Sentencia Civil 73/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 352/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. la sentencia de fecha catorce del mes de junio del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Arévalo (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 88/2.024 por los siguientes motivos o causas de apelación:

1.- Falta de legitimación pasiva de la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. por cuanto que estamos en presencia de un contrato de compraventa con subrogación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca sin que en ningún momento haya existido una novación o modificación objetiva de dicho contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

2.- En todo caso y subsidiariamente las sumas de dinero a cuyo pago ha sido condenada la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. no son las correspondientes a los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría de un contrato de novación de un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil) , todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a su falta de legitimación pasiva por estar en presencia de un contrato de compraventa con subrogación en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada con fecha de tres del mes de marzo del año dos mil nueve ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez con el número de protocolo doscientos cincuenta y ocho siendo parte vendedora la sociedad mercantil Constructora Peache S.A.U., siendo parte compradora D. Ismael así como la parte actora o demandante Dª. Africa, parte avalista y afianzadora personal D. Florian y parte prestamista y acreedora hipotecaria la sociedad mercantil Banco Español de Crédito S.A., se debe señalar que tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo mediante sentencias de quince y de diecisiete del mes de junio del año dos mil veinte, las cuales textualmente afirman que "Decisión de la Sala. Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Por las razones que se exponen a continuación el motivo debe ser desestimado.

1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en afirmar la legitimatio ad causam de la demandada con base, en síntesis, en dos ideas esenciales: (i) el régimen del artículo 1.205 del código civil supone que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecario, pues este precepto impone, para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, que así lo consienta el acreedor; y (ii) fue la entidad acreedora la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria.

2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que, cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva, habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Como afirmamos en la sentencia número 623/2.010 de trece de octubre:

"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida (titularidad jurídica afirmada) y las consecuencias jurídicas pretendidas (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de febrero del año 2.002, veintiuno del mes de octubre del año 2.009 y veintiocho del mes de febrero del año 2.002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

4.- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el artículo 1.205 del código civil y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.

5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en el que se inserta la cláusula objeto de impugnación.

6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas, sentencia número 623/2.010 de trece del mes de octubre), sin que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por la audiencia provincial (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de octubre del año 2.006).

Como indica la citada sentencia de esta sala número 623/2.010, de trece del mes de octubre, reiterando la de treinta del mes de marzo del año 2.007, "el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281 del código civil (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de septiembre del año 2.003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.004). El artículo 1.282 del código civil sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de febrero del año 2.001 y de veinte del mes de mayo del año 2.004)".

7.- En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la interpretación realizada por la audiencia provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.

Como dijimos en la sentencia número 241/2.013, de nueve del mes de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación ( artículo primero de la ley de condiciones generales de la contratación), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato (ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa), sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa S.L).

8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, de suerte que, respetada tal base fáctica, ninguna infracción se ha producido, incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la audiencia, tras la correspondiente valoración del factum.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias números 142/2.010 de veintidós del mes de marzo, 56/2.011 de veintitrés del mes de febrero, 71/2.012 de veinte del mes de febrero, 669/2.012 de catorce del mes de noviembre, 147/2.013 de veinte del mes de marzo, 5/2.016 de veintisiete del mes de enero y 41/2.017 de veinte del mes de enero, entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva y que contradice los hechos fijados en la instancia.

9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el artículo 1.205 del código civil, cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el artículo 118 de la ley hipotecaria.

Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:

"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".

Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( artículos 1.203 y 1.205 del código civil) , como hipotecariamente ( artículo 118 de la ley hipotecaria) .

Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( artículo 32 de la ley hipotecaria) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al artículo 1.876 del código civil. Así resulta también de los artículos 126 de la ley hipotecaria y 685.1 de la ley de enjuiciamiento civil. Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil) , ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

Por otro lado, el artículo 118 de la ley hipotecaria contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el artículo 1.205 del código civil, que, desarrollando lo previsto en el artículo 1.203.2 del código civil (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.- Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que:

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia número 590/2.015, de cinco del mes de noviembre, que, "para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el artículo 1.205 del código civil".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia número 162/2.007, de ocho del mes de febrero, que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del artículo 1.205 del código civil denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003, de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1.205 del código civil (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1.205 del código civil, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el ochenta por ciento del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en los que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala número 546/2.019, de dieciséis del mes de octubre.

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la audiencia provincial no ha vulnerado el artículo 1.205 del código civil. "

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en diversas sentencias por la sala primera de lo civil del tribunal supremo como por ejemplo en las sentencias de fechas uno del mes de marzo del año 2.022, veintinueve del mes de marzo del año 2.022, tres del mes de mayo del año 2.022, treinta del mes de marzo del año 2.022, dieciséis del mes de noviembre del año 2.022 y veintidós del mes de julio del año 2.024 entre otras más.

Por tanto la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo ha establecido que se debe apreciar la falta de legitimación pasiva de las sociedades mercantiles prestamistas y acreedoras hipotecarias respecto de las denominadas "cláusulas de gastos a cargo de la parte compradora y prestataria" estipuladas en los contratos de compraventa con subrogación en otro contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en los cuales no ha sido parte contratante dicha sociedad mercantil prestamista y acreedora hipotecaria sino que solamente han sido partes contratantes la parte vendedora y la parte compradora.

Expuesto lo anterior, también ha declarado la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que en aquellos supuestos en los cuales la sociedad mercantil prestamista y acreedora hipotecaria haya sido parte en el contrato de compraventa con subrogación en otro contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca a los solos efectos liberatorios del artículo 1.205 del código civil del primitivo deudor también se debe declarar su falta de legitimación pasiva respecto de la posible nulidad de la cláusula contractual denominada "gastos a cargo de la parte prestataria y compradora".

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha treinta y uno del mes de octubre del año 2.023 en su fundamento de derecho tercero afirma que "Decisión de la sala:

1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2.020 de quince del mes de junio y 314/2.020 de diecisiete del mes de junio. En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1.205 del código civil (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras), supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2.019 de dieciséis del mes de octubre".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de diecinueve del mes de marzo del año 2.024 en su fundamento de derecho segundo afirma que "1.- Como hemos señalado en las sentencias número 303/2.020 de quince del mes de junio y número 314/2.020 de diecisiete del mes de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1.205 del código civil, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003 de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta sala 782/2.022 de dieciséis del mes de noviembre, únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo".

En exactamente igual e idéntico sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 2.024 en su fundamento de derecho segundo afirma que "1.- Como hemos señalado en las sentencias número 303/2.020 de quince del mes de junio y número 314/2.020 de diecisiete del mes de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1.205 del código civil, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003 de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, sin ser nula la cláusula tercera de la escritura de compraventa que establece la subrogación, los gastos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2.024 de diecinueve del mes de marzo, rechazamos el motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación.

3.- La estipulación que únicamente debe declararse nula es la que, con ocasión de la modificación del préstamo, impone los gastos al prestatario, es decir la declarada nula por el juzgado y confirmada por la audiencia provincial, sin que por tanto proceda reiterar tal declaración".

Por tanto y en definitiva, la cuestión objeto de debate se centra en determinar si la intervención de la sociedad mercantil prestamista y acreedora hipotecaria Banco Español de Crédito S.A. en el contrato de compraventa con subrogación celebrado mediante escritura pública otorgada con fecha de tres del mes de marzo del año dos mil nueve ante el notario con residencia en Arévalo (Ávila) D. José Luis Sánchez Benéitez con el número de protocolo doscientos cincuenta y ocho siendo parte vendedora la sociedad mercantil Constructora Peache S.A.U., parte compradora D. Ismael así como la parte actora o demandante Dª. Africa, parte avalista y afianzadora personal D. Florian y parte prestamista y acreedora hipotecaria la mencionada sociedad mercantil Banco Español de Crédito S.A. tuvo como única finalidad la concesión de efectos liberatorios respecto del primitivo deudor conforme al artículo 1.205 del código civil o si tuvo como finalidad la autorización de una novación modificativa del propio contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en que el se subrogaba la parte compradora (bien fuese por ampliación del capital, bien fuese por ampliación de la garantía hipotecaria, bien fuese por modificación del plazo de amortización o bien fuese por modificación de otras condiciones financieras).

TERCERO.-Expuesto lo anterior, la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales es unánime en el sentido de que en aquellos supuestos en los cuales, además de celebrarse un contrato de compraventa con subrogación de la parte compradora en la posición jurídica de la parte vendedora dentro del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y además de intervenir en tal contrato de compraventa la sociedad mercantil prestamista y acreedora hipotecaria a los efectos de autorizar la liberación del anterior deudor conforme al artículo 1.205 del código civil, interviene la mencionada sociedad mercantil prestamista y acreedora y se pacta en su clausulado un nuevo aval o un nuevo afianzamiento personal de una tercera persona, hay una modificación de las condiciones financieras del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y por tanto la varias veces citada sociedad mercantil prestamista y acreedora ya tiene legitimación pasiva (en este caso la sociedad mercantil Banco Santander S.A.) respecto de la posible validez o nulidad por abusividad de la cláusula contractual habitualmente denominada "gastos a cargo de la parte prestataria" o "gastos a cargo de la parte compradora".

Así por ejemplo la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Cádiz de diecisiete del mes de junio del año 2.024 afirma que "en el supuesto que se nos presenta, el B.B.V.A. intervino en la escritura no sólo a los simples efectos de la subrogación, sino también al objeto de llevar a cabo una novación subjetiva, constituyendo el afianzamiento solidario de D. ... y su esposa Dª. ... que garantizaban solidariamente a la parte compradora subrogada D. ... y Dª. ... el cumplimiento de las obligaciones contraídas por éstos, aceptando en la cláusula quinta el banco, no ya el cambio de deudor sin novación por la subrogación asumida por el comprador sino también el afianzamiento solidario prestado en la presente escritura. Es obvio que estamos ante el supuesto anteriormente mencionado por la sentencia del tribunal supremo en la que cabe el cuestionamiento de la imposición de los gastos al prestatario derivados de la titulación e inscripción de la hipoteca".

En el mismo sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Guadalajara de dos del mes de junio del año 2.023 afirma que "en el presente caso, las partes litigantes suscribieron junto con la promotora en fecha de doce del mes de marzo del año dos mil catorce escritura de compraventa de inmueble protegido con subrogación de hipoteca y afianzamiento, en la que la parte hoy demandada y la compradora convienen en la estipulación cuarta la adaptación a la ley 1/2013 ya vigente al tiempo de la compraventa afectando al vencimiento anticipado, al límite legal a los intereses de demora en caso de vivienda habitual, recogiendo asimismo que la finca constituye la vivienda habitual de la prestataria, y regulando la venta extrajudicial. Asimismo se constituye una garantía personal solidaria. Desde estas consideraciones resulta la legitimación de la parte demandada en relación a la nulidad interesada y debe asumir los gastos vinculados a la subrogación (en la proporción que resulta de la doctrina jurisprudencial) y ello en tanto en cuanto no puede afirmarse que carece de interés alguno en la escritura de compraventa con subrogación, habida cuenta que su intervención no se limita a mostrar su consentimiento a los efectos de liberar al deudor originario, sino que adapta el contrato a la normativa vigente (con incidencia en una eventual solicitud de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas), regula asimismo la venta extrajudicial y además constituye un afianzamiento solidario en documento público, lo que excede de la admisión de una mera novación subjetiva, debiendo excluirse no obstante los gastos derivados de la compraventa".

También se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de nueve del mes de enero del año 2.023 que afirma que "del contenido de la referida escritura se observa que no se está ante una mera escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, supuesto en el que podría cuestionarse la legitimación pasiva del banco demandado en orden a declarar la nulidad de la cláusula de gastos que pudiera incorporarse en dicho tipo de escritura en la que sólo se habría producido una novación subjetiva del deudor, a la vista del criterio seguido en las sentencias del tribunal supremo 303/2.020 de quince del mes de junio, la número 314/2.020 de diecisiete del mes de junio y la número 167/2.022 de uno del mes de marzo, que contemplan supuestos en los que el banco no había intervenido en la escritura de compraventa con subrogación, sino que en el presente, del contenido de la escritura, se desprende que en la misma, además de documentar la compraventa y de consentir el banco la modificación subjetiva del deudor en el préstamo, también se ha producido una modificación objetiva de las condiciones del préstamo al concretarse en la escritura la opción elegida por el nuevo deudor en cuanto a la modalidad del tipo de interés para la amortización del préstamo, entre las distintas opciones que contemplaba la escritura inicial de préstamo, y además se incluye una cláusula de afianzamiento (cláusula cuarta de la escritura) mediante la cual Dª. ..., D. ... y Dª. ..., prestan su afianzamiento personal y solidario tanto entre los fiadores como respecto de los deudores principales a cuantas obligaciones contraen en referida escritura, cláusula ésta que es nueva pues no se contemplaba en la escritura de préstamo original, suponiendo ello una modificación objetiva del mismo".

Por último la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Cáceres de trece del mes de julio del año 2.021 afirma que "la legitimación pasiva de la entidad financiera demandada deviene del consentimiento prestado a la subrogación del préstamo, el cual fue novado, ampliado y afianzado de seguido. El banco, en el caso concreto, no es un tercero ajeno desde el momento que consiente la subrogación, y no sólo eso, interviene de manera activa en la operación, conviniendo la modificación de las condiciones del préstamo y estableciendo la constitución de un afianzamiento personal".

CUARTO.-La segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A., alegada con carácter subsidiario para el caso de desestimación de la anterior, es la relativa a que las sumas de dinero a cuyo pago ha sido condenada la mencionada parte demandada no son las correspondientes a los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría de un contrato de novación de un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, ya que "ninguna de las facturas aportadas contiene referencia alguna a la posible novación que pudiera conllevar el reintegro a favor del demandante y a cargo de mi representada (la sociedad mercantil Banco Santander S.A.):

1.- El notario no cobró cantidad alguna por la novación, por lo que no procede reintegro de cantidades.

2.- Respecto de la factura registro se cobraron 12,02 euros.

3.- La gestoría en el presente supuesto fue impuesta por el vendedor, pues a él le beneficiaba el cambio de deudor".

Ahora bien es lo cierto que en supuestos como el presente en el cual estamos ante un contrato de compraventa con subrogación y novación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, respecto de los gastos de notaría, gastos del registro de la propiedad y gastos de gestoría, dado que habitualmente en las correspondientes facturas no se desglosan los gastos que corresponden al contrato de compraventa y los gatos que corresponden al contrato de subrogación y de novación en el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, es doctrina de esta audiencia provincial de Ávila que tales gastos corresponden por mitad a cada una de estas dos operaciones contractuales, tal y como así ha efectuado la sentencia dictada en primera instancia y de ahí que proceda su confirmación en su integridad.

QUINTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Banco Santander S.A..