Sentencia Civil 480/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 761/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO. -La parte demandada fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Infracción del art.218 LEC en relación a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, ya que en la sentencia apelada se ampara la nulidad declarada de la escritura, con base en el art.1300 CC, que regula los supuesto de anulabilidad en relación con la ausencia de intervención de uno de los comuneros frente a los otros dos, y no conforme a los Arts.1275 y 1276 CC que se refieren a los contratos sin causa o con causa falsa, es decir, la existencia de simulación absoluta o relativa que determinan la nulidad de pleno derecho, por lo que solicita que la Sentencia, que ha acordado la nulidad de la escritura por causa diferente a la solicitad en la demanda, incluya de forma expresa un pronunciamiento sobre la restitución de prestaciones e intereses como consecuencia de la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el Art.1303 CC.

-Improcedencia de condena en costas conforme al art.394.1 LEC, porque no ha existido una estimación íntegra de la demanda a pesar de declararse la nulidad de la Escritura de 8 de Octubre de 2021, ya que el demandado nunca ha negado la existencia de nulidad por la preterición involuntaria de la actora, copropietaria del inmueble junto a su esposo

SEGUNDO. -Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que así como el artículo 209 LEC se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue la de garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo 120 CE y en la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del TC, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la congruencia, como en la motivación. Sancionándose legalmente en lo referente a la congruencia la articulación entre el principio de la congruencia y el principio " iura novit curia",objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. En ese sentido la STC 15/1999, de 22 de febrero declara que "hemos distinguido dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o " ex silentio" que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996 y 26/1997). Y, de otra parte, la denominada incongruencia "extra petitum" que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, 172/1994, 116/1995, 60/1996 y 98/1996, entre otras). Y en otro lugar el TS dice ( ATS de 18 de septiembre 2007): "de este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigenciaderivada de la necesaria conformidadque ha de existir entre la sentencia y las pretensionesque constituyen el objeto del proceso, y existeallí donde la relación entreestos dos términos, fallo y pretensionesprocesales, no está sustancialmente alterada,entendiéndose por pretensionesprocesales las deducidas en los hechosde los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentacionesque se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98). La finalidad del artículo359 de la LEC, hoy 218de la LEC 2000 es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución,poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), estando autorizados el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras( SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98,), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes( SSTS 30-cuatro-91 y 13-7-91), o por el Tribunal ( STS 16-3-90)." "Ante todo", señala la STS 308/2006, de 30 de marzo, "la congruencia ha de darse en relación con lo pedido por las partes, y no con los argumentos empleados, y aún entonces no requiere una identidad absoluta, y lo que exige es que no se alteren las pretensiones sustanciales ( SSTS de 20 de febrero de 1998, 12 de marzo de 1990, 20 de marzo de 1991), pero el juez no está obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes( STC 329/93, el 13 de diciembre), siempre que no se altere la causa de pedir ni se transforme el problema planteado en otro distinto, ya que es claro que el principio" iura novit curia" autoriza al juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes( SSTS de 7 de octubre de 1987, de 27 de mayo y 16 de junio de 1993, entre otras muchas)".

Más recientemente el Tribunal Constitucional Sala 2ª, en su Sentencia 27-2-2012, nº 25/2012 , BOE 75/2012, de 28 de marzo de 2012, rec. 298/2011. Pte: Rodríguez Arribas, Ramóndeclaró a este respecto que " centrado así el objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; y 165/2008, de 15 de diciembre. Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicaciónal caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado,y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4)."

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que: "La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno." ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).

Y, en fin, en la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2729/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2729 ), Sentencia: 335/2015 | Recurso: 1145/2013 | Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER,se dice que " como esta Sala ha declarado en sentencia, entre otras, nº 198/2015, de 17 abril « la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( sentencias de esta sala núm. 148/2000, de 23 de febrero , 61/2005, de 15 de febrero , y 216/2014, de 16 de abril ). Esta incongruencia interna puede tener lugar por "contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos". Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( sentencias núm. 571/2012, de 8 de octubre , y núm. 216/2014, de 16 de abril ) ».

TERCERO. -Pues bien, de conformidad con la doctrina citada no cabe sino concluir que en el presente caso es claro que no se ha producido la denunciada incongruencia, por cuanto, la pretensión ejercida en la demanda no consistía sino en anular la división de cosa común llevada a cabo por los demandados, y tal pretensión es la que ha sido resuelta en la sentencia ahora apelada. Si bien en dicha sentencia por aplicación del principio de "iura novit curia" se ha fundamentado esa nulidad en la falta de consentimiento de uno de los copropietarios de la cosa común, mientras que en la demanda se hablaba de simulación absoluta. Sentencia en la que del mismo modo se ha resuelto también sobre la reconvención planteada, por lo que no existe ninguna incongruencia ni omisiva ni extra petita, sino que simplemente se ha aplicado el principio de "iurat novit curia", que, como hemos visto, permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado. Sin que ello haya producido ninguna indefensión a las partes, ya que los términos del debate planteados por estas han sido total y absolutamente respetados por el órgano judicial, que ha partido conforme a las alegaciones de las partes de que se ha producido la división de una cosa común entre los dos demandados, cuando en realidad esa cosa común pertenecía a dichos dos demandados y también a la demandante, la cual no ha sido tenida en cuenta y fue total y absolutamente preterida en dicha división de cosa común.

CUARTO. -Por lo que al fondo del recurso se refiere, hemos de indicar que, como es sabido, "la simulación negocial existe"- cfr. "El negocio jurídico", del profesor Federico de Castro y Bravo, editorial Cívitas 1985, páginas 333 y siguientes- "cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación relativa)".

Según la STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2012 ( ROJ: STS 2139/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2139), Sentencia: 225/2012 | Recurso: 149/2009 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, "en cuanto a la simulación absoluta , se trata de la apariencia de negocio jurídico; las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa. No existe negocio alguno; cae en la categoría de inexistencia; es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay. Así se expresa la sentencia de 21 de septiembre de 1998 al decir que" las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica". Lo que reiteran las sentencias de 17 de febrero 2005 , 20 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008.

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005 ). Ello, en el bien entendido que la simulación, como ha reiterado la jurisprudencia, es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia. Así lo dicen las sentencias de 31 de diciembre de 1999, 6 de junio de 2000, 17 de febrero de 2005, 20 de octubre de 2005, que coinciden en afirmar que" la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia".

Y la STS, Civil sección 1 del 24 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2753/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2753), Sentencia: 265/2013 | Recurso: 2108/2010 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, reitera que "la simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contratos sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa .

Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004 , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997 , y núm. 458/2007 , 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999 .

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la "causa ilícita" se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues "los contratos sin causa... no producen efecto alguno" según prevé el art. 1275 del Código Civil .

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude".

En este mismo orden de ideas debe añadirse que-cfr. "opus citada", pag. 350- la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja que la simulación absoluta, pues se ha de tener en cuenta en ella no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado. Lo cual supone atender a la influencia dañina que el hecho de la simulación pueda tener sobre el negocio disimulado, la que sobre el mismo pueda tener el carácter del acuerdo de simular, el apoyo que el negocio simulado puedo ofrecer al negocio disimulado y los requisitos necesarios para que pueda ser válido el negocio disimulado. La acción de simulación va dirigida a que se ponga al descubierto mediante sentencia firme lo que se oculta bajo la falsa apariencia de un negocio. Por esta razón, ha podido caracterizarse como acción declarativa. En el caso de la simulación absoluta, su eficacia es sólo negativa, declarar que el negocio aparente no existe, por falsedad de su causa (artículo 1275). Mientras que en el caso de simulación relativa, la acción tiene un doble efecto: primero, declarar la falsedad de la apariencia, y segundo, declarar la existencia del negocio disimulado. Respecto de este último, puede suponer bien la declaración de la nulidad del negocio disimulado o la de su validez (artículo 1276). De uno o de otro modo, puede quedar abierto el camino para una acción de condena, que puede ser la que importe directamente al demandante, por ejemplo acciones reivindicatorias, restitutorio, o de repetición. También puede servir para eliminar un obstáculo ya surgido para el ejercicio de un derecho. La acción de simulación comprende necesariamente alguna declaración de nulidad. De ahí que la cuestión de su posible prescripción se haya planteado conjuntamente de modo semejante que sobre la prescripción de la acción de nulidad. En general, se admite que la acción para declarar la simulación absoluta no está sujeta a la prescripción, ya que de la nada no puede nacer una excepción. Se ha dudado, en cambio, sobre la condición de la acción para pedir la declaración de la simulación relativa. En ésta, se dice, no se descubre la nada, sino que existe una realidad subyacente. La duda aquí no resulta tampoco fundada, pues no parece que el negocio simulado tenga realidad jurídica, ni que ésta pueda nacer utilizando la figura de la prescripción. En el caso, por ejemplo, de una venta con pacto de retro que oculta un préstamo, las disposiciones sobre prescripción (artículos 1930, 1940, 1961) no autorizan para transformar el préstamo en una venta. La acción para declarar la simulación relativa, lo mismo que para la absoluta, puede resultar ineficaz por el paso del tiempo, pero por otra razón, la de que requiriéndose para el ejercicio de la acción del justificado interés del demandante, éste puede dejar de existir, cuando el derecho que lo justifique se haya distinguido por la prescripción. En cuanto a la legitimación, hemos de indicar que la acción de simulación no tiene carácter de acción pública y por ello se limita su ejercicio, como en general en todas las acciones de naturaleza civil, a aquellos que tengan un justificado interés jurídico en su declaración. Como tales se han considerado directamente interesados los mismos que acordaron la simulación y sus herederos; así como también los terceros ajenos a la simulación, que sufran un perjuicio o dejen de tener un beneficio conforme a un derecho ya adquirido, como por ejemplo, los acreedores, legitimarios, caso de doble venta, derecho de retracto (venta disimulada como donación). Debiendo demandarse a todas aquellas personas que aparezcan como partes en el negocio y a sus causahabientes, además de cualquier persona que pretenda ampararse jurídicamente de algún modo en el negocio que se trata de impugnar. En este sentido nuestro Tribunal Supremo declaró que cualquiera de las partes en el acuerdo simulatorio tiene interés legítimo en "patentizar la ficción mediante la acción de nulidad" ( STS de 6 febrero 1964). En este mismo orden de ideas ha declarado nuestro Tribunal Supremo que contra esta acción de simulación no puede oponerse que se fundamenta en lo hecho por el propio actor, es decir, no puede oponerse la doctrina de la prohibición de venir contra los actos propios, por ser actos inexistentes o nulos ( SSTS el 22 febrero 1946, o 6 abril 1954).

Sobre la base de dicha doctrina es claro, pues, que en el presente caso, como con total acierto se razona por la señora magistrada de primera instancia, no se ha producido ninguna simulación ni absoluta ni relativa, pues consta probado que las partes, los aquí demandados, llevaron a cabo el negocio jurídico puesto en cuestión, es decir, la división de la cosa común y venta de la parte o cuota de un comunero al otro, así como el pago del precio. Tales hechos constan acreditados en autos, que se celebró la escritura pública de división de cosa común y venta de porción indivisa y que se pagó el precio de la parte indivisa vendida por uno de los copropietarios al otro.

QUINTO.- El problema, por lo tanto, se traslada a dilucidar si es o no valida esa división de cosa común y la consiguiente venta de la porción indivisa por un comunero al otro.

Cuestión a cuyo respecto hemos de partir de que es incuestionable que la división de la cosa común, ex arts 400 y ss CC es un derecho de todo copropietario, pero solo podrá llevarse a cabo en la forma legalmente establecida, es decir, de común acuerdo por todos los copropietarios, y, en defecto de ese común acuerdo, en pública subasta con la aceptación de licitadores extraños ex artículo 404 del Código Civil. De suerte que esta facultad de dividir la cosa común por parte de los comuneros es considerada como un derecho de todos y cada uno de los comuneros absoluto e irrenunciable. Derecho que no ha sido respetado en el presente caso, pues los demandados se olvidaron por completo del tercero de los copropietarios de la cosa común objeto de juicio, y procedieron a la división de esta y a la venta de la porción de uno de ellos al otro cesando el estado de indivisión, en contra y de espaldas al otro propietario. De suerte que infringieron el procedimiento establecido por la ley en los citados artículos 400 y siguientes del Código Civil.

Ahora bien, por aplicación del principio iura novit curia antes analizado, es también claro que la solución al problema planteado, que como hemos dicho no es otro que la validez de la división de cosa común y de la consiguiente venta de la porción indivisa por un comunero al otro con olvido de un tercer comunero ha de venir de la mano del art. 406 CC que declara aplicables a la división entre partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia. Los preceptos aplicables son, pues, los artículos 1051 a 1081 del Código Civil, en el bien entendido que, como ha señalado nuestra jurisprudencia-cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964- la aplicación de los preceptos de la comunidad hereditaria no hay que entenderla como absoluta e inexorable, en el sentido de aplicar cuántos preceptos se transcriben en la Sección Segunda capítulo sexto título tercero del libro tercero del Código Civil sin limitación alguna a las hipótesis de proindivisión no hereditaria, sino que, por el contrario, únicamente regirán como supletorios esos preceptos o complementarios de los artículos 400 o 406 en tanto no se opongan o estén en contradicción con ellos. Debemos, pues, acudir al artículo 1080CC , puesto que en dicho precepto se regula la partición hecha con preterición de alguno de los herederos, aplicable, por consiguiente, a la división de cosa común objeto de juicio, hecha entre los partícipes en la comunidad con olvido uno de ellos.En cuyo caso dicho precepto, que consagra el principio de conservación de las particiones, establece que tal partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero, éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente corresponda. Por tanto, a sensu contrario dicho precepto establece que la partición o división hecha con preterición de alguno de los herederos, en este caso, diríamos de alguno de los partícipes o comuneros, se rescindirá si se prueba que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados.Y desde luego dicha buena fe en el presente caso no se puede dar por real ni siquiera vía presunción legal, como permite el artículo 434 CC, por cuanto, como correctamente se ha dicho en la sentencia apelada, la división de la cosa común y la venta de una porción por un copropietario al otro se ha llevado a cabo pese a existir un contrato de compraventa en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad en el que intervinieron no solo ellos, los demandados, sino también la aquí demandante. De modo que dichos comuneros demandados sabían perfectamente que la aquí actora era igualmente propietaria de una tercera parte indivisa de ese bien, por lo que no podían de espaldas a ella dividir la cosa común y venderse uno al otro su parte, cuando en realidad estaban vendiendo también la parte de la copropietaria preterida, a sabiendas de las escrituras públicas inscritas donde constaba la triple copropiedad del mismo y único bien. Dicha partición es, pues, rescindible conforme al citado artículo en 1080. Y aunque la rescisión no parezca sanción suficiente porque ha mediado mala fe o dolo y lo procedente sería la nulidad de las operaciones particionales y no únicamente su rescisión- como señalan en este sentido algunos autores, como la Cruz o Scevola-, sin embargo, en todo caso, el precepto solo concede en tal supuesto al preterido la acción de rescisión. Así debemos entenderlo, no solo porque lo dice expresamente el artículo 1080, sino porque el hecho de que en el artículo siguiente se diga que la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, pone de relieve que los autores del precepto fueron conscientes de la distinción entre rescisión y nulidad referida a las particiones, y, consecuentemente, solo otorgaron al heredero preterido una acción rescisoria. Sin embargo, es igualmente cierto que no se trata de una acción rescisoria igual a la concedida para el caso de lesión, porque se trata de hipótesis diferentes. De modo que el heredero, en el caso de autos diríamos el comunero, preterido puede exigir que se proceda a una nueva partición sin que el demandado o demandados puedan evitarlo mediante el pago de una indemnización. Es decir, aquí no es aplicable el artículo 1077 1, salvo naturalmente que el perjudicado prefiera ser indemnizado, que no ha sido el caso. No parece tampoco que el plazo de caducidad señalado por el artículo 1076 deba contarse desde que se hizo la partición, sino desde que el heredero preterido tuvo conocimiento de que la partición se otorgó prescindiendo de su consentimiento. Por consiguiente, la única diferencia que media entre esta rescisión o la nulidad de la partición estriba en la duración de la acción, salvo que la comisión se considerase un caso de simple anulabilidad, y en el hecho de que la acción rescisoria es personal y la de nulidad o anulabilidad perjudica a terceros, salvo que estuviesen protegidos por alguna de las normas protectoras del tráfico jurídico como el artículo 34 de la ley hipotecaria o el artículo 464 del Código Civil. Caducidad que en el caso de autos desde luego no se ha producido, puesto que la escritura pública de división de espaldas al otro coheredero fue otorgada el año 2021.

Se ha pedido por el demandado-apelante que se aplique el artículo 1303 en orden a las consecuencias restitutorias de la acción de nulidad, pero en realidad tal pretensión no ha sido objeto de este juicio, pues no la ha ejercido la parte demandante en su demanda ni tampoco el demandado en su reconvención. Téngase en cuenta que no ha sido objeto de este juicio la validez del negocio celebrado entre un comunero y otro sobre venta de su porción en la cosa común, sino que lo que objeto de juicio ha sido la validez de la división total de la cosa común, así como que en esa división de cosa común no ha participado uno de los comuneros, el actor. Por ello, como es normal, dicho actor no ha solicitado ninguna devolución o restitución del precio e intereses, porque ningún precio ni ningún interés había recibido él ni había dado. Por tanto, las relaciones entre los demandados respecto de esa venta de su porción o cuota de la cosa común no han sido juzgadas en este juicio, de modo que son ellos los que tienen que determinar si están dispuestos a llevar a cabo entre ello esa devolución y en qué sentido.

Lo que sí que se ha dilucidado en el presente juicio es la división de una cosa común entre dos copropietarios, cuando en realidad dicha cosa común pertenecía a tres copropietarios. De manera que, si bien la ley reconoce a los copropietarios, como hemos visto, la facultad de dividir la cosa común como un derecho incuestionable e irrenunciable, sin embargo ese derecho pertenece a todos los copropietarios y no solo a parte de ellos. Por lo que solo podrán ejercerlo todos de común acuerdo, y si no se ponen de acuerdo, por vía judicial.

Como es sabido, conforme a los artículos 396 y siguientes del Código Civil la buena fe debe presidir siempre las relaciones entre los comuneros dentro de la copropiedad, tanto para la administración de la cosa común, como para su división y enajenación. Hasta el punto de que si la cosa por su división es inservible decáe ese derecho de división y se sustituye por la venta forzosa a uno de los coherederos, pagando éste a los demás su parte, o si no existe acuerdo sobre ello, por la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Por consiguiente, procede confirmar la estimación de la demanda, si bien de acuerdo con los principios y las normas de derecho correctamente aplicadas , conforme al principio "iura novit curia", tal estimación de la demanda y consiguiente rescisión de la división de cosa común se hace, como hemos visto, sobre la base de preceptos jurídicos distintos. De modo que procede declarar sin efecto y validez alguna, pero no por nulidad sino por rescisión el contrato de compraventa y extinción de condominio formalizado en escritura pública otorgada el día 8 de octubre de 2.021 ante el notario de Béjar don Juan Villagrá Morán con el número 901 de su protocolo, así como ordenar la cancelación de las inscripciones registrales a que dicha escritura haya dado lugar, librando a tales efectos el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Béjar.

Como también han sido correctamente impuestas las costas en la primera instancia al demandado que se ha opuesto a la demanda, el cual nunca reconoció la nulidad de su escritura de división, sino que se opuso a ella defendiendo su validez, pese a la ausencia de buena fe en la preterición del aquí demandante , y su pretensión de oposición ha sido totalmente desestimada, como también su reconvención, de suerte que la aplicación del artículo 394. 1 LEC exige dicha imposición de costas.

SEXTO. -Por aplicación de los artículos 398. 1 y 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.