Sentencia Civil 306/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 636/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.- Antecedente de interés.

Se interpone recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño de 10 de septiembre de 2024, en la que se estimó la demanda interpuesta por Dª Fermina, contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos, de la cláusula suelo, de la cláusula de comisión de apertura y la cláusula de suscripción de seguro de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 13 de junio de 2017, con devolución de las cantidades abonadas indebidamente, más los intereses legales desde cada pago.

La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de todas las cláusulas impugnadas con devolución de las cantidades indebidamente abonadas, más el interés legal de dicha cantidad desde que se realizaron los respectivos pagos.

Contra dicha sentencia se recurre por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. alegando que la acción de reclamación de cantidades ha prescrito por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil y alega error en la aplicación del dies a quo. Impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Impugna la declaración de nulidad de la cláusula de contratación de seguro de vida, amortización y protección de pagos.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la reclamación de la comisión de apertura, cláusula suelo y de los gastos impuestos en una cláusula abusiva. Momento del inicio de la prescripción. Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024, Recurso: C-810/21 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81 ).

1.-Para resolver sobre la cuestión de prescripción, conviene recapitular la doctrina del TJUE, lo cual exige partir de la STJUE de 16 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Dicha sentencia reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que:

" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En igual sentido, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) en su parágrafo 43 razona:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada)."

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español, esa dualidad se produce.

No hay duda de que la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación es una acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical. Según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible.

Sin embargo, es dable considerar que la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.

3.-En cuanto a cuál ha de ser el plazo de prescripciónde esa acción, es casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1. 964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad.Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 señalaba:

"... debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " .

Y la sentencia del TJUE de 22 de abril del 2021 reitera que:

1) El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.

4.-Sentado pues que no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre su prescriptibilidad, ni tampoco sobre la conciliación del plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil con el principio de efectividad, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de esta cuestión ya señalaba la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ,que:

" el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción,siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correrni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".

Y en la de 22 de abril de 2021 se razonaba que:

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

Era necesario, por tanto, establecer una regla que fuera compatible con dicha doctrina. Por eso, esta Sala mantuvo en criterio consistente en entender que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo podía computarse desde que pudiera ser ejercitada, y que eso solo puede entenderse producido desde que tuviera lugar la declaración de nulidad.

Así por ejemplo en Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de septiembre de 2021( ROJ: SAP LO 649/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:649), razonábamos:

"Esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales (por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.

Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.

Así, en Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja núm. 283/2021 de 16 de junio de 2021 ( ROJ: SAP LO 452/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:452 ) razonábamos:

"Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.

La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 Código Civil , mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de prescripción.

Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 Código Civil que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que establece un plazo de cinco años para las acciones que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.

Para las acciones que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , a tenor del cual " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

Y en cuanto al momento de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 ( secc. 1ª, rec. 493/2019 ):

"... dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC Legislación citada CC art. 1964 , su "dies a quo" no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.".

De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt , ECLI: EU:C:2018:367 , C-483/16 , 31-05-2018, ya citado anteriormente en la que indica Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:

" 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.

En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 ( secc. 2º, rec. 423/2018 ,) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17 ), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19 ) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018 ) o SAP La Rioja de 2-12- 2019 (rec. 821/2018 ) o de 26-5-2020 (rec 43/2019 ).En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.""

5.-Llegados a este punto, debemos decir que esta solución es perfectamente conciliable con la doctrina resultante de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024(ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI:EU:C:2024:81 ).

Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona a propósito de esta cuestión relacionada con la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación. Es cierto que quedan pendientes de resolver por el TJUE otras cuestiones prejudiciales planteadas a propósito de esta misma cuestión de la prescripción, entre ellas una formulada por el Tribunal Supremo, pero consideramos que la respuesta que da el TJUE mediante la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, disipa las dudas que pudieran existir sobre la interpretación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción, de una manera conciliable con el principio de efectividad. Obsérvese que no es función del TJUE establecer en qué momento concreto se hade entender producido el "dies a quo"para el ejercicio de esta específica acción, sino el establecer los parámetros que han de cumplirse para que pueda considerarse que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción es conciliable con el principio de efectividad y no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Pues bien, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81) viene a establecer lo siguiente:

a) El Plazo ha de ser suficiente, y no puede comenzar hasta que el consumidor no conozca con plenitud sus derechos.

Para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (parágrafo 47). Y en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (ver parágrafo 48)

b) En el caso de las condiciones generales de la contratación, el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede comenzar antes de que el consumidor conozca con plenitud el hecho determinante de la abusividad de la cláusula, y los derechos que se derivan para él de ello.

El plazo de prescripción, no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos ( ver parágrafo 49) .

Esto no solo exige que el consumidor conozca tales hechos, sino también, y además, su valoración jurídica y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (ver parágrafo 49).

c)Pero además, no basta con que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe además tener conocimiento de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y ha de tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente la accióncon el fin de invocar esos derechos ( ver parágrafo 50)

d) Sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos, comienza a contar desde que el consumidor realizó el pago de esos gastos,pues esta tesis no valora lo antes referido relativo a si el consumidor conoce o no la valoración y consecuencias jurídicas de esos hechos. (ver parágrafo 55).

e)También sería contrario a la Directivael considerar que el plazo de prescripción de la acción restitutoria que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, se inicia desde que existe una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares,pues eso no constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. (ver parágrafos 57-60)

Ello es así porque la protección establecida por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. En cuanto a la información, el profesional sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato, de forma que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia; sin embargo, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada ( ver parágrafos 57-60).

En particular, la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024 declara literalmente lo siguiente:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

Tal doctrina ha vuelto a ser reiterada por la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en la que sostiene que:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2)Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

El Tribunal Supremo, en aplicación de esta sentencia ha dictado la 14 de junio de 2024 en la que sienta la jurisprudencia de que:

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado.

6.-La conclusión de todo lo que antecede es meridiana, como meridiano resulta que el motivo ha de ser rechazado.

La prescripción pues no puede comenzar desde que se pagaron los gastos ni tampoco desde noticias de prensa o de la publicación de jurisprudencia dictada al respecto, porque es preciso que el consumidor conozca cabalmente que la cláusula que determinó ese pago es abusiva, y también las eventuales consecuencias que pueden derivarse de dicha nulidad por abusiva, los derechos que le brinda al efecto la Directiva, y la acción que se deriva en su favor para poder reclamar. Solo cuando conozca todo esto puede entenderse que el consumidor está en disposición de poder ejercitar la acción y, en definitiva, comienza a correr el plazo de prescripción.

Tales criterios tampoco pueden entenderse cumplidos, según la citada Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024, por el hecho de que se haya consolidado una doctrina jurisprudencial nacional sobre condiciones generales de la contratación de redacción idéntica o semejante. No es suficiente, pues no cabe presumir la información del consumidor, aspecto este, el de la información y el conocimiento por el consumidor, en el que el TJUE pone singular acento, exigiendo que este se produzca a todos los niveles: no basta siquiera con que conozca la eventual abusividad de la cláusula, sino también los eventuales derechos que de ello pudrían derivarse a su favor conforme a la directiva y el tiempo que tiene para ejercitarlos.

En esta tesitura, la única solución razonable es entender que el plazo de prescripción de cinco años para reclamar las cantidades comienza a computarse desde que el consumidor ha recibido esa cumplida información no ya solo de la abusividad de la cláusula concreta sino también de los derechos que de ello pudieran derivares a su favor. Ese conocimiento debe referirse al consumidor demandante, no al consumidor medio o al consumidor en general. Eso puede suceder, por ejemplo, cuando el consumidor ha reclamado al banco extrajudicialmente por razón de la cláusula, y este, aun no estimando en todo o en parte la reclamación dineraria del consumidor, ha aceptado la abusividad de la cláusula, evidenciando de esta forma al consumidor que, si pretende una cantidad mayor, ha de acudir a la vía judicial. O también, cuando el consumidor interpone judicialmente una demanda ejercitando solamente la acción declarativa de la nulidad de la cláusula: una vez declarada esta por sentencia firme, es evidente que quedan expeditos los derechos del consumidor para poder reclamar las cantidades derivadas de esa eventual declaración de nulidad, comenzando desde que le fue notificada esa sentencia firme. Pero al margen de estos supuestos u otros semejantes que la casuística pudiera brindar, en los casos en los que no existe reclamación extrajudicial previa que el banco haya contestado aceptando la abusividad de la cláusula, si se ejercita conjuntamente la acción de nulidad de la cláusula y además la de reclamación de las cantidades derivadas de su aplicación, la acción no habrá prescrito, pues el plazo no puede entenderse comenzado sin perjuicio del consumidor sino desde que dicha declaración de nulidad por abusiva de la cláusula se produce, único momento en que puede entenderse en dicho caso que el consumidor tiene cabal conocimiento de esa abusividad y los derechos que de ello pudieran derivarse. Desde luego, no puede equipararse a dichas situaciones una campaña publicitaria de diversos medios de comunicación o de profesionales o de asociaciones de consumidores sobre la jurisprudencia dictada, ni del Ministerio de Consumo.

En definitiva, consideramos que, como norma de principio, el criterio que se venía siguiendo por esta Audiencia Provincial de La Rioja ha sido refrendado por la doctrina derivada de la Sentencia del TJUE del 25 de enero de 2024, por lo que debemos continuar manteniéndolo, con los leves matices indicados en este mismo parágrafo.

TERCERO.- Sobre la comisión de apertura. Hechos relevantes.

El 13 de junio de 2007, DÑA. Fermina, como parte prestataria y EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como parte prestamista, otorgaron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 145.900 euros.

En la cláusula 4ª relativa a comisiones se estipulaba que:

4.1. Comic ión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del UNO% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.

También se estipulaban otras comisiones por impagados, por subrogación o novación o alteración de número de cuotas.

En cuanto a la información a las partes el Notario también hace constar que:

1.- Que he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.

Se hace también constar que el documento ha sido leído por las partes.

CUARTO.- La comisión de apertura como cláusula accesoria. Control de abusividad.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, consideró que:

" la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios".

Dicha jurisprudencia ha sido rechazada por el TJUE de 16 de marzo de 2023 y considera que se opone al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE. Concluye dicha sentencia que:

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de mayo de 2023 y en aplicación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acepta que no forma parte del contrato de préstamo en los siguientes términos:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

Por lo tanto, considerando que la comisión de apertura es una cláusula accesoria, no estará excluida de un eventual control de su carácter abusivo en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 93/13. Especialmente, será abusiva cuando se cobra una comisión que no responda a servicios realmente prestados, bien porque no ha existido ningún servicio, bien, porque su importe es tan excesivo que retribuye en exceso y en perjuicio del consumidor un concreto servicio

A su vez, también las condiciones accesorias están sometidas al control de incorporación y control de transparencia material.

QUINTO. - El control de transparencia de las cláusulas accesorias.

La transparencia material o sustantiva, en cuanto a la posibilidad real de tener conocimiento es una exigencia de la Directiva 93/13/CEE. Tiene su fundamento en el considerando 20 que indica que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidory en el punto 1, letra i, del anexo que considera abusivas conforme al artículo 3.1 " hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato".Y el Tribunal de Justicia ha interpretado en sentido amplio el requisito establecido en los artículos 4, apartado 2, y 5, en virtud los cuales, todo tipo de cláusulas deben redactarse de manera clara y comprensible.

Pero, la exigencia de transparencia no se reduce al carácter comprensible en un plano formal y gramatical. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Ràbai, apartados 71 y 72 y C-348/14, Bucura, apartado 52), sino que debe entenderse de manera extensiva, de forma que el consumidor esté en condiciones de entender las consecuencias económicas de la cláusula. ( STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 50). Por su propia naturaleza, " requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor a fin de que éste tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas",según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, es retirada la jurisprudencia que indica que el deber de transparencia exige que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo). Y tales requisitos se aplican también a todas las condiciones sobre elementos accesorios del contrato, especialmente, cuando se incluyen condiciones económicas o jurídicas que pueden agravar la posición del consumidor.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 indica que:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

SEXTO.- El control de transparencia en la comisión de apertura

La STS 816/2023 de 29 de mayo aplica estos requisitos al caso analizado sobre la comisión de apertura y, al respecto, citando la STJUE de 16 de marzo de 2023, declara que:

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Con base a ello el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación afirmando que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, dependiendo de un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Y a continuación razona que:

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

SÉPTIMO.-Sobre el control de abusividad de la comisión de apertura.

Y respecto a la abusividad de la cláusula, razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y concluye en el caso concreto que:

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Y finalmente declara que:

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros; sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

OCTAVO.- Decisión del recurso sobre la comisión de apertura.

A la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir:

1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestados en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.

2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".

3º) Debe devengarse de una sola vez.

4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

En nuestro caso la cláusula sobre comisión de apertura figura en la escritura pública individualizada de otras comisiones y condiciones. Sus términos quedan claros, un pago único e inicial de una sola vez que asciende a 1,00% por ciento de la cantidad prestada, por lo que no resulta desproporcionada. Aunque no se especifique el importe exacto, este depende de una mera operación aritmética.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de la escritura no se deduce que por el estudio y concesión del préstamo se cobrase otra cantidad diferente. Se incluyen otras comisiones, pero por conceptos distintos y diferenciados.

Consta que la escritura del Notario fue leída por las partes.

Se remitió al Notario por la parte prestamista junto con la minuta de la escritura la oferta vinculante. El Notario la examinó y confirmó que coincidía con las condiciones financieras del préstamo.

Por lo tanto, podemos concluir que la comisión de apertura supera los controles de incorporación y transparencia, y no es abusiva.

NOVENO.- Hechos relevantes sobre la contratación del seguro de vida a prima única.

El día 13 de junio de 2007 se suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Dña. Fermina.

El importe del préstamo ascendía a 145.900 euros. Su importe fue ingresado el mismo día en la cuenta de la Sra. Fermina.

El mismo día 13 de junio de 2007 se suscribió por la Sra. Fermina dos seguros, uno de protección de pagos o de vida de prima única de importe 3.278,95 con una duración de 180 meses, vencimiento 13/06/2022. Y un seguro de cobertura o protección de pagos con una prima de 1.582,62 euros donde se garantizaba el desempleo y duración hasta el 13/06/2012.

El mismo día se carga en la cuenta el importe de la comisión de apertura, las primas de ambos seguros y se procede a realizar las disposiciones y traspasos para el pago de la compra de la vivienda. Disposiciones inferiores al capital prestado, de lo que se evidencia que en realidad los importes de las primas se financiaron con el capital del préstamo.

Aunque indica el notario que se aportó la oferta vinculante y que las condiciones financieras coinciden con la oferta vinculante, se ignora si en dicha oferta había información sobre los seguros y la prima a pagar.

No consta en definitiva ninguna información previa sobre los dos seguros concertados.

DÉCIMO.- Sobre el seguro de prima única. Ámbito de aplicación de las cláusulas abusivas. Control del contrato de seguro por falta de transparencia.

Todos los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos a la legislación sobre protección de consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y a la legislación sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril).

Todas las cláusulas generales incorporada a un contrato deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el artículo 7 establece que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

Y el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios exigía al momento de la suscripción que:

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

El artículo 60 de esta norma establece sobre información previa al contrato que:

1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

2. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además:

a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

En aplicación de dicha normativa es retirada la jurisprudencia que indica que el deber de transparencia exige que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 indica que: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Existe una clara vinculación entre el contrato de préstamo para la financiación de la adquisición de un bien inmueble con los contratos de seguro. Se suscribieron el mismo día, las primas del seguro son objeto de financiación con el préstamo, la garantía asegurada es el préstamo, el beneficiario es la entidad prestamista y el asegurado es la prestataria. Aunque no se trata de una cláusula de un contrato, estricto sensu, estaría también sometido este tipo de contratación a lo previsto en el capítulo II, del Título II del TRLPCU sobre cláusulas abusivas y sobre el control de inclusión y transparencia, pues como dice el artículo 82.1 se consideran cláusula abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidasexpresamente que, en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Por lo tanto, la práctica de suscribir un contrato de seguro de vida y de protección de pagos vinculado a un contrato de préstamo sería una práctica contractual que puede y deber ser controlada a efectos valorar si es o no transparente y si es o no abusiva (En este sentido AP de León en sentencia de 16 de mayo de 2024, AP de Valladolid de 4 de marzo de 2024).

En principio, no es contrario a esta legislación sobre protección de consumidores que la parte prestamista exija a un prestatario la contratación de un seguro de vida y, por ejemplo, en un préstamo con garantía hipotecaria, un seguro de daños de la finca hipotecada. El artículo 17 de la Ley de Crédito Inmobiliario, aunque posterior a la suscripción del contrato de préstamo, en su apartado 3 establece que Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

Pero si es de aplicación el artículo 89.3 y 4 del TRLPCU que considera cláusulas abusivas la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. Y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Para considerar que un bien o servicio complementario ha sido solicitado es necesaria la previa información al consumidor. Como hemos dicho, la exigencia de suscripción de un seguro de vida para la concesión de un préstamo en abstracto no es una práctica abusiva, pues el prestatario puede decidir no concertar el préstamo y elegir otra entidad financiera que no le exija tal garantía. Pero, si es relevante que el prestatario reciba información previa suficiente sobre el producto financiero que se le exige o el contrato vinculado que debe suscribir, con todas las condiciones del mismo y la trascendencia y carga jurídica y económica que ese producto le supone para el contrato principal al que está vinculado.

Vincular un contrato de seguro de vida de prima única y de protección de pagos a un contrato de préstamo, en el que además se financia también el importe de una prima es de una relevancia jurídica y económica importante, por lo que el prestatario y asegurado debe conocer previamente.

A la prestataria se le impuso la contratación de dos seguro que, debido al dilatado periodo de aseguramiento, supone una carga financiera considerable, aunque tenga bonificaciones en el tipo de interés aplicable. Aunque se prevé que en caso de amortización anticipada del préstamo asociado total o parcialmente que afecte a la cuota mensual (nada se prevé respecto del plazo de amortización) la posibilidad de reclamar la prima no consumida, no se prevé tal posibilidad si el prestamista resuelve el contrato por impago y reclama el capital que falta por vencer. Con base a ello, el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones considera esta actuación como inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados. En el contrato se prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de una sola cuota, y en consecuencia se prevé la posibilidad de pago del capital no vencido, en consecuencia, se permite la exigencia del pago de toda la prima que, como hemos visto, estaba financiada, con lo cual se obliga a pagar una prima antes de que venza el periodo del seguro. Solamente se prevé el extorno de la prima no consumida en el caso de reembolso anticipado total o parcial.

Los contratos de seguro se firmaron el mismo día que el contrato de préstamo. No consta ninguna información previa de las condiciones del seguro que se suscribía como vinculado. No consta si realmente se informó de las bonificaciones por la suscripción de los seguros. No consta ninguna oferta alternativa y la diferencia que existiría entre contratar o no contratar los seguros a efectos de que pudiera valorar la conveniencia o no de su suscripción en atención a las bonificaciones del tipo de interés. Además, para obtener la bonificación era necesario tener contratado los tres productos del Grupo A, lo cual se ignora y si se le informó de ello previamente.

El seguro es contratado con una entidad perteneciente al mismo grupo empresarial que la entidad prestamista, es mediado por ella, se pone como beneficiaria y, además, lo financia, siendo claro que ello redunda en el beneficio del mismo grupo de empresas.

UNDÉCIMO.- Nulidad por falta de transparencia en la suscripción de ambos contratos de seguro de vida y protección de pagos de prima única. Criterios de las Audiencias Provinciales.

Aunque compartimos, como se ha dicho, que la contratación de un seguro como garantía adicional del pago del préstamo no es por si misma abusiva, no podemos compartir que por el hecho de que se firme el contrato de seguro de forma autónoma al contrato de préstamo pueda considerarse que la suscripción no ha sido impuesta. En todo caso, la cuestión controvertida no es tanto si se ha impuesto o no un contrato de forma "coactiva" para la concesión del préstamo, sino si se somete a su suscripción junto con la financiación sin la debida información al consumidor de lo que supone su suscripción y, además, su financiación a través del contrato del préstamo, como se ha razonado. Ni tampoco es del todo determinante que se trate de una sobre garantía, pues, como hemos visto, la legislación permite en los contratos de préstamo hipotecario que el prestamista exija seguros de vida o de daños. Tampoco se comparte que el seguro de vida sea necesariamente el único o la principal garantía del prestamista, dado que la principal garantía es la capacidad económica que pueda tener el prestatario, que debe ser analizada antes de conceder el préstamo. Es una garantía que se puede exigir, pero debe hacerse con la debida antelación en información, bien indicándole cuales son las condiciones del seguro y su forma de pago o bien darle un plazo al prestatario para que le aporte un seguro de vida o amortización y como beneficiario el prestamista.

Son favorables a la admisión de estos seguros, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 27 de noviembre de 2023

En contra de dicho criterio son muchas las Audiencias Provinciales que sostienen lo contrario y que realizan un análisis del caso concreto frente a un análisis genérico que realiza dicha sentencia. Así tenemos las siguientes:

Sentencia de la AP de León de 16 de mayo de 2024 que dice:

TERCERO.- Examen del seguro de prima única vinculado al préstamo hipotecario.Sobre la efectiva negociación por los actores de las condiciones del préstamo y del contrato de seguro y la ausencia de cláusula en el contrato de préstamo, que impusiera la contratación del seguro.

1.- Este tribunal también se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la nulidad de la práctica bancaria no consentida expresamente, que impone a la parte prestataria la suscripción de un seguro de prima única financiada, vinculado o combinado con el préstamo hipotecario en el que, sin embargo, el seguro se paga con cargo al importe prestado, sin que figure como coste financiero reflejado en la TAE.

La citada Sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 18 de marzo de 2019, recurso 576/18 , analizaba el cumplimiento del control de transparencia en la contratación de un seguro de vida o de amortización vinculado al préstamo, llegando a la conclusión de que en determinadas circunstancias constituye una práctica abusiva. Criterio que se ha reiterado en Ss . AP León, secc. 1ª, del 26 de abril de 2021 -rec.201/2021 -, 24 de noviembre de 2020- rec.116/2020 , 14 de mayo de 2020 -rec.136/2020 -, 17 de abril de 2020 -rec. 128/2020 - y que, por coherencia, es el que va a seguir la presente resolución, al no resultar desvirtuado por las alegaciones formuladas por la recurrente.

2.- Hemos de partir de que el hecho de haber aceptado la demandante la suscripción de la póliza de seguro para obtener una bonificación del tipo de interés, no significa que la cláusula haya sido negociada individualmente, sino tan solo que la prestataria ha accedido a su aplicación; si bien en los términos en que ha resultado predispuesta por la demandada. Del examen de la documentación acompañada a la demanda resulta que el seguro de vida que suscribe la demandante, de la que es beneficiaria la entidad bancaria prestamista, establece una prima única por importe de 2.390,86 €, cuya financiación se ha añadido al del capital del préstamo hipotecario, y en el que la TAE no incluye el coste de ese seguro de vida.

Se produce en este caso una omisión relevante que supone el incumplimiento del deber de transparencia, al calcular una TAE sin incluir este concepto que es exigible y relevante. Según el contrato de préstamo se calcula la TAE sin incluir la prima del seguro que, por tanto, no se computa como gasto asociado al préstamo, por más que pueda reportar una eventual garantía (para el prestamista y para el prestatario). En definitiva, la entidad financiera ha omitido el cumplimiento de las normas reguladoras de la transparencia en la contratación del préstamo. No se incluye el seguro de vida en la TAE, por lo que no se refleja el coste real del préstamo. Tampoco se acredita que se haya explicado cómo funcionaba el incremento del capital en el coste real del préstamo, ni consta que la demandada haya ofrecido a la consumidora un seguro de vida con prima anual renovable con carácter precontractual. Se pagan pues intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar de manera destacada al asegurado ni ofrecerle otras alternativas.

3.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto la falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria, que ignora el coste económico del préstamo; es decir la TAE y por tanto el coste real de la financiación que asume. Por ello, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que supone la contratación del seguro de vida y protección de pagos vinculado, pero cuya contratación es simultánea y se realiza con la mediación de la propia entidad prestamista que es la beneficiaria y tiene como aseguradora una entidad del mismo grupo bancario. El importe total del préstamo que incluye la prima única es prueba no solo de la vinculación del seguro, sino también de la imposición sin reflejo claro en el coste económico del préstamo, cuando la propia entidad introduce la prima en el importe financiado sin una explicación clara.

De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas de la misma entidad bancaria prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades del grupo bancario y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de tomadora y asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica que impone en el contrato y por tanto la orden de pago que gestiona como entidad mediadora.

No obstante, no es en sí la cláusula de bonificación la que consideramos abusiva, pues de ella tan solo se deriva una reducción del tipo de interés en beneficio de la prestataria. Entendemos, de acuerdo con el artículo 82.1 de la LGDCU , que lo abusivo en sí es la práctica bancaria que conduce a la imposición de la contratación de un seguro sin información suficiente sobre su coste, y en beneficio principal de la propia entidad, por lo que procede su declaración de nulidad, con las consecuencias que se verán posteriormente.

4.- Sobre la consideración como práctica bancaria en la que es el banco quien recomienda y ofrece al cliente la contratación de un seguro, que se suscribe vinculado a la formalización del préstamo hipotecario y con respecto a una entidad aseguradora que, aunque formalmente distinta, pertenece al mismo grupo societario que la entidad bancaria, a ella ya se refería la STS 1110/2001, de 30 de noviembre :

"Un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena ( art. 3.1 CC ), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía; y además, que si el prestatario no concierta el seguro con la compañía que libremente elija, el propio Banco se ofrece a gestionarlo con una compañía a la que está negocial o societariamente vinculado, de suerte que a su interés en la garantía frecuentemente aparece unido el de aumentar el volumen de negocios común de ambas entidades mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios".

Así mismo esta Sala en la sentencia aludida de fecha 18/03/2019, Recurso 576/2018 , Nº de Resolución 84/2019- se ha referido a esta práctica señalando que:

"12.- En relación con el contrato de seguro, el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004 de 20 de febrero , vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: " En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados". En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: " Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva". Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: " Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida".

13.- Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si tiene vinculación con la entidad aseguradora. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista)." Este criterio se reitera en la sentencia de 9 de febrero de 2022, nº 98/2022 .

De la prueba practicada en juicio, se desprende que en ningún momento recibieron los actores información precisa relacionada con la contratación de un seguro de vida con la entidad SABADELL VIDA, sino que en el momento en el que se debía de producir la firma del préstamo hipotecario al que estaba vinculado dicho seguro, se le impuso la firma de la póliza en cuestión, ya que " era una cuestión necesaria..." no le dieron opción de no contratarlo" (así se dijo textualmente en el interrogatorio de la parte actora) de manera que, en caso de que no lo firmasen, Banco Sabadell S.A. no les concederían el préstamo hipotecario. Ningún otro dato se les facilitó sobre diferentes opciones en el pago de la prima, como por ejemplo el pago de prima periódica, o que el seguro lo podrían contratar con otra entidad, ni un análisis comparativo del producto que debían contratar respecto de otros similares de otras entidades bancarias. No había margen de negociación, lo cual no hace más que redundar en la falta de transparencia e información que se tuvo con los consumidores.

5.- Sobre la inexistencia de cláusula que imponga la contratación del seguro.

Como señala la sentencia recurrida, el hecho de que no exista una cláusula como tal no impide que se aplique el doble control de incorporación y transparencia en cuanto a la práctica de imponer la contratación de un seguro de vida para la concesión de una hipoteca. Así se señala en la misma que aunque no se recoja un contenido obligacional específico, " sí existe una cláusula sin apariencia externa, en los términos a los que se refiere el artículo 1 de la LCGC , y el artículo 82 de la LGDCU de imposición de aseguramiento en los términos y forma predispuesta por El Banco".

En idéntico sentido se pronunciaba esta Audiencia en sentencia de 9 de febrero de 2021 : " (...) Entendemos, de acuerdo con el artículo 82.1 de la LGDCU , que la abusiva es en sí la práctica bancaria que conduce a la imposición de la contratación de un seguro sin información suficiente sobre su coste, y en beneficio principal de la propia entidad, por lo que procede su declaración de nulidad, con las consecuencias que se acordaron en la sentencia de instancia y no fueron expresamente impugnados, es decir la devolución del prima descontando el importe del periodo consumido."

En nuestro caso hay pruebas y datos que determinan que tal contratación ha sido impuesta por la entidad bancaria para que los demandantes viesen aprobada su solicitud de un préstamo hipotecario, con el fin de poder acceder a la compra de una vivienda. Así, como ya dijimos antes:

- El seguro fue contratado con una entidad perteneciente al mismo grupo empresarial que la entidad demandada; lo cual redunda en el beneficio de un mismo grupo de empresas.

- Se trata de un seguro vinculado a una hipoteca y cuyo importe de la prima ha sido financiado con parte del importe del capital del préstamo.

- La mencionada prima es de carácter único, es decir, se abona todo el importe en un solo acto y, además, el mismo se retira del préstamo de manera instantánea en el momento en el que los consumidores reciben la transferencia del capital, por lo tanto, en ningún momento disponen de dicho dinero de suerte que la entidad bancaria se asegura el cobro íntegro.

- El beneficiario del propio seguro de vida no es ninguno de los dos consumidores o sus familiares, sino que es la propia entidad bancaria, y ello con carácter irrevocable.

A mayor abundamiento, por parte de Banco Sabadell, S.A. no se ha aportado ningún medio de prueba que acredite que hubiese existido negociación relativa a la contratación del seguro de vida, siendo la única prueba practicada la declaración de los actores, los cuales manifestaron expresamente que ninguna información recibieron respecto de la póliza del seguro de vida y de los documentos que tenían que firmar.

En definitiva, se trata de una condición del contrato (aunque no aparezca redactada como tal) que ha venido impuesta por parte de la entidad bancaria a los consumidores; la cual únicamente redunda en su propio beneficio y que fue firmada por doña Carmen y don Andrés sin tener pleno conocimiento de cuáles eran sus características y sus repercusiones en el préstamo hipotecario. Estamos por tanto ante una práctica bancaria abusiva que ha de ser declarada nula.

En similares términos se pronuncia la SAP de Valladolid de 4 de marzo de 2025, que se basa en esencia en la sentencia de la AP de León, SAP de Pontevedra de 11 de diciembre de 2024, SAP de Murcia de 25 de abril de 2024, en la que se citan varias más de la propia Audiencia y de otras audiencias provinciales, AP de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de octubre de 2023.

En la sentencia de la AP de Lleida de 18 de febrero de 2025 se razona lo siguiente:

TERCERO.-En cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de pago de prima única de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, se trata de una cuestión sobre la que esta Sala también se ha pronunciado en numerosas ocasiones pudiendo citar, entre las más recientes, la sentencia de 9 de mayo de 2024 (nº 331/2024 ), en la que recogíamos el criterio sentado en nuestras sentencias de23 de septiembre de 2021 (nº581/2021 ) y de 15 de mayo de 2020 (nº 287/2020 ) en el mismo sentido que el juzgador de instancia recoge en la resolución recurrida, que transcribe está última sentencia (nº 287/2020 ) en lo que al particular se refiere, que se da ahora por reproducido en evitación de inútiles reiteraciones, y que debe conducir a la desestimación del recurso, por las razones que seguidamente se indican.

En primer lugar, hay que destacar que en su demanda la parte actora fundaba la nulidad de la cláusula 1.2 del contrato referida a la "Entrega de capital" -en concreto a la orden de transferencia de 7.987,55 euros a favor de ALLIANZ POPULAR VIDA, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento- en el hecho de que la entidad bancaria le impuso esta cláusula como condición necesaria para firmar la escritura, indicando que le fue impuesta de modo absolutamente unilateral y abusivo, rompiendo el equilibrio de las prestaciones, no sólo por ser una condición para el acceso a la hipoteca sino por su modo de abono en un prima única y sin hacer con carácter previo a la firma de la escritura un estudio comparativo de precios para negociar el que resulte más favorable al prestatario, imponiendo la contratación de un nuevo contrato ajeno a la propia hipoteca, sin que el asegurado y prestatario tuviera ningún tipo de conocimiento sobe lo que estaba contratando, imponiendo unilateralmente unas determinadas condiciones contractuales. Ninguna prueba ha propuesto la parte demandada para combatir estas afirmaciones, no habiendo acreditado la efectiva existencia de la información y negociación a la que alude en su contestación a la demanda.

En segundo lugar, la apelante se limita a reproducir literalmente en su recurso, punto por punto, todas y cada una de las alegaciones vertidas en su escrito de contestación a la demanda. Tales alegaciones han obtenido cumplida y razonada respuesta en la sentencia de primera instancia, indicando que la situación concurrente en este caso es la misma que la examinada en nuestra sentencia nº 287/2020 , que se transcribe íntegramente en todo lo que se refiere a esta cuestión, sin que la recurrente haga valer en su recurso ningún argumento para rebatirla pues no puede considerarse como tal la mimética reproducción de lo alegado en la contestación a la demanda.

En cualquier caso, no cabe sino remitirnos y dar por reproducido lo expuesto en dicha sentencia nº 287/2020, de 15 de mayo , que también hemos reiterado en la reciente sentencia nº331/2024, de 9 de mayo , en la que igualmente analizábamos una cláusula idéntica a la que aquí nos ocupa, siendo prestamista la misma entidad bancaria (BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, ahora BANCO SANTANDER SA) y aseguradora ALLIANZ POPULAR VIDA, para acabar concluyendo en el mismo sentido que en la sentencia aquí recurrida, descartando igualmente las alegaciones referidas al enriquecimiento injusto que según la recurrente comportaría la devolución de la parte de la prima efectivamente consumida durante el tiempo en que estuvo en vigor el seguro, argumentando al respecto:

"Sobre esta cuestión es preciso indicar en primer lugar que, en contra de lo que se dice en el recurso, la sentencia de primera instancia, sigue el criterio mantenido por esta Sala en similares supuestos al que nos ocupa, habiendo aplicado las consecuencias que se derivan de la nulidad, conforme al art. 1.303 CC .

(...)

La apelante alega también la improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios al ser dicha acción improcedente.

Por las alegaciones que realiza la recurrente parece que se están confundiendo los términos. La estimación de las pretensiones planteadas en la demanda no viene determinada por un eventual incumplimiento contractual sino por la imposición por parte de la entidad bancaria de una contratación no solicitada por el consumidor y sin que conste que haya sido negociada individualmente, exigiendo la contratación de una determinada compañía, del mismo grupo empresarial que la entidad bancaria, coartando así el derecho del cliente a encontrar una aseguradora que oferte mejores condiciones y precio, todo ello en clara contravención de lo dispuesto en el art. 89-4 que considera igualmente abusiva, y por ende nula, la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

La entidad bancaria no es parte en el contrato de seguro, pero no puede obviarse que lo que se está cuestionando es una práctica abusiva, la contratación y la vinculación impuesta, en contra de los derechos del consumidor, siendo la prestamista y acreedora la que intervino directamente en la contratación de uno y otro, y la única que tuvo tratos con el consumidor, celebrándose el contrato en sus oficinas y con la intermediación de una entidad del mismo grupo empresarial, siendo a su vez la ahora recurrente la beneficiaria del contrato de seguro que se vinculó al préstamo, por lo que también en este punto procede mantener lo acordado en la sentencia de primera instancia".

Así debe mantener igualmente en el supuesto ahora enjuiciado, en consonancia con el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor, según recogíamos en nuestras sentencias nº 287/2020 y 331/2024 , y se reitera en otras muchas posteriores, como la SAP de Girona, sec 1ª de 21 de febrero de 2024 que, analizando una cláusula del mismo tenor, argumenta:

"(...) Nos hallamos, como puede verse, ante un seguro de prima única. La apelante funda la nulidad de la cláusula referida, en primer lugar, en la contravención de normas imperativas, lo que debe entenderse basado en lo dispuesto en el art. 8.1 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ). Pues bien, aunque no resulte aplicable por razones temporales, el art. 17.1 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario (LCI), que constituye una referencia a tener en cuenta en el mercado del crédito inmobiliario por haberse dictado precisamente para reforzar la tutela de los consumidores en esta clase de préstamos, prohíbe con carácter general las prácticas de venta vinculada de préstamos. No obstante, el apartado 3 establece, como excepción a esta regla general, que los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso, dice el precepto, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. La imposición de la cláusula en sí no constituye (aunque sí de una determinada aseguradora), pues, un supuesto de nulidad por contravención de normas imperativas sectoriales del ámbito de los seguros.

El siguiente peldaño en el análisis consistiría en efectuar, en su caso, el control de transparencia y abusividad, pero para ello debemos estar ante una condición general de la contratación, algo que BANCO SANTANDER cuestiona en su escrito de oposición e impugnación.

Conforme al art. 1 LGC, son condiciones generales de la contratación aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Tal precepto ha sido desarrollado por la STS 241/2013, de 9 de mayo , en cuyos fundamentos jurídicos establece el elenco de presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: i) contractualidad; ii) predisposición; iii) imposición; iv) generalidad. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 , 24 y 25 de marzo de 2015 , 29 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016 , ha afirmado que "es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación [...]. El sector bancario se caracteriza por que la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente".

Ahora bien, el Tribunal Supremo, tras recordar que la carga de la prueba de la negociación individual recae sobre el empresario con el que contrata el consumidor ( art. 82.2.II TRLGDCU ), señala que dicha negociación individual "exige que las partes puedan tener capacidad de influir en la configuración del contenido convencional, lo que tiene difícil encaje en los contratos de consumo, pues en ellos el consumidor de ordinario carece de posibilidades efectivas de modificar el clausulado predispuesto, con lo que quedan limitadas sus facultades a adherirse a las estipulaciones contractuales ofertadas o, en otro caso. rechazarlas, negándose a firmar el contrato" ( STS 597/2020, de 12 de noviembre ). Pues bien, no ha acreditado la entidad bancaria que en el presente caso ha existido una negociación individual de la cláusula litigiosa. Por otro lado, ésta reúne los predicados de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Obviando la cifra concreta del capital de la prima única, es perfectamente posible hacer abstracción de los términos de esta cláusula y extrapolarlo a otros casos. Resulta posible, pues, someter la cláusula enjuiciada a control de transparencia, habida cuenta, además, que incide sobre los elementos esenciales u objeto del contrato, ya que el seguro de amortización de crédito por fallecimiento, cuyo importe ascendía a 14.042,94 €, aumentaba la cantidad del préstamo en un 8,25 %: de los 156.000 € que solicitaron los actores, pasaban por imposición del Banco a tener que tomar prestada la cantidad de 170.042,94 €.

Por tanto, antes de efectuar un control de contenido (abusividad) de la cláusula antedicha, corresponde hace pasar esta cláusula por el doble filtro de transparencia, formal (inclusión) y material (comprensibilidad de la carga jurídica y económica del contrato). Como dice la STS 969/2023, de 19 de junio (entre otras muchas) "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

A propósito de la transparencia de esta cláusula, debe señalarse que el art. 14.1.f LCI, a tener en cuenta como referencia aunque no sea aplicable por razones temporales a este supuesto, establece que, cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, se debe significar, de entrada, que el importe de esta prima única (14.042,94 euros) representa un 8.25% del importe que se hizo constar como capital del préstamo en las cláusulas financieras (170.042,94 euros), lo que lo convierte en un elemento que incide sustancialmente desde el punto de vista cuantitativo en la configuración del objeto por aumentar el coste del préstamo.

Asimismo, no consta solicitud de la contratación de este seguro por los prestatarios y no se ofreció la posibilidad de contratar otros productos de otras entidades o aseguradoras. De hecho, la aseguradora Allianz Popular Vida S.A. pertenecía al propio grupo "Banco Popular" como quedó acreditado con el informe anual del gobierno corporativo aportado como documento núm. 5 de la demanda.

Por otro lado, la Oferta Vinculante (FIPER) incluida al final de la escritura del préstamo en las páginas 59 a 62 no decía nada sobre los 14.042'94 euros de la prima del seguro de vida y, de hecho, ni siquiera aparece el término "seguro de amortización de crédito". Tampoco consta entrega de ningún folleto ni de borrador de la escritura del préstamo hipotecario a los apelantes. De hecho, la ausencia de examen del proyecto de escritura de préstamo hipotecario se pudo de manifiesto en la página 9 de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda, ya que se consigna lo siguiente: "Que habida cuenta que la parte deudora no ha examinado el proyecto de escritura de préstamo hipotecario en los tres días hábiles anteriores al presente otorgamiento, renuncia expresamente a dicho plazo por tener lugar el otorgamiento en mi despacho"

Todos estos elementos determinan que, en este caso particular, los prestatarios no pudiesen razonablemente representarse la carga jurídica y económica de la presente cláusula de entrega de capital por seguro de vida. Si bien la cláusula antes transcrita puede superar los requisitos de incorporación, su trascendencia para la economía del contrato de préstamo hipotecario pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato debiendo la misma ser anulada por falta de transparencia por incidir de forma relevante en el objeto del contrato de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con condena a la demandada a la devolución del importe de esta cláusula".

Todas estas circunstancias concurren también en nuestro caso, siendo evidente la incidencia cuantitativa de este producto en la economía del contrato (el importe de la prima única, 7.987,55 euros, representa aquí más de un 10% del importe total del préstamo, que asciende a 82.987,55 euros, de modo que deduciendo el importe de la prima el capital asciende a 75.000 euros), sin que la parte demandada, a quien incumbe la carga de la prueba, haya acreditado la existencia de ningún tipo de negociación y menos aún que se ofreciera a la prestataria la posibilidad de contratar un producto de otras entidades aseguradoras, sin que por otro lado conste en la Ficha de Información Personalizada y Oferta vinculante (incorporada al contrato) mención alguna a este contrato de seguro, indicando únicamente en el apartado 7 referido a "Vinculaciones y otros costes", que además de los costes ya incluidos en la cuota mensual, este préstamo incluye los siguientes: seguro de protección de pagos, según las condiciones pactadas en el contrato. No hay ninguna otra previsión ni explicación, y si a todo ello se unen las genéricas alegaciones de la recurrente, huérfanas de prueba que acredite la pretendida información y negociación, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de este motivo de recurso.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de seguro de vida de prima única la Audiencia Provincial de León antes citada resuelve perfectamente las consecuencias de esta nulidad en los siguientes términos:

En cuanto a los efectos, aunque se declara la nulidad radical por abusividad de la práctica bancaria que impone la contratación de un seguro de impagos, sin reflejo en el coste financiero, las consecuencias deben ajustarse a las especialidades de cada caso concreto. La declaración de nulidad supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera como consecuencia de la práctica abusiva asumida y desarrollada por la prestamista. En este caso, la nulidad no es del contrato de seguro sino del pago impuesto por la entidad financiera y retrotrae sus efectos al momento de la suscripción del mismo, pero durante el tiempo transcurrido se ha estado proporcionando la cobertura de seguro, lo que ha operado tanto en interés de la prestataria como de la prestamista, por lo que no cabría la devolución de la cantidad que representa la bonificación en ese periodo ya agotado, tal como acertadamente ha resuelto la sentencia impugnada en congruencia con lo peticionado.

Por ello, la suma a entregar debe reducirse con la parte proporcional de la prima que podríamos calificar como "consumida" y se incrementará con los intereses desde la fecha de la contratación. La reducción de la prima abonada en relación con el periodo de tiempo transcurrido en el que ha estado vigente el seguro y ha beneficiado a la parte actora por la cobertura del riesgo asegurado, no es incompatible con los efectos de la nulidad radical.

Por lo tanto, se confirma la nulidad de los contratos de seguro de vida de prima única y de protección de pagos por desempleo, confirmando también la no devolución de las primas al estar ya consumidas.

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la pérdida de bonificación en el tipo de interés pues no es una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad. Cuestión que deberá valorar la prestamista en atención a que, a pesar de la nulidad, la prima fue cobrada y ha sido consumida.

DUODÉCIMO.- Costas de primera instancia y de la apelación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 que:

2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .

En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.

En iguales o similares términos se pronunció el mismo Tribunal en dos sentencias de 19 de abril de 2022.

Asimismo, son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que no cabe apreciar dudas de derecho cuando se trata de acciones ejercitadas por el consumidor relativas a nulidad de cláusulas abusivas.

Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2023 que:

4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

Incluso en sentencias de 25 de abril de 2024 y 9 de julio de 2024 condena en costas tras el allanamiento de la demandada, sin existir requerimiento previo, bajo el argumento de que:

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

En definitiva, las entidades prestamistas sólo pueden quedar exoneradas de las costas si son desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante, por haber expulsado todas las cláusulas abusivas impuestas e indemnizado previamente al prestatario de los perjuicios sufridos por la imposición de tales cláusulas.

La estimación parcial del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 398 con relación al artículo 394 de LEC.