrado sin poderse abrir al público.
Esta parte no comparte las cantidades que fija la parte contraria como debidas ya que no se corresponden las cantidades que se expresan en este punto en la demanda con las cantidades que como por ejemplo en el documento nº 6 se expresan. La parte contraria deberá acreditar y demostrar porqué en el doc. nº 6 expresa que del año 2018 se debe una renta de 773 '42 euros cuando en la demanda y en este hecho tercero se reclama a mi representa la cantidad de 807' 10 euros.
Y tampoco entiende esta parte porqué se reclaman diferentes cantidades en los años 2018 y 2019, cuando no se acredita el porqué de esas cantidades y conceptos.
Esta parte tiene que estar pagando además de los costes fijos de cualquier negocio (luz, arrendamientos, impuestos, cotizaciones, suministros, etc ... ) las cuotas mensuales de los préstamos solicitados en su día para adecentar el local de los arrendadores, y además de ello, por la actual pandemia mi representada se ha visto obligada a cerrar durante meses su negocio, por lo que no ha podido facturar nada de nada.
CUARTO.- Es cierto que han existido gestiones por la parte contraria para poder cobrar las rentas que se iban devengando, pero también es más cierto que han sido numerosas las cartas y gestiones realizadas por mi representada para poder llegar a un acuerdo y poder reducir las rentas que se exigen ahora, ya que es imposible poder pagarlas.
Son muchas las cartas remitidas a los arrendadores para que reconsideren la postura de no rebajar la renta para poder garantizar la viabilidad del negocio, y esas cartas son citadas de contrario y hay otras muchas que nos se citan como se observa con la que se adjunta como doc. nº 3.
La situación de pandemia que se está viviendo en la actualidad sumado a las medidas de restricción de las personas y negocios hacen inviable cualquier negocio si no se produce una adecuación a la nueva realidad y contexto económico. Hay que adjuntar como doc. nº 4 las facturas rectificativas enviadas recientemente por la parte actora en la que al reducir el IV A que se reclama con la demanda, se reduce sensiblemente la cantidad reclamada en la demanda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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II
EXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.-
La parte actora, expresa que se formalizó un contrato de arrendamiento entre ambas partes, pero no aporta la escritura de propiedad en la que se puede observar la legitimación de la que habla, para actuar en este pleito o proceso y para realizar como realizó en su día la firma del citado contrato.
Por ello, y desconociendo realmente quien es el verdadero propietario de este local, esta parte insta la excepción de legitimación pasiva.
III
...habría que negar, la validez y realización de actualización de renta alguna, ya que se han realizado sin formalismo alguno, y sin criterio de legalidad alguno. Como se puede observar en el escrito no existe documentos alguno, y menos fehaciente que acredite cualquier notificación por escrito de tal voluntad.
La Ley de Arrendamientos Urbanos en su art. 18 dice que la notificación habrá de hacerse por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado (hay que indicar el porcentaje del IPC que hemos utilizado para la subida) y si el inquilino lo exigiera, hay que acompañarle un certificado del Instituto Nacional de Estadística o hacer referencia del Boletín Oficial donde se haya publicado el IPC.
Esta notificación puede hacerse por cualquier medio del que nos quede constancia que la ha recibido el inquilino, incluida dice la ley, "por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente". En el caso que nos ocupa, esta parte debe manifestar que no ha existido nunca, comunicación por escrito y fehaciente o no de la intención de actualizar dicha renta, cumpliendo los requisitos de solemnidad que se fija en el citado precepto. Como es sabido y es constante la Jurisprudencia en este punto, si no se realiza la comunicación de esa actualización cumpliendo estos requisitos, no es exigible la subida o actualización de la renta del alquiler de vivienda hasta tanto no se le notifique al arrendatario por parte del dueño
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En conclusión, los incrementos que se pretenden cobrar ahora, basados en unos cálculos unilaterales, no cumplen ningún requisito legal, por lo que debe denegarse tal derecho por no cumplir el citado precepto, resultando ineficaz cualquier incremento de renta que se pretenda realizar por parte de la actora.
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IV
Se debe partir de la base que mi representada debido a la situación de la pandemia que asola España y el resto del mundo desde marzo de 2020 ha tenido gran parte de su local de negocio -cafetería- destinado a peregrinos del Camino de Santiago o cerrado o con aforos muy escasos que han imposibilitado el desarrollo normal del mismo.
A mi representada solo le queda este local de negocio como sustento ya que como se puede observar es beneficiaria de la Justicia Gratuita, se ha gastado una importante cantidad de dinero en adecentar ese local que estaba en ruina, y ahora sin poder abrirlo debido a la pandemia, sin escuchar las palabras y súplicas de esta parte, se aprovecha la coyuntura social para echarlos.
Lo primero que se debe tener presente es que se ha intentado negociar con el arrendador una reducción de la renta, una demora, etc ... y no ha sido posible ni siquiera abrir un canal de diálogo para equilibrar esta situación excepcional.
No podemos obviar el contenido de la cláusula rebus sic stantibus como mecanismo de defensa ante la nueva crisis económica que estamos viviendo. Con esta cláusula el presente contrato de alquiler podrá ser revisado siempre que concurran circunstancias nuevas, que alteren las condiciones que se tenían cuando entraron en aplicación las obligaciones en cuestión.
Con esta cláusula, se pretende que las dos partes se vean en igualdad de condiciones, mediante la modificación del contrato para que la parte que estaba aventajada iguale posiciones con la perjudicada, a fin de evitar lo que técnicamente se conoce como una excesiva onerosidad y que en lenguaje más coloquial evitar que una parte se beneficie respecto de la otra de las circunstancias imprevistas. Y la igualdad contractual que existía antes se ha roto con la pandemia y las medidas restrictivas que se aplican a la hostelería.
Esta parte considera que los requisitos legales para aplicar esta cláusula de reequilibrio se cumplen ya que;
Hay una modificación extraordinaria de las circunstancias. Ya que se produce una alteración de las circunstancias en las que se perfeccionó el contrato de gran importancia. Esta alteración debe suponer que las partes no hubieran realizado el contrato de haber conocido las nuevas circunstancias.
Y las nuevas circunstancias son la pandemia y las constantes restricciones que se emiten para que las personas y negocios no puedan moverse, abrir negocios, etc .... No se puede mantener abierto ningún negocio de hostelería, y menos este que está orientado especialmente al peregrino, con las actuales restricciones a las personas, capacidades en los locales, etc ... ,
Existe una desproporción desorbitante entre las prestaciones, causado por el desequilibrio entre las partes. Y la desproporción se da desde el primer momento que mi representada sin poder abrir su negocio o abrirlo con muchas limitaciones debe seguir pagando las facturas, gastos fijos, etc ... Siendo muy fácil poder demostrar la causalidad entre la circunstancia sobrevenida y el incumplimiento de las obligaciones.
Así como la supervivencia de circunstancias radicalmente emergentes e imprevisibles, la carencia de otro medio de reequilibrio. Solo se aplicará la cláusula rebus sic stantibus si no existe ningún otro remedio posible o por falta de pacto expreso de las partes.
Y además han sido numerosos los intentos para poder alcanzar un acuerdo que pasaba por reducir la renta que se exigía en ese momento.
Mi mandante se ha encontrado con la imposibilidad de abrir su negocio o de abrirlo con una serie de condiciones que no le hacen viable, ya que no ingresa pero debe pagar los gastos fijos como este alquiler, y por lo tanto existe una modificación importante de las circunstancias que se daban cuando se firmó el contrato.
Se aportan como doc. nº 5 al 8 las diferentes declaraciones trimestrales del IV A de los ejercicios 2017 a 2020 en las que se pueden ver que la facturación se ha reducido en más de un 60% este año 2020, siendo los gastos los mismos.
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De esta forma, esta parte solicita la modificación del presente contrato de arrendamiento apelando a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus que permite renegociar o incluso resolver un contrato si se produce un cambio sustancial de las circunstancias del mismo entre el momento de su celebración y su posterior ejecución.
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SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por recibido este escrito se sirva admitirlo, me tenga por comparecido y parte en representación de Dª María Dolores. y se tenga por contestada la demanda en plazo y forma, y una vez concluido el presente procedimiento, se dicte sentencia, por la que se declare la existencia de la excepción planteada por esta parte actora, y de forma subsidiaria, de no admitirse la misma, se estime la necesidad de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, por los motivos citados en el cuerpo de este escrito y por ello acuerde reducir en un 50% de la renta que venía abonando mi representada según el contrato antes de la pandemia, mientras la hostelería de Nájera ha estado limitada su apertura a una capacidad máxima del 50% al 100% del aforo y a la condonación de la renta vencida en el años 2020/21 mientras la hostelería de Nájera ha estado cerrada o limitada su apertura a una capacidad máxima del 50% del aforo, con expresa imposición de costas a la parte contraria.
El letrado don Fulgencio no remitió dicha contestación a la demanda al correo habilitado del procurador designado señor Luis Andrés, por lo que el procurador no tuvo conocimiento de dicha contestación, que no llegó a ser presentada en el juzgado, precluyendo el plazo para presentar oposición, por lo que por Decreto de fecha 5 de mayo de 2021 se acordó:
Dar por terminado el presente procedimiento de juicio verbal de desahucio instado por DIRECCION000, C.B., frente a María Dolores, acordando el ARCHIVO del mismo.
Proceder a la ejecución directa sin necesidad de ningún otro trámite, practicándose la diligencia de lanzamiento del demandado de la finca sita:
- LOCAL DE 79 M2 EN DIRECCION001 DE NÁJERA, LA RIOJA
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Dar traslado a la parte demandante a fin de que presente demanda de ejecución, en el caso de que desee proceder al despacho de la misma en cuanto a las rentas debidas y que no han sido abonadas, cantidad que asciende a 6047,38 euros a la fecha de presentación de la demanda debiendo incrementarse la misma con las rentas que se devenguen hasta la entrega efectiva del inmueble, atendiendo a la última mensualidad reclamada en la demanda que es de 811,76 euros.
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Imponer las costas de la instancia a la parte demandada.
En fecha 14 de julio de 2021 tuvo lugar la diligencia de entrega de la posesión del local a la parte demandante.
Por auto de fecha 1 de septiembre de 2021 dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 869 /2021, se despachó ejecución a favor de la ejecutante DIRECCION000 CB frente a la ejecutada doña María Dolores, por importe de 10.472,78 euros de principal por rentas debidas hasta el lanzamiento, e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 3.141 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses y costas de la ejecución. En la pieza de oposición a la ejecución 6/ se dictó auto en fecha 25 de octubre de 2021 que acuerda desestimar la oposición a la ejecución con imposición de costas a la ejecutada doña María Dolores, razonando la juez de instancia en dicho auto:
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El título ejecutivo es el decreto declarando la terminación del juicio verbal de desahucio.
La causa de oposición que invoca la parte ejecutada se centra en mantener que deber retrotraerse el pago a la fecha prevista del primer lanzamiento, en primer lugar debe señalarse que tal causa de oposición no está prevista, más aún cuando la parte conoce el decreto dictado y puede abandonar el inmueble y hacer entrega de la posesión por los medios previstos legalmente con anterioridad a la fecha de lanzamiento, cosa que no hizo. Por todo ello se desestima dicho motivo de oposición.
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La parte ejecutada alega que la fianza debe ser descontada de la cantidad por la que se ha despachado ejecución, dicha pretensión no tiene cabida en las causas de oposición previstas legalmente, sin perjuicio de que la parte ejecutada inste la acción declarativa que estime oportuna en reclamación de su devolución si esta no se produce en forma, y sin perjuicio de la facultad de la parte arrendadora para aplicar la fianza en legal forma a las prevenciones señaladas por el legislador en la legislación de arrendamiento urbana. Y así atendiendo a la propia naturaleza de la fianza arrendaticia, no ha lugar a su deducción en los términos que se alega por vía de oposición al despacho de ejecución.
En igual sentido no procede el descuento o deducción, cuyo importe no se fija, del valor que no se acredita, de los elementos muebles que conociendo la parte ejecutada de la fecha de lanzamiento, esta no retiró.
TERCERO: La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, Nº de Recurso: 3073/2017 , Nº de Resolución: 50/2020, dice:
TERCERO.- Recurso de casación
1. - Presupuestos de la responsabilidad civil de letrado
La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril , rec. 896/2009 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016 ).
La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil: falta de diligencia en la prestación profesional, nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponde a la parte que reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento contractual del letrado ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 y 10 de junio de 2019, rec. 3352/2016 ).
Por consiguiente, la declaración de dicha responsabilidad exige la producción de un daño causalmente ligado a una conducta negligente del abogado demandado.
2. - Fundamento del recurso interpuesto
Frente a la decisión de la Audiencia, que justifica la desestimación de la demanda por la falta de acreditación de un daño patrimonial causalmente vinculado con la actuación del letrado demandado, una vez valorada la escasa viabilidad del recurso no interpuesto y, por ende, las nulas posibilidades de que se modificara la sentencia dictada por el Juzgado de lo social, la parte recurrente defiende la existencia de un daño indemnizable, porque que se le privó de la posibilidad de interponer un recurso ante la Sala de lo Social, por no haber sido informada de tal posibilidad, y de la consiguiente oportunidad de ver satisfecha su reclamación, partiendo de un derecho reconocido en una resolución administrativa previa del INSS; por lo que, bien sea por un daño moral o patrimonial, debe ser resarcido económicamente, pues en otro caso se vería conculcado el derecho de restitución íntegra consagrado en el art. 1101 del CC . Con base en ello, solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que fija a su favor una indemnización por daño moral de 12.000 euros.
3.- Doctrina jurisprudencial sobre la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial
La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:
"Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.
"No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.
"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.
"[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación".
La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre , entre otras y las citadas en ellas.
4.- Análisis de las circunstancias concurrentes, aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad
En el caso que nos ocupa, en el escrito rector de este proceso se reprocha al demandado dos hechos sobre los que se fundamenta el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como letrado, cuales son no haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, que resolvió que no procedía la revisión al alza de la pensión de invalidez permanente absoluta, que disfrutaba el demandante y que fue declarada de oficio por el INSS, así como por no haber ejercitado acción de responsabilidad patrimonial contra la administración por el error en el que incurrió.
Nos hallamos pues ante un supuesto de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo social; o de una reclamación, en el supuesto de la responsabilidad patrimonial de la administración.
El daño reclamado tampoco ha de ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social, desde el 1 junio de 2003 hasta diciembre de 2013 inclusive, a razón de 530,04 euros al mes, actualizada anualmente conforme al IPC, que arroja la suma de 77.769,08 euros, a la que se adiciona el importe de las cantidades que seguiría percibiendo según la esperanza de vida de un varón en España (79 años), que prudentemente se reduce a la mitad, es decir 78 mensualidades más, lo que eleva el quantum indemnizatorio a 131.231,06 euros, que de nuevo reduce en otro 25%, en atención al riesgo que toda contienda judicial lleva implícito, por lo que se postula una condena pecuniaria de 98.423,29 euros, en concepto de daños y perjuicios.
Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades.
Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos , así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.
La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.
La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.
De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.
La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).
En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )".
5.- Desestimación del recurso de casación
En virtud del conjunto argumental antes expuesto, el recurso no debe ser estimado en función de las consideraciones siguientes:
1. Nos encontramos ante una demanda por frustración del ejercicio de acciones judiciales de naturaleza patrimonial.
2. Según la doctrina de este tribunal, las mismas deben ser dilucidadas conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidades, es decir por daño patrimonial incierto o hipotético.
3. Ello obliga a determinar las posibilidades de que la acción no ejercitada, por causa imputable al letrado, hubiera tenido posibilidades de prosperar y en qué proporción.
4. No se ha impugnado el razonamiento de la Audiencia de que no existe elemento alguno del que pudiera deducirse el éxito de un eventual recurso o al menos alguna posibilidad de alcanzarlo, aunque fuera parcialmente....
Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 635/2022 , Nº de Resolución: 367/2023, dijimos:
TERCERO.- Sobre los requisitos de la responsabilidad de un abogado
Aunque la sentencia ya analiza tales requisitos con cita de diversa jurisprudencia, podemos resumirlos en los siguientes términos.
Es reiterada la jurisprudencia sobre los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad de un abogado, siendo de destacar las sentencias del TS de 14 de julio de 2010 , 5 de junio del 2013 , 1 de julio del 2016 , que establecen lo siguiente:
1º) El incumplimiento de sus deberes profesionales.
En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).
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2º) La prueba del incumplimiento.
La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).
3º) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.
Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .
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4º) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva.
El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).
5º) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.
No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.
CUARTO.- Decisión del recurso. Desestimación.
A la vista de todo lo anterior no puede más que desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida. Como hemos visto, la jurisprudencia exige en todo caso que el daño por pérdida de oportunidad no puede dar lugar a una indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual.
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CUARTO: En este caso, la sentencia de instancia desestima la demanda, razonando la juez de instancia que se reconoce y no se niega que la demanda no fue presentada en plazo y forma al haber dirigido el letrado la misma a un correo del Procurador que no estaba habilitado ni en uso, de modo que se acredita infracción de las normas derivadas del buen hacer, o cuando menos cierta falta de celo y diligencia en comprobar que se remitía la documentación de la contestación a la demanda al Procurador, con el que no se trabaja habitualmente, y sin comprobar que se había recibido; pero que esta actuación negligente del letrado no ha causado daño alguno a la demandante, por pérdida de oportunidad, por cuanto la oposición a la demanda era prácticamente improsperable, de lo que era conocedora la actora con anterioridad al dictado del decreto que puso fin al procedimiento de juicio verbal de desahucio.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada. la parte apelante dedica buena parte de su recurso, ciertamente farragoso y confuso, a rebatir lo declarado en el acto del juicio por el letrado demandado don Fulgencio. Así, alega la parte apelante que el letrado dijo que la parte arrendataria no quería negociar, que se llevan todo y por eso se rompe la negociación, cuando el correo de 14 de mayo de 2021 que envía la parte arrendataria al letrado pone de manifiesto que fue la parte arrendadora la que no quiso aceptar ningún tipo de negociación, y que es porque la parte arrendadora no quiere negociar por lo que se llevan las cosas que habían puesto en el local. Que el letrado manifiesta que es la primera vez que trabajaba con el procurador señor Luis Andrés, lo que no es cierto, porque el señor Luis Andrés declaró que ya había trabajado con él en alguna otra ocasión y porque el letrado disponía de los dos correos del procurador, tanto el antiguo como el nuevo; y que no aclara el letrado las circunstancias sobre el envío de la oposición por su secretaria, a qué correo, cómo y cuándo dio por buena la recepción, cuando tuvo conocimiento de que la oposición no se había presentado en el juzgado, y cómo es que tardó 22 días en comunicar a sus clientes que el escrito de oposición no se había presentado en el juzgado. Que se contradice el letrado cuando dice que los arrendatarios solo querían ganar tiempo para llevarse todo lo que pudieran del local y a la vez en mayo seguían negociando.
Reitera la parte apelante todo el iter procesal seguido en el procedimiento de desahucio del que trae causa la demanda de responsabilidad que nos ocupa, alegando que la pérdida de oportunidad por la no presentación de la oposición y preclusión del plazo para presentarla, por culpa del abogado, le ha causado un daño indemnizable, y que podía valorarse: Posibilidad de negociar y llegar a un acuerdo transaccional Clausula rebus sic stantibus. Diferencias económicas plasmadas en la contestación a la demanda no presentada.Suplica a la Sala dicte Sentencia por la que revocando la de primera instancia estime íntegramente la demanda formulada por mi representado, con los pronunciamientos que procedan sobre la condena a las costas de primera instancia y apelación.
QUINTO: Todas las alegaciones de la parte apelante relativas a las declaraciones del letrado demandado en el acto del juicio sobre las circunstancias del envío del escrito de oposición al procurador, de la no presentación de dicho escrito en el juzgado, o de la comunicación a la parte de la no presentación del dicho escrito en el juzgado, son irrelevantes para la resolución del recurso de apelación, pues ha quedado debidamente acreditado que el escrito de oposición a la demanda de desahucio y reclamación de rentas no llegó a ser presentado en el juzgado, precluyendo el plazo para presentar oposición, por causa única y exclusivamente imputable a la negligente actuación profesional del letrado don Fulgencio. En este sentido se pronuncia expresamente la sentencia de instancia, pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.
Por lo que la cuestión se reconduce a la responsabilidad por pérdida de oportunidad, lo que requiere examinar qué posibilidades de prosperar hubiera tenido la oposición a la demanda.
En la contestación a la demanda se alegaba: Es cierto que existen de los años 2018 y 2019 pequeñas cantidades pendientes, como consecuencia a una serie de discrepancias en cuanto a las actualizaciones realizadas, e igualmente es correcta la relación de mensualidades pendientes del ejercicio 2020/21 ...
... La parte contraria deberá acreditar y demostrar porqué en el doc. nº 6 expresa que del año 2018 se debe una renta de 773 '42 euros cuando en la demanda y en este hecho tercero se reclama a mi representa la cantidad de 807' 10 euros.
Y tampoco entiende esta parte porqué se reclaman diferentes cantidades en los años 2018 y 2019, cuando no se acredita el porqué de esas cantidades y conceptos.
En la demanda se reclamaban entre otros, 807'10 eurosde renta de abril de 2018, y 79,20 euros por diferencias en los pagos del año 2019.
En correo de 5 de febrero de 2019 se comunica a la arrendataria: Que la revisión de la renta del año 2018, la fijaron por error en 758,25 € mensuales en vez de 765 € que legalmente les correspondía. Al ser error de mis clientes, renuncian a reclamarle la diferencia Que la nueva renta para el año 2019 asciende a 780 €, que IVA menos retención queda en 795,60 €. Que Vd. abona la renta con retraso y a fecha de hoy les adeuda 807,10 €, más la renta del mes de enero;
En correo de 26 de marzo de 2019 se comunica a la arrendataria: abone la cantidad de 807,10 € por rentas adeudadas del año 2018. ii/ abone la cantidad de 6,70 € del mes de enero y otros 6,60 € del mes de febrero. iii/ abone la renta del mes de marzo, cuyo pago tenía que haberlo realizado antes del día 5.
En correo de 5 de junio de 2019 se comunica a la arrendataria: abone la cantidad de 807,10 € por rentas adeudadas del año 2018. ii. abone la cantidad de 33 € en concepto de la diferencia de renta de 6,60 € al mes, correspondientes a los meses de enero a mayo de 2019 (abona 789 € en vez de los 795,60 € que debe abonar.)
La parte arrendataria solicitó en cartas a la arrendadora de fechas 25 de agosto y 4 de septiembre de 2020 una regularización a la baja de la renta dadas las circunstancias concurrentes, sin hacer alegación alguna a las actualizaciones y cuantías de renta que se le reclamaban en los referidos correos.
En correo de 23 de septiembre de 2020 se comunica a la arrendataria que adeuda entre otros: Renta de abril de 2018 por importe de 773,42 €. Diferencias en los pagos 33,68 € año 2018 y 79,20 € año 2019.
Aun cuando en la demanda se indica la suma de 807,10 euros de renta de abril de 2018, del correo de 23 de septiembre de 2020 se concluye que esa cantidad se refiere 773,42 euros a la renta de abril de 2018 y 33,68 euros a diferencias en los pagos del año 2018.
En la contestación a la demanda se alegaba:, ...habría que negar, la validez y realización de actualización de renta alguna, ya que se han realizado sin formalismo alguno, y sin criterio de legalidad alguno. Como se puede observar en el escrito no existe documentos alguno, y menos fehaciente que acredite cualquier notificación por escrito de tal voluntad.
La Ley de Arrendamientos Urbanos en su art. 18 dic e que la notificación habrá de hacerse por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado (hay que indicar el porcentaje del IPC que hemos utilizado para la subida) y si el inquilino lo exigiera, hay que acompañarle un certificado del Instituto Nacional de Estadística o hacer referencia del Boletín Oficial donde se haya publicado el IPC.
Esta notificación puede hacerse por cualquier medio del que nos quede constancia que la ha recibido el inquilino, incluida dice la ley, "por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente". En el caso que nos ocupa, esta parte debe manifestar que no ha existido nunca, comunicación por escrito y fehaciente o no de la intención de actualizar dicha renta, cumpliendo los requisitos de solemnidad que se fija en el citado precepto. Como es sabido y es constante la Jurisprudencia en este punto, si no se realiza la comunicación de esa actualización cumpliendo estos requisitos, no es exigible la subida o actualización de la renta del alquiler de vivienda hasta tanto no se le notifique al arrendatario por parte del dueño.
El art. 18 de la LAU se refiere a los arrendamientos de vivienda y no a los arrendamientos para uso distinto a vivienda como es el que nos ocupa. A los arrendamientos distintos a la vivienda les es de aplicación el título I y el título IV de la LAU, no el título II donde se inserta el art. 18, y se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Ninguna disposición específica regula la revisión de la renta su actualización, por lo que ha de estarse a la voluntad de las partes plasmada en la clausula cuarta del contrato de arrendamiento: La renta será revisada anualmente en un tanto por ciento fijo (un 2% ) coincidiendo con el mes de enero de cada año. Aplicando la revisión a la renta que se satisfaga en el momento de producirse cada una de las revisiones,sin exigir los requisitos del art. 18 de la LAU .
En cuanto a la aplicación de la cláusula rebus, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2023, Nº de Recurso: 4663/2022 , Nº de Resolución: 966/2023, de Pleno dice:
4. La LEC dispone:
i) En el art. 444.1 LEC que:
«Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación». ii) En el primer párrafo del art. 440.3 que:
«En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el Letrado de la Administración de Justicia, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación». iii) En el art. 447.2 que:
«No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias». iv) En el art. 497.3 que:
«No será necesaria la publicación de edictos en el "Boletín Oficial" de la Comunidad Autónoma o en el ''Boletín Oficial del Estado'' en aquellos procedimientos en los que la sentencia no tenga efecto de cosa juzgada y en los procesos de desahucio en los que se acumule la acción de reclamación de las rentas y cantidades debidas. En estos casos bastará la publicidad del edicto en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial».
v) Y en el art. 438.1 que:
«2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
» En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días.».
5. Del conjunto normativo anterior se infiere lo siguiente:
i) En el juicio verbal en el que únicamente se ejercita la acción de desahucio por falta de pago, el demandado solo puede alegar y probar (a salvo las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación) el hecho del pago.
Se trata, por lo tanto (como ya expusimos más detalladamente en la sentencia 196/2022, de 7 de marzo de 2022 ): (i) de un proceso sumario, ya que tiene la cognición limitada; (ii) cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada; (iii) y en el que no se admite la reconvención.
ii) Las cosas son distintas en el juicio verbal en el que a la acción de desahucio por falta de pago se acumula la de reclamación de rentas o cantidades debidas, puesto que en este el demandado (además de las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación) puede alegar (y, por lo tanto, probar), aunque sea sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.
Se trata, por lo tanto: (i) de un proceso plenario. Y no solo por lo que se refiere a la acción de reclamación de rentas o cantidades debidas, sino también por lo que atañe a la acción de desahucio, ya que la cognición no se limita al mero hecho y prueba del pago, sino que el demandado puede alegar, aunque sea sucintamente, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, lo que le permite negar su misma condición de deudor si afirma que no debe nada y, consecuentemente, controvertir sin limitación, ya que la ley no restringe las razones alegables en tal sentido, la realidad de la deuda que está en la propia base de la acción de desahucio afirmada; (ii) cuya sentencia sí produce efectos de cosa juzgada; (iii) y en el que sí se admite la reconvención, siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.
6. Las recurrentes no niegan el impago de las rentas de abril, mayo y junio a la fecha de su devengo. Es más, reconocen que la renta del mes de abril de 2020 se pagó el 26 de junio posterior (el mismo día en el que se presentó la demanda) y que las rentas de los meses de mayo y junio se pagaron el 13 de julio. Pero entienden que el retraso en el pago de los meses de abril a junio estaba plenamente justificado y que, al no entenderlo así la Audiencia Provincial, la sentencia recurrida resulta contraria a la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus , de acuerdo con la cual la alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias en las que se basó la relación contractual, a consecuencia de la crisis generada por la COVID-19 y la consiguiente declaración del estado de alarma, ampararía la modificación del contrato en cuanto al plazo de vencimiento de las rentas devengadas esos meses o, en último término, su resolución.
Ahora bien, esta sala ha declarado en relación con la oponibilidad de la cláusula rebus sic stantibus en los juicios plenarios que la mera referencia a la misma por vía de excepción en un escrito de contestación a la demanda no es suficiente para justificar un pronunciamiento específico sobre ella ( sentencia 822/2012, de 18 de enero ) y que su posible ejercicio requiere su formulación expresa mediante una demanda reconvencional ( sentencia 658/2012, 14 de noviembre ).
Lo que resulta lógico a todas luces ya que con el planteamiento de la cláusula mencionada se introduce en el proceso una nueva pretensión y se amplía indefectiblemente su objeto como consecuencia del ejercicio de una nueva acción que debe sustanciarse con todas las garantías (también para la parte reconvenida), enjuiciarse y resolverse en la sentencia decidiendo si se concede la tutela jurisdiccional pretendida por la parte reconviniente, lo que significaría en el presente caso, haber decidido si, tal y como las recurrentes sostienen, procedía modificar lo estipulado en el contrato en cuanto al plazo de vencimiento de las rentas devengadas durante los meses de abril a junio de 2020 o, en su caso, resolverlo.
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7. Aunque lo anterior determina la desestimación del motivo segundo, conviene anotar una última consideración, antes de pasar al examen del motivo tercero.
La sala es consciente del contenido de los arts. 438.2 , 249.1.6 º y 250.1.1º LEC , pero no lo considera óbice para asumir que en el juicio verbal en el que a la acción de desahucio por falta de pago se acumula la de reclamación de rentas o cantidades debidas se puede introducir la cláusula rebus sic stantibus formulando demanda reconvencional.
Es cierto que para que se admita la reconvención es necesario que esta no determine la improcedencia del juicio verbal y que exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Pero también lo es que, en casos como el presente, lo pretendido en la reconvención guarda una íntima relación con lo pretendido en la demanda. E, igualmente, que la conexión constituye, en estos casos, el criterio principal para que la reconvención se admita con una doble y fundamental finalidad: por un lado, permitir al demandado una defensa completa; y, por otro lado, concentrar en el juicio verbal de desahucio toda la discusión, evitando la pluralidad de procesos, economizando gastos y esfuerzos, y agilizando lo más posible la resolución definitiva y sin dejar cabos sueltos de la controversia existente entre las partes.
La solución anterior está en sintonía con el criterio que ha guiado al legislador en sus sucesivas reformas, en las que ha ido ensanchando el alcance del juicio verbal a costa del juicio ordinario, cuyo ámbito, en materia de arrendamientos urbanos de bienes inmuebles, se ha ido achicando. Primero, al añadirse, junto a la original salvedad de las demandas de desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, otra salvedad más, la de las demandas por reclamación de rentas o cantidades debidas por el arrendatario, con independencia de su cuantía (Ley 19/2009, de 23 de noviembre). Y después, al volver a ampliarse las salvedades, esta vez en relación con cualquier asunto en que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso a seguir será el que corresponda conforme a las reglas generales (RDLey 7/2019, de 1 de marzo).
La solución contraria, de no admitir la reconvención, chocaría con la modificación introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en el art. 440.3 LEC con la finalidad de optimizar los procedimientos y de suprimir trámites procesales innecesarios o sustituirlos por otros más breves, puesto que no le dejaría al demandado más salida que el planteamiento de la cláusula rebus sic stantibus en un juicio declarativo ordinario, lo que no solo contravendría los propósitos de agilización y eficiencia perseguidos por el legislador por antieconómico y retardatario, sino que, al dividir en dos procesos la controversia que se podría resolver en uno solo, resultaría disfuncional y perturbador. Además de restringir de forma desproporcionada las posibilidades defensivas del demandado tal y como resultan configuradas por el propio precepto, que no establece limitaciones a las razones que puede alegar por entender que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, lo que, al no ser deducible la cláusula rebus sic stantibus como una mera excepción, ya no podría hacer si no se admite la reconvención.
Doctrina que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, también de Pleno, 1006/2023, de 21 de junio y 1069/2024 y 1070/2024, ambas de 24 de julio .
En el escrito de oposición que no llegó a presentarse en el juzgado, no se formuló reconvención expresa, por más que en el suplico solicite la reducción y condonación de la renta, y se refiera a lo largo del escrito de oposición a las restricciones a la hostelería que ha hecho que el local de mi representada estuviese meses y meses cerrado sin poderse abrir al público, a la situación de pandemia y a la cláusula rebus sic stantibus como mecanismo de defensa ante la nueva crisis económica que estamos viviendo. Con esta cláusula el presente contrato de alquiler podrá ser revisado siempre que concurran circunstancias nuevas, que alteren las condiciones que se tenían cuando entraron en aplicación las obligaciones en cuestión, a la que dedica in extenso el fundamento jurídico IV del escrito de oposición..
El art. 406.3 de la Lec dice: La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399.
Y como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 19 de junio de 2023, Nº de Recurso: 105/2022 , Nº de Resolución: 166/2023: Reconvención en la forma determinada que es evidente que no se ha planteado en el presente caso, pues no se puede considerar como tal el escrito de contestación formulado por la parte apelante, no existiendo la debida separación de la contestación y de la reconvención formulada ésta en la forma establecida en el art. 399 LEC , no siendo factible la implícita o tácita, por más que en el suplico de su escrito de contestación además de la desestimación de la demanda, interese diversas declaraciones, sin hacer referencia alguna en él a que formula reconvención y sí solo contestación y oposición a la demanda.
No concreta la parte apelante en qué términos podía llegarse a negociar y alcanzar un acuerdo transaccional. La demanda de desahucio se presenta en enero de 2021; previamente a la presentación de la demanda ,según resulta de las cartas de la parte arrendataria a la arrendadora de fechas 25 de agosto y 4 de septiembre de 2020 y del correo 23 de septiembre de 2020 remitido por el abogado de la parte arrendadora a la parte arrendataria, no había sido posible llegar a un acuerdo:
Así en la carta de 25 de agosto de 2020:
...agradeceros a ti y a tus hermanas vuestra consideración ante la situación vivida en los primeros meses de la pandemia y la bondadosa decisión de perdonarnos el alquiler en los meses de marzo, abril, mayo y junio. Aprovechamos la ocasión para daros las gracias por permitirnos tan pacientemente mantener una deuda de dos meses de arrendamiento durante tanto tiempo y por aceptar nuestro compromiso de pagaros esos dos meses de alquiler antes de finalizar este año, tal y como acordamos en la conversación telefónica mantenida en las primeras semanas del confinamiento.
...os pedía por favor una revisión del alquiler... y la respuesta que no era posible... ...reconsideréis de nuevo una regularización del alquiler ...;
en la carta de 4 de septiembre de 2020
...pediros que consideréis mi propuesta...;
y en el correo 23 de septiembre de 2020:
En nombre de mis clientes los DIRECCION000 contesto a vuestras cartas de 25 de agosto y 4 de septiembre.
Me informan que como consecuencia del COVID, -y pese a que Vds. les adeudaban 1.698,06 € de rentas atrasadas ya os han perdonado las rentas de los meses de marzo, abril, mayo y junio, os arreglaron los desagües y os pintaron el bar.
De la información que me facilitan, la deuda que Vds. mantienen a fecha de hoy asciende a la cantidad total y conjunta de 2.773,34 €, según el siguiente desglose:
...
En verdad que lamentan la situación, pero me insisten en que ya no pueden admitir más rebajas ni concesiones, ni pueden hacer ya más esfuerzos, por lo que no pueden atender su solicitud.
De no ponerse al día en los pagos en un plazo prudencial, se verían obligadas a presentar la oportuna demanda de desahucio por incumplimiento del contrato.
Y con posterioridad a la presentación de la demanda el letrado don Fulgencio intentó llegar a un acuerdo con la parte contraria, que no prosperó.
En fecha 14 de mayo de 2021 doña María Dolores comunica al letrado don Fulgencio: Ya he visto las fotos y me agrada ver como dejamos ese local tan bonito y puedas comprobar todo lo invertido en él. Es cierto que nos dieron seis meses de carencia, imagino porque sabían que estábamos revalorizando su local con creces. Como comprenderá, es hasta lógico y normal que se vean unas fotos donde se estaba desmantelando todo lo que nos pertenece y procediendo a sustituir las ventanas, que son esos tabiques provisionales que ves, y, por eso, debido a su negativa a negociar en el mes de marzo estábamos llevándonos nuestros elementos extraíbles como todos los muebles y electrodomésticos de cocina, mesas, sillas, taburetes,... No quiero parecer repetitivo, pero cuando hables el lunes con el letrado sería bueno que le recordaras que la situación actual del local es debido a que no quisieron aceptar ningún tipo de negociación en marzo, matízaselo por favor.
En fecha 14 de mayo de 2021 el letrado don Fulgencio propone al letrado de la parte arrendadora: Estimado José Luis buenos días
Paso a resumirte la propuesta de acuerdo para poder zanjar todo esto.
Es correcto que tus clientes aportaron 10.000 euros para las obras a acondicionar el local y que las mejoras se quedan en beneficio del local, pero las obras de albañilería, descombro, materiales, etc... saben tus clientes que multiplicaron por mucho esa cantidad.
Mis representados se comprometen a no quitar nada más de los elementos extraíbles -que son de su propiedad- en aras a dejar todo zanjado. Y lo que han podido quitar hasta ahora; baldosas del exterior solo se han quitado las baldosas que muestran su logotipo o marca comercial, el resto se van a quedar ahí. Y las ventanas de aluminio que se han quitado se encuentran en el local, por lo que tus clientes podrían colocarlas en un momento.
Ya sabes que la situación actual es debido a la pandemia, y por ello, ante la imposibilidad de conseguir dinero alguno para pagar esas rentas, -debido a las restricciones de movilidad, cierre de locales, etc...- se han visto en esta situación.
Han invertido todo lo que tienen y esa inversión se puede quedar en ese inmueble, ponte en su situación. Las mejoras y elementos que se pueden quedar son:
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Descontando el importe de las obras iniciales, que pasaron con creces los 10000 euros de tus clientes, te puedo indicar (y enviarte las facturas si me las pides) que de instalación eléctrica fueron 7500 euros, de ventanas 6700 euros de mobiliario son 12.500 euros, y a esto hay que añadir el coste de lo que se enumera.
Teniendo en cuenta que además no han tenido apenas uso y deterioro los mismos.
Yo creo que es una buena propuesta, ya que no sólo ya sabes que mis representados son beneficiarios de la Justicia Gratuita, y por lo tanto, seguramente no podrás cobrar nada de las rentas, costas, etc..., sino que os dejan un establecimiento hostelero activo en perfectas condiciones y que está listo para empezar a funcionar, donde el próximo inquilino no hará obras, y no os pedirá meses de carencia, se podrá alquilar con mucha más facilidad que de mostrarlo sin todos los bienes extraíbles.
Y sobre todo no sólo eso, yo creo que ellos no se lo merecen, ya que esa situación les ha venido por algo tan impredecible como una pandemia, no por un comportamiento de mala fe.
Por ello me gustaría que pudiéramos cerrar el acuerdo de dejar el local como se encuentra (tus clientes ganarían mucho) condonando la deuda existente hasta ahora, -se irían tan pronto como firmemos el acuerdo- y retirando la denuncia que se pudo hace unos días referente a daños al local.
El mismo día 14 de mayo de 2021 el letrado de la parte arrendadora remite el siguiente correo electrónico al letrado don Fulgencio:
Fulgencio:
Imposible el acuerdo, han tapado y se han llevado una ventana y lo que han hecho no es de recibo.
Aparte de los 10.000 € les dejaron 6 meses sin pagar renta.
Es una pena que acabe en la vía penal.
Es hacer daño, por hacer daño.
La parte arrendataria no paga la renta debida, no entrega las llaves del local, y ya en marzo de 2021 se lleva los electrodomésticos y el mobiliario del local, hasta el punto, en mayo, de retirar las ventanas y tapiar el hueco de ventanas, cesando en la actividad pero sin entregar el local.
El daño por pérdida de oportunidad por frustración de la actuación judicial consistente en la oposición a la demanda de desahucio y reclamación de rentas se reconduce a un daño patrimonial, la probabilidad de haber prosperado la oposición a la demanda era prácticamente nula.
Conforme a lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
