Sentencia Civil 50/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 297/2025 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso y admisibilidad del mismo.

Por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila se dictó sentencia de 8-5-2025, aclarada por auto de 5-6-25, en su procedimiento ordinario nº 72/2023, que estimaba la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes y la inexistencia de una servidumbre de acueducto de la finca del local arrendado en favor del inmueble propiedad de la demandada BANCO SANTANDER, SA, condenando a esta a desconectar la red de saneamiento de este último inmueble al colector situado en la propiedad de los actores, a abonar 37.214,40 € en concepto de rentas debidas entre abril de 2022 y enero de 2023, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la sentencia y el pago de la cantidad de 3.721,44 € mensuales hasta el día en que tal demandada devuelva la posesión del inmueble a los actores habiendo independizado la red de saneamiento, con los intereses legales. También se desestimaba la reconvención formulada por BANCO SANTANDER, SA, absolviendo a los demandantes D. Ambrosio y D. Pelayo. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Recurre en apelación la parte demandada BANCO SANTANDER, SA, interesando que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, y estime su reconvención en el sentido de -lo que solo se detalla en el antecedente IV- otorgarse validez a la resolución del contrato de arrendamiento y acto de entrega de la posesión del local arrendado por ella realizados, y se declare la existencia de una servidumbre, lo que sustenta en que la sentencia ha incurrido en incongruencia o error en la valoración de la prueba.

Se fundamenta el recurso en que:

1º el juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento. La demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios, que no se reclama.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante .

2º En el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y yerra la sentencia al interpretar la prueba. Tratándose de convenciones verbales, al nada constar por escrito la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba porque:

i la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era lo que se hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos .

ii la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos como se puede inferir, por lo que yerra la sentencia pues la valoración del beneficio debe hacerse al momento de su construcción pues como admiten los demandantes es el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, no siendo creíble que no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar.

Ii i el consentimiento en cuanto a la construcción del desagüe litigioso sólo puede ser inferido de los hechos, y hubo de hacerse con consentimiento del propietario del predio sirviente porque, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo y por encargarse a la demandada la construcción.

Iv no se pueden calificar tales actuaciones como clandestinas cuando existía acuerdo para la construcción de los edificios.

La conclusión es que existió acuerdo para hacer el desagüe litigioso por debajo del inmueble de los recurridos y, a mayores, han recibido como contraprestación una renta durante 50 años .

La incongruencia se muestra en que el arrendamiento solo era de un local dentro del edificio de los demandantes y parte en el edificio de BANCO SANTANDER, SA, por lo que el deslinde no es de los edificios, y el desagüe no es del local sino que del edificio, siendo D. Ambrosio y D. Pelayo quienes encargaron/delegaron en BANCO SANTANDER, SA, a construcción de su edificio.

3º Error y/o incongruencia en la valoración de la prueba, al ser incorrecta por lo expuesto la del juez de instancia, no existiendo impedimento para un pleno conocimiento en la segunda instancia porque: 1º la de instancia no resulta suficientemente expresada y es en algún extremo inexistente; 2º la valoración es arbitraria, injustificada y contraria a las reglas del sentido común.

4º De estimarse el recurso las costas de la instancia deben imponerse a la recurrida y las de la apelación a quien se oponga.

Se opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninfguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua . Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

2º La inferencia realizada por la recurrente de la existencia de conocimiento y consentimiento a la servidumbre de desagüe no es lógica ni razonable, máxime cuando el edificio de D. Ambrosio y D. Pelayo lo hizo el banco, por lo que aquellos no tenían la posesión de su solar y el padre de D. Ambrosio y D. Pelayo no tenía acceso a la misma, no siendo cierto que la servidumbre sea beneficiosa al predio sirviente; la obra sí fue clandestina porque, siendo el banco el que realiza la obra de los tres edificios, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) y no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé una tubería en salida a calle de 5 metros de longitud en dos tramos, lo que demuestra que cada local tendría su acometida a vía pública, pues desde el local de la Plaza del Ejército hay muchos más metros, por lo que la previsión era acceso a las respectivas redes de saneamiento municipal desde cada respectiva fachada , siendo a la demandada/recurrente a la que correspondía probar el consentimiento de los demandantes.

En cuanto a la admisibilidad del recurso, han de desestimarse las alegaciones de la apelada porque el recurso sí cumple los requisitos exigidos por el art. 458 LEC y, aunque de forma un tanto confusa en los argumentos, sí se mencionan los pronunciamientos concretos de la sentencia se impugnan y qué fundamentos de la misma considera erróneos. Además, tal inadmisibilidad debe interpretarse con carácter restrictivo en aplicación del principio pro actione.

SEGUNDO.- Recurso sobre el contrato de arrendamiento y lo pactado; interpretación de los contratos.

Las acciones acumuladas tanto en la demanda como en la contestación son acciones de naturaleza totalmente dispar, al ser una de ellas contractual y la otra de naturaleza real, que habrían nacido, en su caso, de actos de los litigantes distintos entre sí y sin relación alguna, y deben por ello ser analizadas de manera autónoma.

1.Las alegaciones de las partes.

En cuanto a la acción contractual sobre el contrato de arrendamiento y la pretendida eficacia de su resolución y entrega de la posesión unilaterales de BANCO SANTANDER, SA, con la consecuente obligación de reintegro de la fianza, se fundamenta el recurso de apelación, en que:

El juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina , máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante.

Opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a reslizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Po rque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales [pero con BANCO SANTANDER, SA no se pacta nada nuevo] y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua [ que no cada edificio]. Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

También antes de valorarse la prueba han de ponerse de manifiesto las respectivas pretensiones y sus fundamentos en derecho, pues las declaraciones y condenas antes reflejadas y acogidas en la sentencia ahora recurrida, se sustentan no solamente en el contrato de arrendamiento y el pago de la renta, como pretende la recurrente, sino que en la fundamentación jurídica de la demanda se indica que:

"se ejercita acción contractual tendente a exigir la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del Banco arrendatario, al amparo del artículo 1101 CC en relación con los arts. 1091, 1098, 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1542, 1543, 1555.1º, 1556, 1561 y demás concordantes del Código Civil", y alegándose que "el Banco demandado ha dejado de pagar la renta convenida con el pretexto de haber resuelto el contrato de arrendamiento que le vincula con los actores mediante una declaración unilateral, sin haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio, tanto pluviales como del abastecimiento de aguas y saneamiento, por el local de los demandantes y, además, sin haber dejado de ocupar el local, utilizando otro juego de llaves y entrando en el mismo, sin conocimiento muchas de ellas, ni consentimiento de mis mandantes, meses después de la supuesta resolución [...] La obligación de reponer las cosas a su original estado deviene, por tanto del contrato de arrendamiento [...] además el proyecto contempla en la página 118 la ejecución de un colector de saneamiento y proyectan 30 mts. líneales, lo que se corresponde con 10 ml para cada uno de los tres locales [...] el Banco demandado suscribió un acta de deslinde [...] no sólo no procedía la resolución del contrato de arrendamiento ante el incumplimiento del Banco demandado, pues no había independizado todos los servicios de los tres locales -falta el de saneamiento del local de mis mandantes-, sino que, pese al depósito de las llaves, las siguió conservando y meses después -el 31 de agosto, al menos- continuaba entrando en el local; mayor prueba de ocupación no cabe, pues nada dijo a mis mandantes, demostrando con sus propios actos que no había resuelto el contrato [...] esta parte insta la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en los preceptos invocados y en el artículo 1.124 del Código Civil, reclamando, además, el resarcimiento de daños y abono de intereses.[...]

5.2. Y, en segundo lugar, esta parte ejercita una acción negatoria de servidumbre de acueducto, [...] ha pactado deslindar los locales e independizarlos [...] e igual que independiza los locales, impidiendo el paso de unos por otros, también ha de hacerlo con el saneamiento[...] y, en segundo, lugar porque así lo exigen los artículos 586 y 559 del Código Civil [...] .

También ha de concretarse la petición de la recurrente, dado que en el recurso se recoge en el antecedente IV en unos términos distintos de los recogidos en el suplico de la reconvención -y debe recordarse que no es posible alteración alguna en esta segunda instancia a las pretensiones ni hechos planteados en la primera instancia-, por lo que ha de entenderse que su pretensión es la siguiente:

(i) Qu e se declare válida y eficaz la resolución y/o desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento de fecha 1-agosto-2001 operado por Banco Santander SA, condenando a los demandantes reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, con los efectos pactados (devolución de la fianza prestada por importe de 3.005,06€) con más los intereses.

(ii) Qu e se declare la existencia de servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de Banco Santander SA sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000, librándose los oportunos mandamientos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y, de conformidad con los hechos de la contestación/reconvención y para destacar exclusivamente lo que es ahora objeto de debate, tales pretensiones serían que: i) el contrato de arrendamiento litigioso ya está resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, o bien desde la comunicación que se hizo en julio/2019 -el 17-7-2019 que admite la recurrida- (doc. nº 9 demanda), bien desde abril/2022 (doc. nº 34 demanda), y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses, lo que a su vez implica que ninguna renta está pendiente de pago, porque no resulta contractualmente obligatorio el independizar la red de saneamiento, porque no se acordó actuar en tal sentido en el acta de deslinde.

Y ii) la existencia de servidumbre de acueducto [en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes] para desagüe o evacuación de saneamiento que existe desde la construcción de los inmuebles como servidumbre voluntaria de acueducto, porque la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos. En cuanto a tal acuerdo, se dice que es evidente que la construcción de la red de saneamiento hubo de hacerse con el expreso consentimiento del propietario del predio sirviente puesto que, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo ya que discurre por debajo de su construcción, existiendo además, registros al respecto en su propiedad, siendo el contrato verbal perfectamente válido. Se añade también que la servidumbre litigiosa es de acueducto, que es continua y aparente y también cabría haber sido adquirida por prescripción de veinte años.

Y de ello ha de rechazarse ya de plano la alegación de la recurrente de que la demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y que estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios porque no se reclama, porque de lo antes analizado, precisamente sí se reclama tal indemnización por la ocupación, tomándose el valor de la última renta para fijar su importe mensual.

2.La valoración de la prueba en la segunda instancia.

Con carácter previo han de rechazarse las limitaciones a la valoración de la prueba en esta segunda instancia alegadas por la recurrida, porque el conocimiento en esta segunda instancia es pleno sobre todo lo actuado en los límites de lo recurrido, por lo que la valoración de la prueba en esta segunda instancia, es plena y libre también.

En este sentido, la STS de 18 de mayo de 2015 ha declarado sobre la valoración de prueba en segunda instancia:

" Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Igualmente, la SAP de Ávila de 7-5-2024(nº 93 rec 104/24 ) expresa:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , la cognitio en segunda instancia es plena, sólo limitada por los motivos de recurso (tantum devolutum quantum apellatum), porque a través del recurso de apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia. El Tribunal de apelación, por tanto, está habilitado para valorar la prueba practicada en primera instancia, pudiendo apartarse de la valoración realizada por el órgano a quo, bastando con que la nueva valoración aparezca debidamente justificada".

3.La jurisprudencia sobre la interpretación contractual.

Con carácter previo resulta conveniente reflejar la vigente doctrina jurisprudencial que es constante en que en la interpretación contractual el principio prioritario es el de la común voluntad de las partes, en principio acorde con la literalidad del contrato -aunque no con la estricta gramática de lo expresado en una interpretación sistémica de la totalidad del contrato- contenido en el artículo 1281,1º del código civil, y las disposiciones contenidas en los artículos 1282 a 1288 deben utilizarse para interpretar el mismo sólo cuando la literalidad no basta, concluyéndose con la regla de que en la interpretación de las cláusulas contractuales no puede favorecerse a la parte que ocasionó la oscuridad y que la duda debe resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses, como indican los arts. 1288 y 1289 del código civil.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 03 de junio de 2016 (Sentencia: 365/2016 | Recurso: 49/2014 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 2566/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2566), reiterando un asentada doctrina jurisprudencial sobre las reglas de interpretación de los contratos, recoge :

"SEGUNDO.- [...] 4. Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Respecto de las directrices y criterios de interpretación de los contratos esta Sala, con carácter general, en las SSTS de 29 de enero de 2015, núm. 27/2015 y de 25 de abril de 2016, núm. 274/2016 , tiene declarado lo siguiente:

«[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

»i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

»La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

»Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )».

En este mismo ámbito de la interpretación de los contratos esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), ha destacado, entre otros aspectos, la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto contractual proyectado."

Recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 29 de enero de 2015 (Sentencia: 27/2015 | Recurso: 103/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO. ROJ: STS 835/2015 - ECLI:ES:TS:2015:835) la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia (el subrayado es propio), reiterada por la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 (Sentencia: 274/2016 | Recurso: 2719/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 1792/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1792):

"2. Proceso interpretativo: Directrices generales .

Con carácter general debe indicarse que todo fenómeno interpretativo tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración. Esta labor, con la debida diferenciación, puede proyectarse sobre la formulación abstracta de un deber jurídico, supuesto de la interpretación normativa, o bien, sobre la interpretación de concretas declaraciones de voluntad, supuesto de la interpretación negocial. Pero, en cualquier caso, y esto es lo relevante, debe precisarse que la labor del intérprete no puede realizarse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que, por el contrario, su labor está sujeta a las reglas de hermenéutica que exige el proceso interpretativo. Con ello, se pone de relieve que no sólo se incumple esta exigencia cuando la interpretación se realiza de un modo arbitrario, prescindiendo de cualquier regla o criterio hermenéutico al respecto, sino también cuando el desarrollo del curso interpretativo, aunque presentando visos de razonabilidad, se aparta del proceder lógico-jurídico que se deriva de los criterios o reglas que informan el proceso interpretativo.

Pues bien, en este contexto, y con relación a la interpretación de los actos y negocios jurídicos, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado de establecer una suerte de directrices acerca del fenómeno interpretativo que conviene tener en consideración. En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermeneútico de la totalidad , artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación , y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual ".

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación , sino también como un auténtico principio general del Derecho; [ STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 )]. Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: "Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o "favor contractus". Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermeneútico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica".

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )."

TERCERO.- Valoración de la prueba. Pactos sobre resolución contractual unilateral a instancia del arrendatario y sobre la entrega del local.

1, La resolución contractual y la entrega.

Han de analizarse en primer lugar los pactos perfeccionados entre las partes sobre la resolución y la entrega bajo las premisas antes apuntadas de que al interpretarse el contrato debe buscarse la intención común de los contratantes considerando la totalidad del contrato como una unidad lógica y en relación al objeto contractual proyectado.

Por una parte, no se discute ni es discutible de la simple lectura del contrato que, como alega la recurrente, el contrato de arrendamiento vigente, de 1-8-2001 que sustituye y anula los anteriores de 28-4-1971 y 21-11-1973, y con novación en 2007 -que en nada afecta- y el 1-3-2016 (docs. 4, 7 y 8 demanda) , prevé en sus cláusulas primera de la última novación y 2,3 del primero citado que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, sin otro requisito que un preaviso de dos meses y sin indemnización, con la expresa previsión de abonarse la renta sólo por el tiempo de su ocupación efectiva. Tampoco se discute que tal preaviso se cumplió (doc. 9 demanda) y aunque la entrega realizada fue muy posterior a la inicialmente indicada de 31-10-2019, ello no es relevante al efecto discutido, porque la arrendadora admite que cobró puntualmente las rentas durante las tareas previas a la entrega por las pactadas obras de adecuación y deslinde de los locales.

Argumenta la recurrente además que, conforme a lo pactado, no existe vinculación a tal resolución con obligaciones de reforma u obra y que al ser unilateral [la resolución] no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto.

Frente a ello, opone la apelada que el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, y que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud tales requisitos de la entrega, acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna, aunque una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua , que al no cumplirse no puede entenderse entregado el local por no adecuarse a lo pactado.

En cuanto al acta de deslinde, alega BANCO SANTANDER, SA que esta no contempla que tuviera que independizar la red de saneamiento y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales, que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio, y que yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio.

De ello, se centra el debate en si se pactó en el contrato y en el acta de deslinde que el acto jurídico de entrega válida quedó vinculado a la realización de obras sobre el sistema de desagüe del edificio colindante -propiedad de BANCO SANTANDER, SA-, lo que niega esta, alegándose en la demanda que para que tal entrega fuera válida la arrendataria debería haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio por el local de los demandantes y que la obligación de reponer las cosas a su original estado deviene del contrato de arrendamiento.

Y ello exige interpretar lo pactado, porque sólo eso será exigible en virtud de la acción contractual que ahora se examina, pactado tanto en el contrato, como en el acta de deslinde que vino a ser una interpretación auténtica de las obligaciones contractuales en el concreto contexto de la entrega.

2, Interpretación de lo pactado y conclusión.

En cuanto al contrato de arrendamiento, cierto es que prevé en el último párrafo de su cláusula 5,4 que el arrendatario se comprometió a:

- dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos, y

- totalmente cerrado con los colindantes, para el caso de haberse unido con otros locales colindantes, en los términos autorizados por el pacto 5,2.

Y en el acta de deslinde de 29-9-2020, además de la recuperación del patio central, con las consiguientes obras para levantar los muros con ventanas y ejecutar el saneamiento de la recogida ed las aguas pluviales de tal patio, se recoge en el pacto IV que cada local deberá quedar con sus acometidas de suministros independientes, hechas desde cada uno de los edificios y con contador.

Y además, se pacta [dentro del epígrafe de las acometidas] que:

"- En caso de existir servidumbres en el saneamiento, estas tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse en el momento en el que se conozcan las instalaciones afectadas. Una vez conocidas las servidumbres se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones. En este último caso, es decir, si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

En primer lugar es importante destacar que, tal como alega la recurrente, el objeto del contrato de arrendamiento es exclusivamente el local comercialsito en las plantas baja y primera del edificio de la calle Comandante Albarrán nº 6, de Ávila. Igualmente, la finalidad del acta de deslinde, descrita en el párrafo segundo del exponen II y en III, es acotar con exactitud las líneas de segregación para levantar los muros divisorios de los locales unidos por la arrendataria [el local de los demandantes reconvenidos objeto de este procedimiento, el de la calle Comandante Albarrán nº 4 propiedad de un tercero y el de la plaza del ejército nº 3 propiedad de la demandada reconviniente].

Es decir, el objeto de la voluntad común que se plasma alcanza sólo el ámbito de los locales comerciales; en consecuencia, y conforme a las reglas interpretativas antes reflejadas, todo lo que exceda de tal objeto de los locales comerciales habrá de estar pactado de forma expresa y terminante.

Y, tal como alega la recurrente, no existe ni en el contrato ni en el acta de deslinde pacto alguno aceptado por BANCO SANTANDER, SA, que vincule la entrega de los locales a hacer previamente obras en el saneamiento de su edificio, pues no se ha acreditado por la demandante/apelada que se perfeccionase tal pacto y el mismo no consta adoptado en el acta de deslinde, en la que sólo se realiza una hipotética previsión a futuro totalmente abierta, para el supuesto de "En caso de existir servidumbres en el saneamiento"respecto de las que se acuerda que "tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse"cuando "se conozcan las instalaciones afectadas"tras lo que "se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones"y que "si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

Y ni se alega ni se acredita que tales servidumbre en el saneamiento quedaran reflejadas en el documento con plano adjunto, ni que se adoptara la común decisión de independizar las instalaciones.

En conclusión, no existe pacto contractual válidamente adoptado que obligara a BANCO SANTANDER, SA, a realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio por el local de D. Ambrosio y D. Pelayo para que pudiera procederse a la válida entrega del local.

Y tal obligación contractual no pudo nacer de las actas de visita de obra (doc. 12 demanda) como también se indica por la apelada, porque tal acta no está firmada por BANCO SANTANDER, SA, cuyo representante ni siquiera participó en la visita dado que no consta entre los asistentes, y porque, aunque se indica que "se deberán localizar las acometidas para independizar bajantes, evitando las servidumbres de paso a otros locales" este apunte no cumple lo pactado por todos en el acta de deslinde antes analizado.

Tampoco puede compartirse que la existencia de tal obligación de BANCO SANTANDER, SA, de realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio se acredite de la testifical practicada en el juicio, porque ninguno de los testigos representa a BANCO SANTANDER, SA, por lo que no puede asumir obligaciones en su nombre, y además porque D. Evaristo contesta que lo convenido fue para la segregación, y que totalmente independientes a las preguntas de las acometidas y los servicios, siendo global y genérica esta pregunta y bien podía referirse la respuesta a las acometidas y saneamiento de cada local, terminando por decir que de la servidumbre no sabe detalles porque sólo sabe lo que le comentó D. Ambrosio; y tampoco se comparten la interpretación y conclusiones que realiza la apelada de la testifical de Dª Agustina, que indica que en su proyecto detalló las bajantes y recogida de aguas del espacio del patio que había que entroncar con el colector existente, y del resto se limita a describir el proyecto del edificio original [de lo que luego se hablará] y de que efectivamente cada edificio tiene que tener una acometida de saneamiento y es evasiva no negando que había previsto en su proyecto la evacuación al colector municipal, proyección esta conforme a la legalidad que no implica que BANCO SANTANDER, SA, hubiera aceptado la obligación citada inicialmente y además la vinculase a la válida entrega del local.

Y no se discute que las obras de dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los colindantes se realizaron correctamente, lo que además acredita la documental 10 de la demanda y la testifical de la arquitecta que asumió la dirección de su ejecución Dª Agustina.

Por último, alegan los apelados que BANCO SANTANDER, SA no ha devuelto el local porque no comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado el proyecto el 25-6-21, lo que resulta indiferente al debate porque la reconvención de esta data la entrega posteriormente, y alega también que no cesó la ocupación porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022.

De esta última fecha, no se indica la existencia de prueba alguna, pues la documental aportada (doc. 35-40 demanda) acredita que efectivamente el 3-5-2022 el local fue abierto por un operario de obras; sin embargo, tal puntual acción no puede considerarse prueba de continuarse una efectiva ocupación del local, pues además de ser puntual y realizarlo un tercero ajeno al banco, podría deberse a muchas causas, como la retirada de herramientas, el cierre de las llaves de paso, etc., por lo que también este argumento debe ser desestimado.

La prueba acredita que fueron múltiples los intentos de BANCO SANTANDER, SA, de entregar la posesión desde el 15-3-2022 en que manifestó formalmente su voluntad de entrega, advirtiendo expresamente que de no aceptarse por el arrendador se realizaría una entrega de llaves notarial, lo que efectivamente llevaría a cabo con acta de 26-4-2022 notificada a los demandantes el 5 siguiente (doc. 20, 23, 25 y 34 demanda) de lo que ha de concluirse que, tal como alega BANCO SANTANDER, SA, la válida entrega del local y la ocupación efectiva del mismo se realizó en marzo de 2022, lo que conoció la propiedad en tal mes aunque el acta se formalizase al mes siguiente?, y ha de considerarse que la entrega desplegó su eficacia en marzo de 2022 y el local estaba entregado desde abril de 2022 como se pide en la reconvención, con efectos que han de tenerse por eficaces a 1-4-22, aunque la notarial se formalizase después, por lo que no procede tampoco la renta de abril.

En consecuencia, ha de estimarse en este punto el recurso y el apartado primero de la reconvención, debiendo declararse que el contrato de arrendamiento litigioso quedó resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, desde abril de 2022, y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses legales establecido en el art. 34 LAU a devengarse desde el 1-5-2022, lo que a su vez implica que debe desestimarse la pareja pretensión primera y tercera de la demanda, pues no puede resolverse un contrato que ya estaba resuelto a la interposición de la demanda, ni procede la indemnización reclamada porque tuvo el local a su disposición desde abril de 2022.

CUARTO.- Constitución de servidumbre voluntaria en interés privado; marco legal y jurisprudencia.

La segunda acción discutida es de servidumbre, interesando la recurrente en el antecedente IV que se declare la existencia de una servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de BANCO SANTANDER, SA, sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000.

Frente a ello, D. Ambrosio y D. Pelayo, ejercitada en el apartado 2º de la demanda, piden que se declare que tal conexión de la red de saneamiento vertical y horizontal del edificio propiedad del BANCO SANTANDER, SA, al edificio propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo, vulnera lo dispuesto en los artículos 586 y 559 del Código Civil, solicitando la condena a estar y pasar por tal declaración y a desconectar su red de saneamiento del colector de su edificio.

Los motivos y argumentos de la parte recurrente BANCO SANTANDER, SA, se sustentan en el título ostentado por la misma, lo que hace conveniente analizar los requisitos para la estimación de esta acción, si bien con la peculiaridad, que se introduce conforme al principio de iura novit curiaestablecido en el art. 218 LEC, que resulta más específico hablar de la servidumbre de desagüe de edificios de los arts. 586 a 588 del código civil (en adelante CC) , por ser tal la finalidad de la conducción discutida en el procedimiento y que por su propia naturaleza va enterrada y no está a la vista de las partes, que de la de acueducto, regulada en el código civil como el derecho a hacer pasar el agua, ya para servirse de ellas como en la filtración o caída en los arts. 557 a 561, destacándose que ambas están reguladas en el capítulo II de servidumbres legales, es decir, de constitución forzosa si se dan los presupuestos legales exigidos para ello, siendo en caso contrario de constitución voluntaria y regulada en el capítulo III en los arts, 594 y ss, que se adquiere por título o prescripción. Y no supone incongruencia porque en la demanda se citan expresamente los arts. 559 y 586 CC y porque de su propia naturaleza y carácter de enterrada se refiere a la de desagüe.

La STS, Civil sección 1 del 08 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2242/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2242 ) confirma la interpretación realizada en la instancia sobre la necesidad a efectos de constitución de servidumbre forzosa de desagüe, que debe realizarse conforme a la realidad social al día de hoy y de principios rectores sobre política de salud y medioambiente recogidos en los arts. 43 y 45 CE, concluyendo que el art. 588 CC exige el enclavamiento de la casa donde se encuentra el patio o corral entre otras casas y que no sea posible dar salida de las aguas a la red pública de saneamiento, situación fáctica esta que enlaza con el concepto de la necesidad como requisito previo para exigir la servidumbre forzosa de desagüe de inmuebles, ahora extendida a edificios.

Por otra parte, la SAP de Madrid, Civil sección 12 del 29 de septiembre de 2025 ( ROJ: SAP M 12717/2025 - ECLI:ES:APM:2025:12717 ) reproduce la jurisprudencia conforme a la que el pacto para constituir una servidumbre de desagüe por interés privado exige contraprestación y, de ser a título gratuito, es decir, sin contraprestación, exige que la autorización figure en escritura pública, expresando la sentencia:

"la parte actora sustenta la existencia de la servidumbre voluntaria en el documento 4 de su demanda, consistente en la comunicación que el 9 de enero de 2018 le dirige a la actora a la entonces propietaria del inmueble objeto de autos, en la que autoriza a los operarios de ésta "a proceder a reparar y sustituir las bajantes que transcurren por el forjado entre nuestra propiedad ( DIRECCION001), como ya hicimos este año recién pasado, para el NUM000, según lo acordado por los comuneros, el pasado 1 de junio de 2017".

Por tanto, de tal comunicación, que entiende el actor que constituye el título de constitución de la servidumbre, se desprende que la autorización para instalar las tuberías de desagüe en el piso adquirido posteriormente por los demandados se realizó sin recibir contraprestación, es decir de forma gratuita, por lo que, según la doctrina jurisprudencial, se trata de una donación que, para producir efectos, ha de figurar en Escritura Pública, al tratarse de un acto de liberalidad sobre un bien inmueble, el cual queda sujeto a las formalidades legalmente exigidas para la donación de tales bienes, entre las que se encuentra el otorgamiento escritura pública con carácter constitutivo, tal y como establece el artículo 633 del Código civil .

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 990/2025, de 23 de junio :

"La sentencia 948/1993, de 20 de octubre , cuya doctrina fue reiterada por la núm. 975/93, de la misma fecha, ya dejó sentado que el negocio jurídico creador de una servidumbre se rige igualmente por el principio de causa del art. 1274 del CC y que, no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese recibido remuneración alguna al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio debía considerarse realizado a título de liberalidad. En tal caso, el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva.

"En esta misma línea se pronuncia la sentencia 1063/2003, de 18 de noviembre , que recuerda que, incluso cuando se haya probado un acuerdo verbal entre los promotores de dos edificios -en ese caso, para la evacuación de aguas a través de una tubería-, no cabe concluir sin más que se haya constituido jurídicamente una servidumbre si no consta contraprestación alguna. Como advierte expresamente dicha resolución, de tratarse de una liberalidad, la constitución de la servidumbre habría requerido escritura pública, conforme al citado artículo 633. Así lo declaran también con total claridad, entre otras, las sentencias 773/2013, de 10 de diciembre , y 724/2010, de 11 de noviembre , que insisten en que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es un acto de liberalidad sujeto a los requisitos de forma exigidos para las donaciones de inmuebles, entre ellos la escritura pública, sin la cual el acto carece de validez.

"Más recientemente, la sentencia 390/2014, de 11 de julio , que conoció de un recurso interpuesto en un caso relativo a una acción negatoria de servidumbre, reitera esta doctrina. Aunque no entra a resolver el motivo fundado en la ausencia de escritura pública por haberse estimado el primero, deja constancia de que, si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandi y aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido"".

QUINTO.- Prueba sobre la constitución de servidumbre por título.

Argumenta la recurrente en primer lugar que en el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y que tratándose de convenciones verbales la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba, que la parte infiere de que la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era que lose hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos.

Desde ya puede adelantarse que este argumento es contradictorio con su propio documento 1, que es un único proyecto para la construcción de los dos edificios, con documental autorizando la obra por licencia de 17-6-1972 a instancia presentada el 7-6-1972 sólo por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, habiéndose aprobado previamente la obra, pendiente de aprobarse el proyecto, por decreto de 29-11-1971 y aprobación de 14-4-1972, y siendo sólo tal banco -ahora BANCO SANTANDER, SA- la proyectista y quien realiza el encargo al arquitecto, de lo que se acredita que ambos edificios se construyeron por tal parte simultáneamente, y sin que se haya acreditado intervención alguna de D. Ambrosio y D. Pelayo ni sus causantes en ninguna fase de tal proceso constructivo.

Y de ello, también debe rechazarse su argumento de que la red de saneamiento que se ejecutó favorecía a ambos propietarios económicamente, y también se rechaza que se haya acreditado que sobre tal punto existiera el acuerdo de todos, al ser sólo el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, por lo que cualquier rebaja en los costes sólo puede favorecer, salvo pacto que no se acredita, al constructor.

Y es perfectamente creíble que los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar porque no se ha acreditado el contrato que dio lugar a tal construcción por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO de un edificio de los reconvenidos, por lo que no ejecutando estos ninguna fase de tal proceso constructivo, no está probado que tuvieran conocimiento del proyecto ni acceso físico a las obras, que, a los efectos discutidos, sí se pueden calificar de actuaciones clandestinas.

Y ninguna prueba ha desplegado BANCO SANTANDER, SA, que pueda acreditar, ni tan siquiera indirectamente, la existencia de un título constitutivo de servidumbre, limitándose a formular en su reconvención conjeturas -que denomina inferencias- que han quedado totalmente ausentes de prueba.

También debe rechazarse que D. Ambrosio y D. Pelayo hayan recibido como contraprestación a la servidumbre una renta durante 50 años pues obviamente la misma lo fue por el uso y ocupación del local propiedad de aquéllos por parte de BANCO SANTANDER, SA.

Y siendo gratuita la eventual servidumbre, carecería de título también por falta de escritura pública en su constitución -que se admite por la reconviniente no existe- porque, como antes se analizó, la jurisprudencia exige que en tal caso deben cumplirse los requisitos formales de la donación, y si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandiy aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido.

La mención a la incongruencia es ajena a la servidumbre, por referirse al arrendamiento del local y no del edificio.

Además, como oponen los reconvenidos/recurridos, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) , como declara en su testifical la arquitecta Dª Agustina, quien los consultó en el ayuntamiento, diciendo que en aquellos tiempos los proyectos no se detallaban como actualmente y BANCO SANTANDER, SA, no ha aportado prueba pericial que indique su inclusión en tal proyecto, ni se aprecia de su mera lectura, pues no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé en el apartado 2-1 apertura de zanjas con salida a calle varias de 5 metros de longitud y un total de 42 ms., lo que implica que cada edificio tendría su acometida a la vía pública, como indica Dª Agustina que debía haber sido conforme a la legalidad.

En consecuencia, tal argumento del recurso debe ser desestimado, confirmándose lo argumentado al efecto en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Constitución de servidumbre por prescripción.

Si bien sólo se menciona en el previo IV, ii que la servidumbre fue "o adquirida" y se menciona en la alegación segunda V el transcurso del tiempo, sin mayor argumentación en el recurso, alegó también la reconviniente la existencia de servidumbre por prescripción por el transcurso de 20 años por tratarse la servidumbre de acueducto, se dice, y ser esta por ley continua y aparente, como indica el art. 561 CC.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que, aunque obviamente ambas han de servirse de una canalización o tubería, la servidumbre de acueducto y el art. 561 que la califica de continua y aparente, se regulan en la sección segunda de servidumbres en materia de aguas, y la servidumbre de desagüe de los edificios, que es propiamente la que es objeto de debate, se regula en la sección sexta bajo tal denominación, y respecto de esta nada se indica de que se aparente, además de que ambas se regulan en el capítulo segundo de las servidumbres legales, lo que ya permite inferir un criterio restrictivo a los requisitos de necesidad de estas.

La STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 1991 ( ROJ: STS 4342/1991 - ECLI:ES:TS:1991:4342 ) indica que el acueducto civil, al no darse en tal litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma prescriptiva en consonancia con los artículos 537 y 538 CC , en razón a su uso permanente y continuo, o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, y expresa:

"El artículo 557 del Código Civil ' sólo contiene un concepto general de dicha servidumbre de acueducto, pudiendo darse, junto a las formas de practicar la misma para satisfacer intereses públicos - artículos 75 y 76 de la Ley de Aguas de 1879, en relación al artículo 46 de la nueva Ley de 2 de agosto de 1985 - y las que atienden a intereses privados, ambos en el ámbito y cauce de la actividad administrativa, aquellas servidumbres forzosas de acueducto para el servicio concreto de finca propia con el agua que se puede disponer, conforme a los preceptos artículos 557 a 561 del Código Civil , reputándose entonces como gravamen territorial continuo y aparente.

Esta clase de acueducto civil, al no darse en el litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma preceptiva, en consonancia con los artículos 537 y 538 del Código Civil , en razón a su uso permanente y continuo o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, supuestos que no encajan en la presente controversia.

El aprovechamiento y disfrute del agua de riego para la parcela de la sociedad recurrida tuvo su origen cuando se construyó el canal, mediante la apertura de una rudimentaria toma, la que a través de un pequeño orificio, en la parte inferior del cajero del cauce, permitía pasar la corriente ática necesaria a los fines de fertilización de las tierras a las que era destinada, sin haberse llevado a cabo ninguna obra constructiva en forma de cauce o canal o riego accesorio, como conductor del agua, y menos a través de fincas intermedias, que ni era indispensable, ni se constató hubiera existido así durante todo el tiempo del aprovechamiento.

Si bien en relación a la constitución por signo aparente, es trasladable al presente caso en que se pretende calificar la servidumbre de desagüe como de acueducto, y ser por ello aparente, la SAP Las Palmas, Civil sección 3 del 20 de noviembre de 2000 (ROJ: SAP GC 2814/2000 - ECLI:ES:APGC:2000:2814) niega que un desagüe enterrado sea un signo aparente (lo que confirma la STS en la sentencia copiada más abajo, que no altera tal calificación de no aparente), expresando:

"La servidumbre predial aparente, conocida por el padre de familia, de signo aparente, o de constitución tácita ha sido objeto de frecuente estudio por parte de nuestro más alto Tribunal pero para su reconocimiento la jurisprudencia ha venido exigiendo: a) La separación actual de los predios que venían perteneciendo a un solo propietario b) Existencia de un estado de hecho aparente de acuerdo con la pretendida servidumbre, entre ambos predios, fácilmente visible y evidente al servicio prestado c) Que el establecimiento del estado de hecho o signos demostrativos de la servidumbre lo hubiese sido por el propietario de ambos predios de tal modo que existiese al tiempo de separación de los fundos por enajenación de cualquiera de ellos ( SSTS de 5 de abril de 1906 , 6 de enero de 1932 , 10 de abril y 17 de diciembre de 1954 , 21 de mayo de 1970 , 21 de junio de 1971 , 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , 16 de mayo de 1991 ). Señala la demandada, como signo aparente que serviría de título para la existencia de la servidumbre de desagüe, el hecho, no discutido, de que el anterior propietario de ambas fincas construyera una piscina en la finca de demandado y que el desagüe de la misma lo hiciera a través de una tubería que partiendo del fondo de la piscina atravesara, subterráneamente la finca del actor para empalmar con la red de alcantarillado. Que dicha tubería no es visible se deduce no solo ya por el hecho de que ambas partes así lo manifiestan sino de la propia testifical prestada por Gabino el cual y después de ratificar su informe pericial, aportado por la demandada en su contestación a la demanda, señala que le no, consta el punto de partida de la tubería, así como también le consta el empalme de la misma con la red general de alcantarillado sin embargo presume, pues no es visible, que al estar en línea recta los anteriores puntos la tubería debe atravesar la finca del actor.

El verdadero título constitutivo de la servidumbre, ex art. 541 , surge de la voluntad de su creador ( STS 11/6/15 y 3/3/42 ), el cual se encuentra representado por la persistencia de un signo aparente en el momento de la separación de los predios ( STS 17/11/11 , 10/4/29 27/10/74 ), señalando la sentencia de 6/12/85 que " La constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo 541 CC , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicios entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciese a distintos propietarios, derecho real cuya creación de origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala- STS 3/7/82 , 7/7/83 y 27/9/84 , entre otras,-, por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma ". Por ello y no existiendo signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por la que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe, a la finca de la demandada, ( STS 30/10/59 , 21/6/71 y 3/7/82 , 30/5/86 y 29/6/88 ), el recurso debe prosperar y, en consecuencia, se declara que la finca del actor no está afecta a servidumbre alguna a favor del fundo de la entidad demandada, condenándose a ésta a que retire, a su costa, la tubería que[...]"

Y la STS, Civil sección 1 del 04 de junio de 2008 (ROJ: STS 2589/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2589) que confirma la anterior, indica:

"Cobra pues especial relevancia la notoriedad o evidencia de la existencia de servidumbre, al ser necesario que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, que es la que se ha estimado por el Tribunal de instancia. No concurre, circunstancia ésta de orden puramente fáctico, cuya apreciación corresponde a la instancia, siendo así que la Sala "a quo", tras valorar la prueba practicada, ha estimado que no existen signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, valoración que ha de ser respetada en esta sede casacional al no haberse producido impugnación de la valoración probatoria basada en error de derecho por infracción de regla legal tasada sobre la misma, no constituyendo tal suerte de impugnación la exposición de conclusiones de parte sobre la existencia de signos aparentes que evidencien la servidumbre (en contraposición a las alcanzadas por la Audiencia) en las que acomodar una alegada jurisprudencia favorable a las tesis de la parte recurrente, no siendo función de esta Sala, en definitiva, volver a valorar la prueba practicada para apreciar la notoriedad o evidencia de la servidumbre, salvo que aquélla sea impugnada en la debida forma antes expuesta, ya que la casación, como se ha dicho reiteradísimamente, no constituye una tercera instancia revisora de la prueba, por ser ello contrario a su verdadera función y finalidad, y no siendo procedente más valoración que la jurídica acerca de si los hechos fijados por la Sentencia recurrida merecen una calificación o un juicio de valor distinto del efectuado en la instancia ( STS 31 de diciembre de 1999 ). Por todo lo cual, el motivo ha de ser rechazado".

Además, como ya se expuso anteriormente, los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo nunca participaron en el proceso constructivo, por lo que a sus efectos el desagüe del edificio propiedad de BANCO SANTANDER, SA, no era aparente.

En consecuencia, en ausencia de signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor prestara un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, no puede hablarse de servidumbre continua y aparente.

Así, la servidumbre de desagüe, cuando este está enterrado, es por su propia naturaleza es una servidumbre continua no aparente, que conforme el art. 539 CC sólo puede constituirse por título, máxime en este caso en que BANCO SANTANDER, SA, no alega -ni acredita- haber facilitado a los propietarios del edificio sirviente a la fecha de la construcción de los edificios, planos que reflejasen tal servidumbre de desagüe que hubiera podido convertir en aparente un colector que sólo estuvo abierto en algún momento del inicio de la cimentación, quedando desde la construcción del edificio encima completamente oculta.

En consecuencia, la adquisición de servidumbre por prescripción también debe ser desestimada, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso y de esta pretensión de la reconvención, confirmándose lo al respecto resuelto en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Imposición de las costas de primera y segunda instancia.

La parcial estimación del recurso formulado por BANCO SANTANDER, SA, implica la parcial estimación de su reconvención y la desestimación de las pretensiones 1ª y 3ª de la demanda, lo que implica la estimación parcial de demanda y reconvención en la primera instancia, y conforme el art. 394,2 LEC no procede la imposición de costas.

En cuanto a las de esta alzada, establece la ley de enjuiciamiento civil, en su versión a la fecha de interposición de la demanda en 2022, que:

artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación.

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, tampoco procede la imposición de las costas.

De todo lo anterior y vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso y admisibilidad del mismo.

Por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila se dictó sentencia de 8-5-2025, aclarada por auto de 5-6-25, en su procedimiento ordinario nº 72/2023, que estimaba la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes y la inexistencia de una servidumbre de acueducto de la finca del local arrendado en favor del inmueble propiedad de la demandada BANCO SANTANDER, SA, condenando a esta a desconectar la red de saneamiento de este último inmueble al colector situado en la propiedad de los actores, a abonar 37.214,40 € en concepto de rentas debidas entre abril de 2022 y enero de 2023, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la sentencia y el pago de la cantidad de 3.721,44 € mensuales hasta el día en que tal demandada devuelva la posesión del inmueble a los actores habiendo independizado la red de saneamiento, con los intereses legales. También se desestimaba la reconvención formulada por BANCO SANTANDER, SA, absolviendo a los demandantes D. Ambrosio y D. Pelayo. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Recurre en apelación la parte demandada BANCO SANTANDER, SA, interesando que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, y estime su reconvención en el sentido de -lo que solo se detalla en el antecedente IV- otorgarse validez a la resolución del contrato de arrendamiento y acto de entrega de la posesión del local arrendado por ella realizados, y se declare la existencia de una servidumbre, lo que sustenta en que la sentencia ha incurrido en incongruencia o error en la valoración de la prueba.

Se fundamenta el recurso en que:

1º el juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento. La demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios, que no se reclama.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante .

2º En el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y yerra la sentencia al interpretar la prueba. Tratándose de convenciones verbales, al nada constar por escrito la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba porque:

i la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era lo que se hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos .

ii la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos como se puede inferir, por lo que yerra la sentencia pues la valoración del beneficio debe hacerse al momento de su construcción pues como admiten los demandantes es el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, no siendo creíble que no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar.

Ii i el consentimiento en cuanto a la construcción del desagüe litigioso sólo puede ser inferido de los hechos, y hubo de hacerse con consentimiento del propietario del predio sirviente porque, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo y por encargarse a la demandada la construcción.

Iv no se pueden calificar tales actuaciones como clandestinas cuando existía acuerdo para la construcción de los edificios.

La conclusión es que existió acuerdo para hacer el desagüe litigioso por debajo del inmueble de los recurridos y, a mayores, han recibido como contraprestación una renta durante 50 años .

La incongruencia se muestra en que el arrendamiento solo era de un local dentro del edificio de los demandantes y parte en el edificio de BANCO SANTANDER, SA, por lo que el deslinde no es de los edificios, y el desagüe no es del local sino que del edificio, siendo D. Ambrosio y D. Pelayo quienes encargaron/delegaron en BANCO SANTANDER, SA, a construcción de su edificio.

3º Error y/o incongruencia en la valoración de la prueba, al ser incorrecta por lo expuesto la del juez de instancia, no existiendo impedimento para un pleno conocimiento en la segunda instancia porque: 1º la de instancia no resulta suficientemente expresada y es en algún extremo inexistente; 2º la valoración es arbitraria, injustificada y contraria a las reglas del sentido común.

4º De estimarse el recurso las costas de la instancia deben imponerse a la recurrida y las de la apelación a quien se oponga.

Se opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninfguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua . Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

2º La inferencia realizada por la recurrente de la existencia de conocimiento y consentimiento a la servidumbre de desagüe no es lógica ni razonable, máxime cuando el edificio de D. Ambrosio y D. Pelayo lo hizo el banco, por lo que aquellos no tenían la posesión de su solar y el padre de D. Ambrosio y D. Pelayo no tenía acceso a la misma, no siendo cierto que la servidumbre sea beneficiosa al predio sirviente; la obra sí fue clandestina porque, siendo el banco el que realiza la obra de los tres edificios, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) y no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé una tubería en salida a calle de 5 metros de longitud en dos tramos, lo que demuestra que cada local tendría su acometida a vía pública, pues desde el local de la Plaza del Ejército hay muchos más metros, por lo que la previsión era acceso a las respectivas redes de saneamiento municipal desde cada respectiva fachada , siendo a la demandada/recurrente a la que correspondía probar el consentimiento de los demandantes.

En cuanto a la admisibilidad del recurso, han de desestimarse las alegaciones de la apelada porque el recurso sí cumple los requisitos exigidos por el art. 458 LEC y, aunque de forma un tanto confusa en los argumentos, sí se mencionan los pronunciamientos concretos de la sentencia se impugnan y qué fundamentos de la misma considera erróneos. Además, tal inadmisibilidad debe interpretarse con carácter restrictivo en aplicación del principio pro actione.

SEGUNDO.- Recurso sobre el contrato de arrendamiento y lo pactado; interpretación de los contratos.

Las acciones acumuladas tanto en la demanda como en la contestación son acciones de naturaleza totalmente dispar, al ser una de ellas contractual y la otra de naturaleza real, que habrían nacido, en su caso, de actos de los litigantes distintos entre sí y sin relación alguna, y deben por ello ser analizadas de manera autónoma.

1.Las alegaciones de las partes.

En cuanto a la acción contractual sobre el contrato de arrendamiento y la pretendida eficacia de su resolución y entrega de la posesión unilaterales de BANCO SANTANDER, SA, con la consecuente obligación de reintegro de la fianza, se fundamenta el recurso de apelación, en que:

El juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina , máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante.

Opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a reslizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Po rque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales [pero con BANCO SANTANDER, SA no se pacta nada nuevo] y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua [ que no cada edificio]. Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

También antes de valorarse la prueba han de ponerse de manifiesto las respectivas pretensiones y sus fundamentos en derecho, pues las declaraciones y condenas antes reflejadas y acogidas en la sentencia ahora recurrida, se sustentan no solamente en el contrato de arrendamiento y el pago de la renta, como pretende la recurrente, sino que en la fundamentación jurídica de la demanda se indica que:

"se ejercita acción contractual tendente a exigir la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del Banco arrendatario, al amparo del artículo 1101 CC en relación con los arts. 1091, 1098, 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1542, 1543, 1555.1º, 1556, 1561 y demás concordantes del Código Civil", y alegándose que "el Banco demandado ha dejado de pagar la renta convenida con el pretexto de haber resuelto el contrato de arrendamiento que le vincula con los actores mediante una declaración unilateral, sin haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio, tanto pluviales como del abastecimiento de aguas y saneamiento, por el local de los demandantes y, además, sin haber dejado de ocupar el local, utilizando otro juego de llaves y entrando en el mismo, sin conocimiento muchas de ellas, ni consentimiento de mis mandantes, meses después de la supuesta resolución [...] La obligación de reponer las cosas a su original estado deviene, por tanto del contrato de arrendamiento [...] además el proyecto contempla en la página 118 la ejecución de un colector de saneamiento y proyectan 30 mts. líneales, lo que se corresponde con 10 ml para cada uno de los tres locales [...] el Banco demandado suscribió un acta de deslinde [...] no sólo no procedía la resolución del contrato de arrendamiento ante el incumplimiento del Banco demandado, pues no había independizado todos los servicios de los tres locales -falta el de saneamiento del local de mis mandantes-, sino que, pese al depósito de las llaves, las siguió conservando y meses después -el 31 de agosto, al menos- continuaba entrando en el local; mayor prueba de ocupación no cabe, pues nada dijo a mis mandantes, demostrando con sus propios actos que no había resuelto el contrato [...] esta parte insta la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en los preceptos invocados y en el artículo 1.124 del Código Civil, reclamando, además, el resarcimiento de daños y abono de intereses.[...]

5.2. Y, en segundo lugar, esta parte ejercita una acción negatoria de servidumbre de acueducto, [...] ha pactado deslindar los locales e independizarlos [...] e igual que independiza los locales, impidiendo el paso de unos por otros, también ha de hacerlo con el saneamiento[...] y, en segundo, lugar porque así lo exigen los artículos 586 y 559 del Código Civil [...] .

También ha de concretarse la petición de la recurrente, dado que en el recurso se recoge en el antecedente IV en unos términos distintos de los recogidos en el suplico de la reconvención -y debe recordarse que no es posible alteración alguna en esta segunda instancia a las pretensiones ni hechos planteados en la primera instancia-, por lo que ha de entenderse que su pretensión es la siguiente:

(i) Qu e se declare válida y eficaz la resolución y/o desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento de fecha 1-agosto-2001 operado por Banco Santander SA, condenando a los demandantes reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, con los efectos pactados (devolución de la fianza prestada por importe de 3.005,06€) con más los intereses.

(ii) Qu e se declare la existencia de servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de Banco Santander SA sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000, librándose los oportunos mandamientos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y, de conformidad con los hechos de la contestación/reconvención y para destacar exclusivamente lo que es ahora objeto de debate, tales pretensiones serían que: i) el contrato de arrendamiento litigioso ya está resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, o bien desde la comunicación que se hizo en julio/2019 -el 17-7-2019 que admite la recurrida- (doc. nº 9 demanda), bien desde abril/2022 (doc. nº 34 demanda), y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses, lo que a su vez implica que ninguna renta está pendiente de pago, porque no resulta contractualmente obligatorio el independizar la red de saneamiento, porque no se acordó actuar en tal sentido en el acta de deslinde.

Y ii) la existencia de servidumbre de acueducto [en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes] para desagüe o evacuación de saneamiento que existe desde la construcción de los inmuebles como servidumbre voluntaria de acueducto, porque la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos. En cuanto a tal acuerdo, se dice que es evidente que la construcción de la red de saneamiento hubo de hacerse con el expreso consentimiento del propietario del predio sirviente puesto que, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo ya que discurre por debajo de su construcción, existiendo además, registros al respecto en su propiedad, siendo el contrato verbal perfectamente válido. Se añade también que la servidumbre litigiosa es de acueducto, que es continua y aparente y también cabría haber sido adquirida por prescripción de veinte años.

Y de ello ha de rechazarse ya de plano la alegación de la recurrente de que la demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y que estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios porque no se reclama, porque de lo antes analizado, precisamente sí se reclama tal indemnización por la ocupación, tomándose el valor de la última renta para fijar su importe mensual.

2.La valoración de la prueba en la segunda instancia.

Con carácter previo han de rechazarse las limitaciones a la valoración de la prueba en esta segunda instancia alegadas por la recurrida, porque el conocimiento en esta segunda instancia es pleno sobre todo lo actuado en los límites de lo recurrido, por lo que la valoración de la prueba en esta segunda instancia, es plena y libre también.

En este sentido, la STS de 18 de mayo de 2015 ha declarado sobre la valoración de prueba en segunda instancia:

" Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Igualmente, la SAP de Ávila de 7-5-2024(nº 93 rec 104/24 ) expresa:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , la cognitio en segunda instancia es plena, sólo limitada por los motivos de recurso (tantum devolutum quantum apellatum), porque a través del recurso de apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia. El Tribunal de apelación, por tanto, está habilitado para valorar la prueba practicada en primera instancia, pudiendo apartarse de la valoración realizada por el órgano a quo, bastando con que la nueva valoración aparezca debidamente justificada".

3.La jurisprudencia sobre la interpretación contractual.

Con carácter previo resulta conveniente reflejar la vigente doctrina jurisprudencial que es constante en que en la interpretación contractual el principio prioritario es el de la común voluntad de las partes, en principio acorde con la literalidad del contrato -aunque no con la estricta gramática de lo expresado en una interpretación sistémica de la totalidad del contrato- contenido en el artículo 1281,1º del código civil, y las disposiciones contenidas en los artículos 1282 a 1288 deben utilizarse para interpretar el mismo sólo cuando la literalidad no basta, concluyéndose con la regla de que en la interpretación de las cláusulas contractuales no puede favorecerse a la parte que ocasionó la oscuridad y que la duda debe resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses, como indican los arts. 1288 y 1289 del código civil.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 03 de junio de 2016 (Sentencia: 365/2016 | Recurso: 49/2014 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 2566/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2566), reiterando un asentada doctrina jurisprudencial sobre las reglas de interpretación de los contratos, recoge :

"SEGUNDO.- [...] 4. Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Respecto de las directrices y criterios de interpretación de los contratos esta Sala, con carácter general, en las SSTS de 29 de enero de 2015, núm. 27/2015 y de 25 de abril de 2016, núm. 274/2016 , tiene declarado lo siguiente:

«[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

»i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

»La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

»Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )».

En este mismo ámbito de la interpretación de los contratos esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), ha destacado, entre otros aspectos, la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto contractual proyectado."

Recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 29 de enero de 2015 (Sentencia: 27/2015 | Recurso: 103/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO. ROJ: STS 835/2015 - ECLI:ES:TS:2015:835) la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia (el subrayado es propio), reiterada por la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 (Sentencia: 274/2016 | Recurso: 2719/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 1792/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1792):

"2. Proceso interpretativo: Directrices generales .

Con carácter general debe indicarse que todo fenómeno interpretativo tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración. Esta labor, con la debida diferenciación, puede proyectarse sobre la formulación abstracta de un deber jurídico, supuesto de la interpretación normativa, o bien, sobre la interpretación de concretas declaraciones de voluntad, supuesto de la interpretación negocial. Pero, en cualquier caso, y esto es lo relevante, debe precisarse que la labor del intérprete no puede realizarse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que, por el contrario, su labor está sujeta a las reglas de hermenéutica que exige el proceso interpretativo. Con ello, se pone de relieve que no sólo se incumple esta exigencia cuando la interpretación se realiza de un modo arbitrario, prescindiendo de cualquier regla o criterio hermenéutico al respecto, sino también cuando el desarrollo del curso interpretativo, aunque presentando visos de razonabilidad, se aparta del proceder lógico-jurídico que se deriva de los criterios o reglas que informan el proceso interpretativo.

Pues bien, en este contexto, y con relación a la interpretación de los actos y negocios jurídicos, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado de establecer una suerte de directrices acerca del fenómeno interpretativo que conviene tener en consideración. En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermeneútico de la totalidad , artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación , y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual ".

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación , sino también como un auténtico principio general del Derecho; [ STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 )]. Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: "Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o "favor contractus". Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermeneútico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica".

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )."

TERCERO.- Valoración de la prueba. Pactos sobre resolución contractual unilateral a instancia del arrendatario y sobre la entrega del local.

1, La resolución contractual y la entrega.

Han de analizarse en primer lugar los pactos perfeccionados entre las partes sobre la resolución y la entrega bajo las premisas antes apuntadas de que al interpretarse el contrato debe buscarse la intención común de los contratantes considerando la totalidad del contrato como una unidad lógica y en relación al objeto contractual proyectado.

Por una parte, no se discute ni es discutible de la simple lectura del contrato que, como alega la recurrente, el contrato de arrendamiento vigente, de 1-8-2001 que sustituye y anula los anteriores de 28-4-1971 y 21-11-1973, y con novación en 2007 -que en nada afecta- y el 1-3-2016 (docs. 4, 7 y 8 demanda) , prevé en sus cláusulas primera de la última novación y 2,3 del primero citado que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, sin otro requisito que un preaviso de dos meses y sin indemnización, con la expresa previsión de abonarse la renta sólo por el tiempo de su ocupación efectiva. Tampoco se discute que tal preaviso se cumplió (doc. 9 demanda) y aunque la entrega realizada fue muy posterior a la inicialmente indicada de 31-10-2019, ello no es relevante al efecto discutido, porque la arrendadora admite que cobró puntualmente las rentas durante las tareas previas a la entrega por las pactadas obras de adecuación y deslinde de los locales.

Argumenta la recurrente además que, conforme a lo pactado, no existe vinculación a tal resolución con obligaciones de reforma u obra y que al ser unilateral [la resolución] no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto.

Frente a ello, opone la apelada que el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, y que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud tales requisitos de la entrega, acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna, aunque una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua , que al no cumplirse no puede entenderse entregado el local por no adecuarse a lo pactado.

En cuanto al acta de deslinde, alega BANCO SANTANDER, SA que esta no contempla que tuviera que independizar la red de saneamiento y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales, que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio, y que yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio.

De ello, se centra el debate en si se pactó en el contrato y en el acta de deslinde que el acto jurídico de entrega válida quedó vinculado a la realización de obras sobre el sistema de desagüe del edificio colindante -propiedad de BANCO SANTANDER, SA-, lo que niega esta, alegándose en la demanda que para que tal entrega fuera válida la arrendataria debería haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio por el local de los demandantes y que la obligación de reponer las cosas a su original estado deviene del contrato de arrendamiento.

Y ello exige interpretar lo pactado, porque sólo eso será exigible en virtud de la acción contractual que ahora se examina, pactado tanto en el contrato, como en el acta de deslinde que vino a ser una interpretación auténtica de las obligaciones contractuales en el concreto contexto de la entrega.

2, Interpretación de lo pactado y conclusión.

En cuanto al contrato de arrendamiento, cierto es que prevé en el último párrafo de su cláusula 5,4 que el arrendatario se comprometió a:

- dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos, y

- totalmente cerrado con los colindantes, para el caso de haberse unido con otros locales colindantes, en los términos autorizados por el pacto 5,2.

Y en el acta de deslinde de 29-9-2020, además de la recuperación del patio central, con las consiguientes obras para levantar los muros con ventanas y ejecutar el saneamiento de la recogida ed las aguas pluviales de tal patio, se recoge en el pacto IV que cada local deberá quedar con sus acometidas de suministros independientes, hechas desde cada uno de los edificios y con contador.

Y además, se pacta [dentro del epígrafe de las acometidas] que:

"- En caso de existir servidumbres en el saneamiento, estas tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse en el momento en el que se conozcan las instalaciones afectadas. Una vez conocidas las servidumbres se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones. En este último caso, es decir, si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

En primer lugar es importante destacar que, tal como alega la recurrente, el objeto del contrato de arrendamiento es exclusivamente el local comercialsito en las plantas baja y primera del edificio de la calle Comandante Albarrán nº 6, de Ávila. Igualmente, la finalidad del acta de deslinde, descrita en el párrafo segundo del exponen II y en III, es acotar con exactitud las líneas de segregación para levantar los muros divisorios de los locales unidos por la arrendataria [el local de los demandantes reconvenidos objeto de este procedimiento, el de la calle Comandante Albarrán nº 4 propiedad de un tercero y el de la plaza del ejército nº 3 propiedad de la demandada reconviniente].

Es decir, el objeto de la voluntad común que se plasma alcanza sólo el ámbito de los locales comerciales; en consecuencia, y conforme a las reglas interpretativas antes reflejadas, todo lo que exceda de tal objeto de los locales comerciales habrá de estar pactado de forma expresa y terminante.

Y, tal como alega la recurrente, no existe ni en el contrato ni en el acta de deslinde pacto alguno aceptado por BANCO SANTANDER, SA, que vincule la entrega de los locales a hacer previamente obras en el saneamiento de su edificio, pues no se ha acreditado por la demandante/apelada que se perfeccionase tal pacto y el mismo no consta adoptado en el acta de deslinde, en la que sólo se realiza una hipotética previsión a futuro totalmente abierta, para el supuesto de "En caso de existir servidumbres en el saneamiento"respecto de las que se acuerda que "tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse"cuando "se conozcan las instalaciones afectadas"tras lo que "se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones"y que "si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

Y ni se alega ni se acredita que tales servidumbre en el saneamiento quedaran reflejadas en el documento con plano adjunto, ni que se adoptara la común decisión de independizar las instalaciones.

En conclusión, no existe pacto contractual válidamente adoptado que obligara a BANCO SANTANDER, SA, a realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio por el local de D. Ambrosio y D. Pelayo para que pudiera procederse a la válida entrega del local.

Y tal obligación contractual no pudo nacer de las actas de visita de obra (doc. 12 demanda) como también se indica por la apelada, porque tal acta no está firmada por BANCO SANTANDER, SA, cuyo representante ni siquiera participó en la visita dado que no consta entre los asistentes, y porque, aunque se indica que "se deberán localizar las acometidas para independizar bajantes, evitando las servidumbres de paso a otros locales" este apunte no cumple lo pactado por todos en el acta de deslinde antes analizado.

Tampoco puede compartirse que la existencia de tal obligación de BANCO SANTANDER, SA, de realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio se acredite de la testifical practicada en el juicio, porque ninguno de los testigos representa a BANCO SANTANDER, SA, por lo que no puede asumir obligaciones en su nombre, y además porque D. Evaristo contesta que lo convenido fue para la segregación, y que totalmente independientes a las preguntas de las acometidas y los servicios, siendo global y genérica esta pregunta y bien podía referirse la respuesta a las acometidas y saneamiento de cada local, terminando por decir que de la servidumbre no sabe detalles porque sólo sabe lo que le comentó D. Ambrosio; y tampoco se comparten la interpretación y conclusiones que realiza la apelada de la testifical de Dª Agustina, que indica que en su proyecto detalló las bajantes y recogida de aguas del espacio del patio que había que entroncar con el colector existente, y del resto se limita a describir el proyecto del edificio original [de lo que luego se hablará] y de que efectivamente cada edificio tiene que tener una acometida de saneamiento y es evasiva no negando que había previsto en su proyecto la evacuación al colector municipal, proyección esta conforme a la legalidad que no implica que BANCO SANTANDER, SA, hubiera aceptado la obligación citada inicialmente y además la vinculase a la válida entrega del local.

Y no se discute que las obras de dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los colindantes se realizaron correctamente, lo que además acredita la documental 10 de la demanda y la testifical de la arquitecta que asumió la dirección de su ejecución Dª Agustina.

Por último, alegan los apelados que BANCO SANTANDER, SA no ha devuelto el local porque no comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado el proyecto el 25-6-21, lo que resulta indiferente al debate porque la reconvención de esta data la entrega posteriormente, y alega también que no cesó la ocupación porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022.

De esta última fecha, no se indica la existencia de prueba alguna, pues la documental aportada (doc. 35-40 demanda) acredita que efectivamente el 3-5-2022 el local fue abierto por un operario de obras; sin embargo, tal puntual acción no puede considerarse prueba de continuarse una efectiva ocupación del local, pues además de ser puntual y realizarlo un tercero ajeno al banco, podría deberse a muchas causas, como la retirada de herramientas, el cierre de las llaves de paso, etc., por lo que también este argumento debe ser desestimado.

La prueba acredita que fueron múltiples los intentos de BANCO SANTANDER, SA, de entregar la posesión desde el 15-3-2022 en que manifestó formalmente su voluntad de entrega, advirtiendo expresamente que de no aceptarse por el arrendador se realizaría una entrega de llaves notarial, lo que efectivamente llevaría a cabo con acta de 26-4-2022 notificada a los demandantes el 5 siguiente (doc. 20, 23, 25 y 34 demanda) de lo que ha de concluirse que, tal como alega BANCO SANTANDER, SA, la válida entrega del local y la ocupación efectiva del mismo se realizó en marzo de 2022, lo que conoció la propiedad en tal mes aunque el acta se formalizase al mes siguiente?, y ha de considerarse que la entrega desplegó su eficacia en marzo de 2022 y el local estaba entregado desde abril de 2022 como se pide en la reconvención, con efectos que han de tenerse por eficaces a 1-4-22, aunque la notarial se formalizase después, por lo que no procede tampoco la renta de abril.

En consecuencia, ha de estimarse en este punto el recurso y el apartado primero de la reconvención, debiendo declararse que el contrato de arrendamiento litigioso quedó resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, desde abril de 2022, y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses legales establecido en el art. 34 LAU a devengarse desde el 1-5-2022, lo que a su vez implica que debe desestimarse la pareja pretensión primera y tercera de la demanda, pues no puede resolverse un contrato que ya estaba resuelto a la interposición de la demanda, ni procede la indemnización reclamada porque tuvo el local a su disposición desde abril de 2022.

CUARTO.- Constitución de servidumbre voluntaria en interés privado; marco legal y jurisprudencia.

La segunda acción discutida es de servidumbre, interesando la recurrente en el antecedente IV que se declare la existencia de una servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de BANCO SANTANDER, SA, sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000.

Frente a ello, D. Ambrosio y D. Pelayo, ejercitada en el apartado 2º de la demanda, piden que se declare que tal conexión de la red de saneamiento vertical y horizontal del edificio propiedad del BANCO SANTANDER, SA, al edificio propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo, vulnera lo dispuesto en los artículos 586 y 559 del Código Civil, solicitando la condena a estar y pasar por tal declaración y a desconectar su red de saneamiento del colector de su edificio.

Los motivos y argumentos de la parte recurrente BANCO SANTANDER, SA, se sustentan en el título ostentado por la misma, lo que hace conveniente analizar los requisitos para la estimación de esta acción, si bien con la peculiaridad, que se introduce conforme al principio de iura novit curiaestablecido en el art. 218 LEC, que resulta más específico hablar de la servidumbre de desagüe de edificios de los arts. 586 a 588 del código civil (en adelante CC) , por ser tal la finalidad de la conducción discutida en el procedimiento y que por su propia naturaleza va enterrada y no está a la vista de las partes, que de la de acueducto, regulada en el código civil como el derecho a hacer pasar el agua, ya para servirse de ellas como en la filtración o caída en los arts. 557 a 561, destacándose que ambas están reguladas en el capítulo II de servidumbres legales, es decir, de constitución forzosa si se dan los presupuestos legales exigidos para ello, siendo en caso contrario de constitución voluntaria y regulada en el capítulo III en los arts, 594 y ss, que se adquiere por título o prescripción. Y no supone incongruencia porque en la demanda se citan expresamente los arts. 559 y 586 CC y porque de su propia naturaleza y carácter de enterrada se refiere a la de desagüe.

La STS, Civil sección 1 del 08 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2242/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2242 ) confirma la interpretación realizada en la instancia sobre la necesidad a efectos de constitución de servidumbre forzosa de desagüe, que debe realizarse conforme a la realidad social al día de hoy y de principios rectores sobre política de salud y medioambiente recogidos en los arts. 43 y 45 CE, concluyendo que el art. 588 CC exige el enclavamiento de la casa donde se encuentra el patio o corral entre otras casas y que no sea posible dar salida de las aguas a la red pública de saneamiento, situación fáctica esta que enlaza con el concepto de la necesidad como requisito previo para exigir la servidumbre forzosa de desagüe de inmuebles, ahora extendida a edificios.

Por otra parte, la SAP de Madrid, Civil sección 12 del 29 de septiembre de 2025 ( ROJ: SAP M 12717/2025 - ECLI:ES:APM:2025:12717 ) reproduce la jurisprudencia conforme a la que el pacto para constituir una servidumbre de desagüe por interés privado exige contraprestación y, de ser a título gratuito, es decir, sin contraprestación, exige que la autorización figure en escritura pública, expresando la sentencia:

"la parte actora sustenta la existencia de la servidumbre voluntaria en el documento 4 de su demanda, consistente en la comunicación que el 9 de enero de 2018 le dirige a la actora a la entonces propietaria del inmueble objeto de autos, en la que autoriza a los operarios de ésta "a proceder a reparar y sustituir las bajantes que transcurren por el forjado entre nuestra propiedad ( DIRECCION001), como ya hicimos este año recién pasado, para el NUM000, según lo acordado por los comuneros, el pasado 1 de junio de 2017".

Por tanto, de tal comunicación, que entiende el actor que constituye el título de constitución de la servidumbre, se desprende que la autorización para instalar las tuberías de desagüe en el piso adquirido posteriormente por los demandados se realizó sin recibir contraprestación, es decir de forma gratuita, por lo que, según la doctrina jurisprudencial, se trata de una donación que, para producir efectos, ha de figurar en Escritura Pública, al tratarse de un acto de liberalidad sobre un bien inmueble, el cual queda sujeto a las formalidades legalmente exigidas para la donación de tales bienes, entre las que se encuentra el otorgamiento escritura pública con carácter constitutivo, tal y como establece el artículo 633 del Código civil .

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 990/2025, de 23 de junio :

"La sentencia 948/1993, de 20 de octubre , cuya doctrina fue reiterada por la núm. 975/93, de la misma fecha, ya dejó sentado que el negocio jurídico creador de una servidumbre se rige igualmente por el principio de causa del art. 1274 del CC y que, no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese recibido remuneración alguna al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio debía considerarse realizado a título de liberalidad. En tal caso, el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva.

"En esta misma línea se pronuncia la sentencia 1063/2003, de 18 de noviembre , que recuerda que, incluso cuando se haya probado un acuerdo verbal entre los promotores de dos edificios -en ese caso, para la evacuación de aguas a través de una tubería-, no cabe concluir sin más que se haya constituido jurídicamente una servidumbre si no consta contraprestación alguna. Como advierte expresamente dicha resolución, de tratarse de una liberalidad, la constitución de la servidumbre habría requerido escritura pública, conforme al citado artículo 633. Así lo declaran también con total claridad, entre otras, las sentencias 773/2013, de 10 de diciembre , y 724/2010, de 11 de noviembre , que insisten en que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es un acto de liberalidad sujeto a los requisitos de forma exigidos para las donaciones de inmuebles, entre ellos la escritura pública, sin la cual el acto carece de validez.

"Más recientemente, la sentencia 390/2014, de 11 de julio , que conoció de un recurso interpuesto en un caso relativo a una acción negatoria de servidumbre, reitera esta doctrina. Aunque no entra a resolver el motivo fundado en la ausencia de escritura pública por haberse estimado el primero, deja constancia de que, si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandi y aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido"".

QUINTO.- Prueba sobre la constitución de servidumbre por título.

Argumenta la recurrente en primer lugar que en el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y que tratándose de convenciones verbales la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba, que la parte infiere de que la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era que lose hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos.

Desde ya puede adelantarse que este argumento es contradictorio con su propio documento 1, que es un único proyecto para la construcción de los dos edificios, con documental autorizando la obra por licencia de 17-6-1972 a instancia presentada el 7-6-1972 sólo por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, habiéndose aprobado previamente la obra, pendiente de aprobarse el proyecto, por decreto de 29-11-1971 y aprobación de 14-4-1972, y siendo sólo tal banco -ahora BANCO SANTANDER, SA- la proyectista y quien realiza el encargo al arquitecto, de lo que se acredita que ambos edificios se construyeron por tal parte simultáneamente, y sin que se haya acreditado intervención alguna de D. Ambrosio y D. Pelayo ni sus causantes en ninguna fase de tal proceso constructivo.

Y de ello, también debe rechazarse su argumento de que la red de saneamiento que se ejecutó favorecía a ambos propietarios económicamente, y también se rechaza que se haya acreditado que sobre tal punto existiera el acuerdo de todos, al ser sólo el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, por lo que cualquier rebaja en los costes sólo puede favorecer, salvo pacto que no se acredita, al constructor.

Y es perfectamente creíble que los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar porque no se ha acreditado el contrato que dio lugar a tal construcción por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO de un edificio de los reconvenidos, por lo que no ejecutando estos ninguna fase de tal proceso constructivo, no está probado que tuvieran conocimiento del proyecto ni acceso físico a las obras, que, a los efectos discutidos, sí se pueden calificar de actuaciones clandestinas.

Y ninguna prueba ha desplegado BANCO SANTANDER, SA, que pueda acreditar, ni tan siquiera indirectamente, la existencia de un título constitutivo de servidumbre, limitándose a formular en su reconvención conjeturas -que denomina inferencias- que han quedado totalmente ausentes de prueba.

También debe rechazarse que D. Ambrosio y D. Pelayo hayan recibido como contraprestación a la servidumbre una renta durante 50 años pues obviamente la misma lo fue por el uso y ocupación del local propiedad de aquéllos por parte de BANCO SANTANDER, SA.

Y siendo gratuita la eventual servidumbre, carecería de título también por falta de escritura pública en su constitución -que se admite por la reconviniente no existe- porque, como antes se analizó, la jurisprudencia exige que en tal caso deben cumplirse los requisitos formales de la donación, y si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandiy aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido.

La mención a la incongruencia es ajena a la servidumbre, por referirse al arrendamiento del local y no del edificio.

Además, como oponen los reconvenidos/recurridos, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) , como declara en su testifical la arquitecta Dª Agustina, quien los consultó en el ayuntamiento, diciendo que en aquellos tiempos los proyectos no se detallaban como actualmente y BANCO SANTANDER, SA, no ha aportado prueba pericial que indique su inclusión en tal proyecto, ni se aprecia de su mera lectura, pues no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé en el apartado 2-1 apertura de zanjas con salida a calle varias de 5 metros de longitud y un total de 42 ms., lo que implica que cada edificio tendría su acometida a la vía pública, como indica Dª Agustina que debía haber sido conforme a la legalidad.

En consecuencia, tal argumento del recurso debe ser desestimado, confirmándose lo argumentado al efecto en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Constitución de servidumbre por prescripción.

Si bien sólo se menciona en el previo IV, ii que la servidumbre fue "o adquirida" y se menciona en la alegación segunda V el transcurso del tiempo, sin mayor argumentación en el recurso, alegó también la reconviniente la existencia de servidumbre por prescripción por el transcurso de 20 años por tratarse la servidumbre de acueducto, se dice, y ser esta por ley continua y aparente, como indica el art. 561 CC.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que, aunque obviamente ambas han de servirse de una canalización o tubería, la servidumbre de acueducto y el art. 561 que la califica de continua y aparente, se regulan en la sección segunda de servidumbres en materia de aguas, y la servidumbre de desagüe de los edificios, que es propiamente la que es objeto de debate, se regula en la sección sexta bajo tal denominación, y respecto de esta nada se indica de que se aparente, además de que ambas se regulan en el capítulo segundo de las servidumbres legales, lo que ya permite inferir un criterio restrictivo a los requisitos de necesidad de estas.

La STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 1991 ( ROJ: STS 4342/1991 - ECLI:ES:TS:1991:4342 ) indica que el acueducto civil, al no darse en tal litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma prescriptiva en consonancia con los artículos 537 y 538 CC , en razón a su uso permanente y continuo, o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, y expresa:

"El artículo 557 del Código Civil ' sólo contiene un concepto general de dicha servidumbre de acueducto, pudiendo darse, junto a las formas de practicar la misma para satisfacer intereses públicos - artículos 75 y 76 de la Ley de Aguas de 1879, en relación al artículo 46 de la nueva Ley de 2 de agosto de 1985 - y las que atienden a intereses privados, ambos en el ámbito y cauce de la actividad administrativa, aquellas servidumbres forzosas de acueducto para el servicio concreto de finca propia con el agua que se puede disponer, conforme a los preceptos artículos 557 a 561 del Código Civil , reputándose entonces como gravamen territorial continuo y aparente.

Esta clase de acueducto civil, al no darse en el litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma preceptiva, en consonancia con los artículos 537 y 538 del Código Civil , en razón a su uso permanente y continuo o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, supuestos que no encajan en la presente controversia.

El aprovechamiento y disfrute del agua de riego para la parcela de la sociedad recurrida tuvo su origen cuando se construyó el canal, mediante la apertura de una rudimentaria toma, la que a través de un pequeño orificio, en la parte inferior del cajero del cauce, permitía pasar la corriente ática necesaria a los fines de fertilización de las tierras a las que era destinada, sin haberse llevado a cabo ninguna obra constructiva en forma de cauce o canal o riego accesorio, como conductor del agua, y menos a través de fincas intermedias, que ni era indispensable, ni se constató hubiera existido así durante todo el tiempo del aprovechamiento.

Si bien en relación a la constitución por signo aparente, es trasladable al presente caso en que se pretende calificar la servidumbre de desagüe como de acueducto, y ser por ello aparente, la SAP Las Palmas, Civil sección 3 del 20 de noviembre de 2000 (ROJ: SAP GC 2814/2000 - ECLI:ES:APGC:2000:2814) niega que un desagüe enterrado sea un signo aparente (lo que confirma la STS en la sentencia copiada más abajo, que no altera tal calificación de no aparente), expresando:

"La servidumbre predial aparente, conocida por el padre de familia, de signo aparente, o de constitución tácita ha sido objeto de frecuente estudio por parte de nuestro más alto Tribunal pero para su reconocimiento la jurisprudencia ha venido exigiendo: a) La separación actual de los predios que venían perteneciendo a un solo propietario b) Existencia de un estado de hecho aparente de acuerdo con la pretendida servidumbre, entre ambos predios, fácilmente visible y evidente al servicio prestado c) Que el establecimiento del estado de hecho o signos demostrativos de la servidumbre lo hubiese sido por el propietario de ambos predios de tal modo que existiese al tiempo de separación de los fundos por enajenación de cualquiera de ellos ( SSTS de 5 de abril de 1906 , 6 de enero de 1932 , 10 de abril y 17 de diciembre de 1954 , 21 de mayo de 1970 , 21 de junio de 1971 , 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , 16 de mayo de 1991 ). Señala la demandada, como signo aparente que serviría de título para la existencia de la servidumbre de desagüe, el hecho, no discutido, de que el anterior propietario de ambas fincas construyera una piscina en la finca de demandado y que el desagüe de la misma lo hiciera a través de una tubería que partiendo del fondo de la piscina atravesara, subterráneamente la finca del actor para empalmar con la red de alcantarillado. Que dicha tubería no es visible se deduce no solo ya por el hecho de que ambas partes así lo manifiestan sino de la propia testifical prestada por Gabino el cual y después de ratificar su informe pericial, aportado por la demandada en su contestación a la demanda, señala que le no, consta el punto de partida de la tubería, así como también le consta el empalme de la misma con la red general de alcantarillado sin embargo presume, pues no es visible, que al estar en línea recta los anteriores puntos la tubería debe atravesar la finca del actor.

El verdadero título constitutivo de la servidumbre, ex art. 541 , surge de la voluntad de su creador ( STS 11/6/15 y 3/3/42 ), el cual se encuentra representado por la persistencia de un signo aparente en el momento de la separación de los predios ( STS 17/11/11 , 10/4/29 27/10/74 ), señalando la sentencia de 6/12/85 que " La constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo 541 CC , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicios entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciese a distintos propietarios, derecho real cuya creación de origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala- STS 3/7/82 , 7/7/83 y 27/9/84 , entre otras,-, por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma ". Por ello y no existiendo signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por la que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe, a la finca de la demandada, ( STS 30/10/59 , 21/6/71 y 3/7/82 , 30/5/86 y 29/6/88 ), el recurso debe prosperar y, en consecuencia, se declara que la finca del actor no está afecta a servidumbre alguna a favor del fundo de la entidad demandada, condenándose a ésta a que retire, a su costa, la tubería que[...]"

Y la STS, Civil sección 1 del 04 de junio de 2008 (ROJ: STS 2589/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2589) que confirma la anterior, indica:

"Cobra pues especial relevancia la notoriedad o evidencia de la existencia de servidumbre, al ser necesario que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, que es la que se ha estimado por el Tribunal de instancia. No concurre, circunstancia ésta de orden puramente fáctico, cuya apreciación corresponde a la instancia, siendo así que la Sala "a quo", tras valorar la prueba practicada, ha estimado que no existen signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, valoración que ha de ser respetada en esta sede casacional al no haberse producido impugnación de la valoración probatoria basada en error de derecho por infracción de regla legal tasada sobre la misma, no constituyendo tal suerte de impugnación la exposición de conclusiones de parte sobre la existencia de signos aparentes que evidencien la servidumbre (en contraposición a las alcanzadas por la Audiencia) en las que acomodar una alegada jurisprudencia favorable a las tesis de la parte recurrente, no siendo función de esta Sala, en definitiva, volver a valorar la prueba practicada para apreciar la notoriedad o evidencia de la servidumbre, salvo que aquélla sea impugnada en la debida forma antes expuesta, ya que la casación, como se ha dicho reiteradísimamente, no constituye una tercera instancia revisora de la prueba, por ser ello contrario a su verdadera función y finalidad, y no siendo procedente más valoración que la jurídica acerca de si los hechos fijados por la Sentencia recurrida merecen una calificación o un juicio de valor distinto del efectuado en la instancia ( STS 31 de diciembre de 1999 ). Por todo lo cual, el motivo ha de ser rechazado".

Además, como ya se expuso anteriormente, los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo nunca participaron en el proceso constructivo, por lo que a sus efectos el desagüe del edificio propiedad de BANCO SANTANDER, SA, no era aparente.

En consecuencia, en ausencia de signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor prestara un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, no puede hablarse de servidumbre continua y aparente.

Así, la servidumbre de desagüe, cuando este está enterrado, es por su propia naturaleza es una servidumbre continua no aparente, que conforme el art. 539 CC sólo puede constituirse por título, máxime en este caso en que BANCO SANTANDER, SA, no alega -ni acredita- haber facilitado a los propietarios del edificio sirviente a la fecha de la construcción de los edificios, planos que reflejasen tal servidumbre de desagüe que hubiera podido convertir en aparente un colector que sólo estuvo abierto en algún momento del inicio de la cimentación, quedando desde la construcción del edificio encima completamente oculta.

En consecuencia, la adquisición de servidumbre por prescripción también debe ser desestimada, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso y de esta pretensión de la reconvención, confirmándose lo al respecto resuelto en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Imposición de las costas de primera y segunda instancia.

La parcial estimación del recurso formulado por BANCO SANTANDER, SA, implica la parcial estimación de su reconvención y la desestimación de las pretensiones 1ª y 3ª de la demanda, lo que implica la estimación parcial de demanda y reconvención en la primera instancia, y conforme el art. 394,2 LEC no procede la imposición de costas.

En cuanto a las de esta alzada, establece la ley de enjuiciamiento civil, en su versión a la fecha de interposición de la demanda en 2022, que:

artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación.

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, tampoco procede la imposición de las costas.

De todo lo anterior y vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso y admisibilidad del mismo.

Por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila se dictó sentencia de 8-5-2025, aclarada por auto de 5-6-25, en su procedimiento ordinario nº 72/2023, que estimaba la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes y la inexistencia de una servidumbre de acueducto de la finca del local arrendado en favor del inmueble propiedad de la demandada BANCO SANTANDER, SA, condenando a esta a desconectar la red de saneamiento de este último inmueble al colector situado en la propiedad de los actores, a abonar 37.214,40 € en concepto de rentas debidas entre abril de 2022 y enero de 2023, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la sentencia y el pago de la cantidad de 3.721,44 € mensuales hasta el día en que tal demandada devuelva la posesión del inmueble a los actores habiendo independizado la red de saneamiento, con los intereses legales. También se desestimaba la reconvención formulada por BANCO SANTANDER, SA, absolviendo a los demandantes D. Ambrosio y D. Pelayo. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Recurre en apelación la parte demandada BANCO SANTANDER, SA, interesando que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, y estime su reconvención en el sentido de -lo que solo se detalla en el antecedente IV- otorgarse validez a la resolución del contrato de arrendamiento y acto de entrega de la posesión del local arrendado por ella realizados, y se declare la existencia de una servidumbre, lo que sustenta en que la sentencia ha incurrido en incongruencia o error en la valoración de la prueba.

Se fundamenta el recurso en que:

1º el juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento. La demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios, que no se reclama.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante .

2º En el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y yerra la sentencia al interpretar la prueba. Tratándose de convenciones verbales, al nada constar por escrito la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba porque:

i la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era lo que se hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos .

ii la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos como se puede inferir, por lo que yerra la sentencia pues la valoración del beneficio debe hacerse al momento de su construcción pues como admiten los demandantes es el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, no siendo creíble que no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar.

Ii i el consentimiento en cuanto a la construcción del desagüe litigioso sólo puede ser inferido de los hechos, y hubo de hacerse con consentimiento del propietario del predio sirviente porque, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo y por encargarse a la demandada la construcción.

Iv no se pueden calificar tales actuaciones como clandestinas cuando existía acuerdo para la construcción de los edificios.

La conclusión es que existió acuerdo para hacer el desagüe litigioso por debajo del inmueble de los recurridos y, a mayores, han recibido como contraprestación una renta durante 50 años .

La incongruencia se muestra en que el arrendamiento solo era de un local dentro del edificio de los demandantes y parte en el edificio de BANCO SANTANDER, SA, por lo que el deslinde no es de los edificios, y el desagüe no es del local sino que del edificio, siendo D. Ambrosio y D. Pelayo quienes encargaron/delegaron en BANCO SANTANDER, SA, a construcción de su edificio.

3º Error y/o incongruencia en la valoración de la prueba, al ser incorrecta por lo expuesto la del juez de instancia, no existiendo impedimento para un pleno conocimiento en la segunda instancia porque: 1º la de instancia no resulta suficientemente expresada y es en algún extremo inexistente; 2º la valoración es arbitraria, injustificada y contraria a las reglas del sentido común.

4º De estimarse el recurso las costas de la instancia deben imponerse a la recurrida y las de la apelación a quien se oponga.

Se opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninfguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua . Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

2º La inferencia realizada por la recurrente de la existencia de conocimiento y consentimiento a la servidumbre de desagüe no es lógica ni razonable, máxime cuando el edificio de D. Ambrosio y D. Pelayo lo hizo el banco, por lo que aquellos no tenían la posesión de su solar y el padre de D. Ambrosio y D. Pelayo no tenía acceso a la misma, no siendo cierto que la servidumbre sea beneficiosa al predio sirviente; la obra sí fue clandestina porque, siendo el banco el que realiza la obra de los tres edificios, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) y no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé una tubería en salida a calle de 5 metros de longitud en dos tramos, lo que demuestra que cada local tendría su acometida a vía pública, pues desde el local de la Plaza del Ejército hay muchos más metros, por lo que la previsión era acceso a las respectivas redes de saneamiento municipal desde cada respectiva fachada , siendo a la demandada/recurrente a la que correspondía probar el consentimiento de los demandantes.

En cuanto a la admisibilidad del recurso, han de desestimarse las alegaciones de la apelada porque el recurso sí cumple los requisitos exigidos por el art. 458 LEC y, aunque de forma un tanto confusa en los argumentos, sí se mencionan los pronunciamientos concretos de la sentencia se impugnan y qué fundamentos de la misma considera erróneos. Además, tal inadmisibilidad debe interpretarse con carácter restrictivo en aplicación del principio pro actione.

SEGUNDO.- Recurso sobre el contrato de arrendamiento y lo pactado; interpretación de los contratos.

Las acciones acumuladas tanto en la demanda como en la contestación son acciones de naturaleza totalmente dispar, al ser una de ellas contractual y la otra de naturaleza real, que habrían nacido, en su caso, de actos de los litigantes distintos entre sí y sin relación alguna, y deben por ello ser analizadas de manera autónoma.

1.Las alegaciones de las partes.

En cuanto a la acción contractual sobre el contrato de arrendamiento y la pretendida eficacia de su resolución y entrega de la posesión unilaterales de BANCO SANTANDER, SA, con la consecuente obligación de reintegro de la fianza, se fundamenta el recurso de apelación, en que:

El juez a quo yerra porque el contrato de arrendamiento litigioso prevé que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, y no existe vinculación a lo anterior con obligaciones de reforma u obra, como se indica en el anexo al contrato de 1-3-2016 (doc. 8 demanda) que sólo lo condiciona al preaviso de dos meses de antelación, con consecuencia de pago de la renta sólo por el tiempo de ocupación efectiva. El preaviso se cumplió con comunicación del inicio de las obras de adecuación y deslinde, y al ser unilateral no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto. Las bajantes ya estaban fijadas con carácter previo al contrato de arrendamiento.

El acta de deslinde suscrita el 29-9-2020 no contempla que BANCO SANTANDER, SA, tuviera que independizar la red de saneamiento, no existiendo pacto al respecto, y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio. Yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina , máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio .

La ocupación efectiva solo duró hasta terminarse las obras de deslinde, sin que exista prueba de la posterior alegada por la demandante.

Opone la parte apelada D. Ambrosio y D. Pelayo , interesando que se confirme la sentencia y se argumenta:

1º la recurrente da su versión de los hechos sin explicar en qué se ha equivocado el juzgador de instancia al valorar la prueba ni cita de precepto legal infringido.

2º el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a reslizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, siendo novado en 1-6-2007 y 1-3-2016 que nada dijeron sobre ejecución de obras.

Es cierto que BANCO SANTANDER, SA, comunicó el 17-7-2019 su voluntad de resolver el contrato y devolverlo el 31-10-2019 pero no lo ha devuelto porque:

- No comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado e proyecto el 25-6-21,

- Po rque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022

Los actos propios de BANCO SANTANDER, SA, que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna.

Una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales [pero con BANCO SANTANDER, SA no se pacta nada nuevo] y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua [ que no cada edificio]. Hubo requerimientos de D. Ambrosio y D. Pelayo a BANCO SANTANDER, SA porque no se había desconectado la red de saneamiento del edificio, a lo que esta se negó, cruzándose diversos correos discrepantes.

También antes de valorarse la prueba han de ponerse de manifiesto las respectivas pretensiones y sus fundamentos en derecho, pues las declaraciones y condenas antes reflejadas y acogidas en la sentencia ahora recurrida, se sustentan no solamente en el contrato de arrendamiento y el pago de la renta, como pretende la recurrente, sino que en la fundamentación jurídica de la demanda se indica que:

"se ejercita acción contractual tendente a exigir la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del Banco arrendatario, al amparo del artículo 1101 CC en relación con los arts. 1091, 1098, 1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1542, 1543, 1555.1º, 1556, 1561 y demás concordantes del Código Civil", y alegándose que "el Banco demandado ha dejado de pagar la renta convenida con el pretexto de haber resuelto el contrato de arrendamiento que le vincula con los actores mediante una declaración unilateral, sin haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio, tanto pluviales como del abastecimiento de aguas y saneamiento, por el local de los demandantes y, además, sin haber dejado de ocupar el local, utilizando otro juego de llaves y entrando en el mismo, sin conocimiento muchas de ellas, ni consentimiento de mis mandantes, meses después de la supuesta resolución [...] La obligación de reponer las cosas a su original estado deviene, por tanto del contrato de arrendamiento [...] además el proyecto contempla en la página 118 la ejecución de un colector de saneamiento y proyectan 30 mts. líneales, lo que se corresponde con 10 ml para cada uno de los tres locales [...] el Banco demandado suscribió un acta de deslinde [...] no sólo no procedía la resolución del contrato de arrendamiento ante el incumplimiento del Banco demandado, pues no había independizado todos los servicios de los tres locales -falta el de saneamiento del local de mis mandantes-, sino que, pese al depósito de las llaves, las siguió conservando y meses después -el 31 de agosto, al menos- continuaba entrando en el local; mayor prueba de ocupación no cabe, pues nada dijo a mis mandantes, demostrando con sus propios actos que no había resuelto el contrato [...] esta parte insta la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en los preceptos invocados y en el artículo 1.124 del Código Civil, reclamando, además, el resarcimiento de daños y abono de intereses.[...]

5.2. Y, en segundo lugar, esta parte ejercita una acción negatoria de servidumbre de acueducto, [...] ha pactado deslindar los locales e independizarlos [...] e igual que independiza los locales, impidiendo el paso de unos por otros, también ha de hacerlo con el saneamiento[...] y, en segundo, lugar porque así lo exigen los artículos 586 y 559 del Código Civil [...] .

También ha de concretarse la petición de la recurrente, dado que en el recurso se recoge en el antecedente IV en unos términos distintos de los recogidos en el suplico de la reconvención -y debe recordarse que no es posible alteración alguna en esta segunda instancia a las pretensiones ni hechos planteados en la primera instancia-, por lo que ha de entenderse que su pretensión es la siguiente:

(i) Qu e se declare válida y eficaz la resolución y/o desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento de fecha 1-agosto-2001 operado por Banco Santander SA, condenando a los demandantes reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, con los efectos pactados (devolución de la fianza prestada por importe de 3.005,06€) con más los intereses.

(ii) Qu e se declare la existencia de servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de Banco Santander SA sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000, librándose los oportunos mandamientos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y, de conformidad con los hechos de la contestación/reconvención y para destacar exclusivamente lo que es ahora objeto de debate, tales pretensiones serían que: i) el contrato de arrendamiento litigioso ya está resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, o bien desde la comunicación que se hizo en julio/2019 -el 17-7-2019 que admite la recurrida- (doc. nº 9 demanda), bien desde abril/2022 (doc. nº 34 demanda), y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses, lo que a su vez implica que ninguna renta está pendiente de pago, porque no resulta contractualmente obligatorio el independizar la red de saneamiento, porque no se acordó actuar en tal sentido en el acta de deslinde.

Y ii) la existencia de servidumbre de acueducto [en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes] para desagüe o evacuación de saneamiento que existe desde la construcción de los inmuebles como servidumbre voluntaria de acueducto, porque la red de saneamiento que se ejecutó lo fue para ambas propiedades por su mayor facilidad y menor coste, lo que favorecía a ambos propietarios económicamente, mediando en este punto el acuerdo de todos. En cuanto a tal acuerdo, se dice que es evidente que la construcción de la red de saneamiento hubo de hacerse con el expreso consentimiento del propietario del predio sirviente puesto que, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo ya que discurre por debajo de su construcción, existiendo además, registros al respecto en su propiedad, siendo el contrato verbal perfectamente válido. Se añade también que la servidumbre litigiosa es de acueducto, que es continua y aparente y también cabría haber sido adquirida por prescripción de veinte años.

Y de ello ha de rechazarse ya de plano la alegación de la recurrente de que la demandante no emitió facturas por la renta desde abril de 2022 y que estas no pueden ser tomadas como sinónimo de indemnización de daños y perjuicios porque no se reclama, porque de lo antes analizado, precisamente sí se reclama tal indemnización por la ocupación, tomándose el valor de la última renta para fijar su importe mensual.

2.La valoración de la prueba en la segunda instancia.

Con carácter previo han de rechazarse las limitaciones a la valoración de la prueba en esta segunda instancia alegadas por la recurrida, porque el conocimiento en esta segunda instancia es pleno sobre todo lo actuado en los límites de lo recurrido, por lo que la valoración de la prueba en esta segunda instancia, es plena y libre también.

En este sentido, la STS de 18 de mayo de 2015 ha declarado sobre la valoración de prueba en segunda instancia:

" Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Igualmente, la SAP de Ávila de 7-5-2024(nº 93 rec 104/24 ) expresa:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , la cognitio en segunda instancia es plena, sólo limitada por los motivos de recurso (tantum devolutum quantum apellatum), porque a través del recurso de apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia. El Tribunal de apelación, por tanto, está habilitado para valorar la prueba practicada en primera instancia, pudiendo apartarse de la valoración realizada por el órgano a quo, bastando con que la nueva valoración aparezca debidamente justificada".

3.La jurisprudencia sobre la interpretación contractual.

Con carácter previo resulta conveniente reflejar la vigente doctrina jurisprudencial que es constante en que en la interpretación contractual el principio prioritario es el de la común voluntad de las partes, en principio acorde con la literalidad del contrato -aunque no con la estricta gramática de lo expresado en una interpretación sistémica de la totalidad del contrato- contenido en el artículo 1281,1º del código civil, y las disposiciones contenidas en los artículos 1282 a 1288 deben utilizarse para interpretar el mismo sólo cuando la literalidad no basta, concluyéndose con la regla de que en la interpretación de las cláusulas contractuales no puede favorecerse a la parte que ocasionó la oscuridad y que la duda debe resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses, como indican los arts. 1288 y 1289 del código civil.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 03 de junio de 2016 (Sentencia: 365/2016 | Recurso: 49/2014 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 2566/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2566), reiterando un asentada doctrina jurisprudencial sobre las reglas de interpretación de los contratos, recoge :

"SEGUNDO.- [...] 4. Por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Respecto de las directrices y criterios de interpretación de los contratos esta Sala, con carácter general, en las SSTS de 29 de enero de 2015, núm. 27/2015 y de 25 de abril de 2016, núm. 274/2016 , tiene declarado lo siguiente:

«[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

»i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

»La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

»Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )».

En este mismo ámbito de la interpretación de los contratos esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), ha destacado, entre otros aspectos, la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto contractual proyectado."

Recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 29 de enero de 2015 (Sentencia: 27/2015 | Recurso: 103/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO. ROJ: STS 835/2015 - ECLI:ES:TS:2015:835) la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia (el subrayado es propio), reiterada por la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 (Sentencia: 274/2016 | Recurso: 2719/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO- ROJ: STS 1792/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1792):

"2. Proceso interpretativo: Directrices generales .

Con carácter general debe indicarse que todo fenómeno interpretativo tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración. Esta labor, con la debida diferenciación, puede proyectarse sobre la formulación abstracta de un deber jurídico, supuesto de la interpretación normativa, o bien, sobre la interpretación de concretas declaraciones de voluntad, supuesto de la interpretación negocial. Pero, en cualquier caso, y esto es lo relevante, debe precisarse que la labor del intérprete no puede realizarse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que, por el contrario, su labor está sujeta a las reglas de hermenéutica que exige el proceso interpretativo. Con ello, se pone de relieve que no sólo se incumple esta exigencia cuando la interpretación se realiza de un modo arbitrario, prescindiendo de cualquier regla o criterio hermenéutico al respecto, sino también cuando el desarrollo del curso interpretativo, aunque presentando visos de razonabilidad, se aparta del proceder lógico-jurídico que se deriva de los criterios o reglas que informan el proceso interpretativo.

Pues bien, en este contexto, y con relación a la interpretación de los actos y negocios jurídicos, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado de establecer una suerte de directrices acerca del fenómeno interpretativo que conviene tener en consideración. En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermeneútico de la totalidad , artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación , y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual ".

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación , sino también como un auténtico principio general del Derecho; [ STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 )]. Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: "Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o "favor contractus". Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermeneútico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica".

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )."

TERCERO.- Valoración de la prueba. Pactos sobre resolución contractual unilateral a instancia del arrendatario y sobre la entrega del local.

1, La resolución contractual y la entrega.

Han de analizarse en primer lugar los pactos perfeccionados entre las partes sobre la resolución y la entrega bajo las premisas antes apuntadas de que al interpretarse el contrato debe buscarse la intención común de los contratantes considerando la totalidad del contrato como una unidad lógica y en relación al objeto contractual proyectado.

Por una parte, no se discute ni es discutible de la simple lectura del contrato que, como alega la recurrente, el contrato de arrendamiento vigente, de 1-8-2001 que sustituye y anula los anteriores de 28-4-1971 y 21-11-1973, y con novación en 2007 -que en nada afecta- y el 1-3-2016 (docs. 4, 7 y 8 demanda) , prevé en sus cláusulas primera de la última novación y 2,3 del primero citado que BANCO SANTANDER, SA, puede resolverlo o desistir unilateralmente, sin otro requisito que un preaviso de dos meses y sin indemnización, con la expresa previsión de abonarse la renta sólo por el tiempo de su ocupación efectiva. Tampoco se discute que tal preaviso se cumplió (doc. 9 demanda) y aunque la entrega realizada fue muy posterior a la inicialmente indicada de 31-10-2019, ello no es relevante al efecto discutido, porque la arrendadora admite que cobró puntualmente las rentas durante las tareas previas a la entrega por las pactadas obras de adecuación y deslinde de los locales.

Argumenta la recurrente además que, conforme a lo pactado, no existe vinculación a tal resolución con obligaciones de reforma u obra y que al ser unilateral [la resolución] no puede condicionarse la entrega del local a nada, no existiendo tal pacto.

Frente a ello, opone la apelada que el contrato de 1-8-2001 en su cláusula quinta facultaba a BANESTO a realizar obras conviniendo las partes que debía dejar el local reparado respecto a los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los elementos colindantes actuales y futuros, y que en el acta de deslinde sentaron las bases para acotar con mayor exactitud tales requisitos de la entrega, acordando que cada local debía quedar con sus acometidas de suministros independientes y que en caso de existir servidumbres en el saneamiento se reflejarían en el documento y plano adjunto y se decidiría, no reflejándose porque no se conocía ninguna, aunque una vez comenzadas las obras se descubrió la tubería de saneamiento que pasaba por debajo del local de D. Ambrosio y D. Pelayo y levantaron actas de las visitas de obra recogiendo que se debían independizar las bajantes evitando las servidumbres a otros locales y recogiéndose en el proyecto que cada local debía quedar con evacuación de agua , que al no cumplirse no puede entenderse entregado el local por no adecuarse a lo pactado.

En cuanto al acta de deslinde, alega BANCO SANTANDER, SA que esta no contempla que tuviera que independizar la red de saneamiento y por eso no se recogió en el proyecto de adecuación y deslinde de locales, que no se refiere a las bajantes ni colectores del edificio, y que yerra el juez al interpretar lo dicho por la arquitecta de las citadas obras Dª Agustina, que solo se refirió a las de acometidas de aguas para cada local, que es distinto de las de desagüe de cuya independencia no habló Dª Agustina, máxime teniendo en cuenta que los edificios se proyectaron como uno solo , máxime cuando el alquiler era solo del local y no del edificio.

De ello, se centra el debate en si se pactó en el contrato y en el acta de deslinde que el acto jurídico de entrega válida quedó vinculado a la realización de obras sobre el sistema de desagüe del edificio colindante -propiedad de BANCO SANTANDER, SA-, lo que niega esta, alegándose en la demanda que para que tal entrega fuera válida la arrendataria debería haber cumplido previamente las obligaciones que había contraído de retirar, desconectar o condenar la tubería de saneamiento por la que desaguan las aguas de su edificio por el local de los demandantes y que la obligación de reponer las cosas a su original estado deviene del contrato de arrendamiento.

Y ello exige interpretar lo pactado, porque sólo eso será exigible en virtud de la acción contractual que ahora se examina, pactado tanto en el contrato, como en el acta de deslinde que vino a ser una interpretación auténtica de las obligaciones contractuales en el concreto contexto de la entrega.

2, Interpretación de lo pactado y conclusión.

En cuanto al contrato de arrendamiento, cierto es que prevé en el último párrafo de su cláusula 5,4 que el arrendatario se comprometió a:

- dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos, y

- totalmente cerrado con los colindantes, para el caso de haberse unido con otros locales colindantes, en los términos autorizados por el pacto 5,2.

Y en el acta de deslinde de 29-9-2020, además de la recuperación del patio central, con las consiguientes obras para levantar los muros con ventanas y ejecutar el saneamiento de la recogida ed las aguas pluviales de tal patio, se recoge en el pacto IV que cada local deberá quedar con sus acometidas de suministros independientes, hechas desde cada uno de los edificios y con contador.

Y además, se pacta [dentro del epígrafe de las acometidas] que:

"- En caso de existir servidumbres en el saneamiento, estas tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse en el momento en el que se conozcan las instalaciones afectadas. Una vez conocidas las servidumbres se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones. En este último caso, es decir, si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

En primer lugar es importante destacar que, tal como alega la recurrente, el objeto del contrato de arrendamiento es exclusivamente el local comercialsito en las plantas baja y primera del edificio de la calle Comandante Albarrán nº 6, de Ávila. Igualmente, la finalidad del acta de deslinde, descrita en el párrafo segundo del exponen II y en III, es acotar con exactitud las líneas de segregación para levantar los muros divisorios de los locales unidos por la arrendataria [el local de los demandantes reconvenidos objeto de este procedimiento, el de la calle Comandante Albarrán nº 4 propiedad de un tercero y el de la plaza del ejército nº 3 propiedad de la demandada reconviniente].

Es decir, el objeto de la voluntad común que se plasma alcanza sólo el ámbito de los locales comerciales; en consecuencia, y conforme a las reglas interpretativas antes reflejadas, todo lo que exceda de tal objeto de los locales comerciales habrá de estar pactado de forma expresa y terminante.

Y, tal como alega la recurrente, no existe ni en el contrato ni en el acta de deslinde pacto alguno aceptado por BANCO SANTANDER, SA, que vincule la entrega de los locales a hacer previamente obras en el saneamiento de su edificio, pues no se ha acreditado por la demandante/apelada que se perfeccionase tal pacto y el mismo no consta adoptado en el acta de deslinde, en la que sólo se realiza una hipotética previsión a futuro totalmente abierta, para el supuesto de "En caso de existir servidumbres en el saneamiento"respecto de las que se acuerda que "tienen que quedar reflejadas en el correspondiente documento y plano adjunto que deberán elaborarse"cuando "se conozcan las instalaciones afectadas"tras lo que "se tomará la decisión de mantenerlas o no quedando abierta la posibilidad de que se puedan independizar las instalaciones"y que "si se decide independizar las instalaciones, se tiene que hacer la obra con el resto de la reforma".

Y ni se alega ni se acredita que tales servidumbre en el saneamiento quedaran reflejadas en el documento con plano adjunto, ni que se adoptara la común decisión de independizar las instalaciones.

En conclusión, no existe pacto contractual válidamente adoptado que obligara a BANCO SANTANDER, SA, a realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio por el local de D. Ambrosio y D. Pelayo para que pudiera procederse a la válida entrega del local.

Y tal obligación contractual no pudo nacer de las actas de visita de obra (doc. 12 demanda) como también se indica por la apelada, porque tal acta no está firmada por BANCO SANTANDER, SA, cuyo representante ni siquiera participó en la visita dado que no consta entre los asistentes, y porque, aunque se indica que "se deberán localizar las acometidas para independizar bajantes, evitando las servidumbres de paso a otros locales" este apunte no cumple lo pactado por todos en el acta de deslinde antes analizado.

Tampoco puede compartirse que la existencia de tal obligación de BANCO SANTANDER, SA, de realizar las obras de independizar el saneamiento o desagüe de las aguas de su edificio se acredite de la testifical practicada en el juicio, porque ninguno de los testigos representa a BANCO SANTANDER, SA, por lo que no puede asumir obligaciones en su nombre, y además porque D. Evaristo contesta que lo convenido fue para la segregación, y que totalmente independientes a las preguntas de las acometidas y los servicios, siendo global y genérica esta pregunta y bien podía referirse la respuesta a las acometidas y saneamiento de cada local, terminando por decir que de la servidumbre no sabe detalles porque sólo sabe lo que le comentó D. Ambrosio; y tampoco se comparten la interpretación y conclusiones que realiza la apelada de la testifical de Dª Agustina, que indica que en su proyecto detalló las bajantes y recogida de aguas del espacio del patio que había que entroncar con el colector existente, y del resto se limita a describir el proyecto del edificio original [de lo que luego se hablará] y de que efectivamente cada edificio tiene que tener una acometida de saneamiento y es evasiva no negando que había previsto en su proyecto la evacuación al colector municipal, proyección esta conforme a la legalidad que no implica que BANCO SANTANDER, SA, hubiera aceptado la obligación citada inicialmente y además la vinculase a la válida entrega del local.

Y no se discute que las obras de dejar el local reparado respecto de los desperfectos ocasionados al desmontar los elementos fijos y totalmente cerrado con los colindantes se realizaron correctamente, lo que además acredita la documental 10 de la demanda y la testifical de la arquitecta que asumió la dirección de su ejecución Dª Agustina.

Por último, alegan los apelados que BANCO SANTANDER, SA no ha devuelto el local porque no comenzó las obras de adecuación del local y deslinde hasta entrado el año 2021 siendo visado el proyecto el 25-6-21, lo que resulta indiferente al debate porque la reconvención de esta data la entrega posteriormente, y alega también que no cesó la ocupación porque entraron en el local al menos en dos ocasiones hasta el 31-8-2022.

De esta última fecha, no se indica la existencia de prueba alguna, pues la documental aportada (doc. 35-40 demanda) acredita que efectivamente el 3-5-2022 el local fue abierto por un operario de obras; sin embargo, tal puntual acción no puede considerarse prueba de continuarse una efectiva ocupación del local, pues además de ser puntual y realizarlo un tercero ajeno al banco, podría deberse a muchas causas, como la retirada de herramientas, el cierre de las llaves de paso, etc., por lo que también este argumento debe ser desestimado.

La prueba acredita que fueron múltiples los intentos de BANCO SANTANDER, SA, de entregar la posesión desde el 15-3-2022 en que manifestó formalmente su voluntad de entrega, advirtiendo expresamente que de no aceptarse por el arrendador se realizaría una entrega de llaves notarial, lo que efectivamente llevaría a cabo con acta de 26-4-2022 notificada a los demandantes el 5 siguiente (doc. 20, 23, 25 y 34 demanda) de lo que ha de concluirse que, tal como alega BANCO SANTANDER, SA, la válida entrega del local y la ocupación efectiva del mismo se realizó en marzo de 2022, lo que conoció la propiedad en tal mes aunque el acta se formalizase al mes siguiente?, y ha de considerarse que la entrega desplegó su eficacia en marzo de 2022 y el local estaba entregado desde abril de 2022 como se pide en la reconvención, con efectos que han de tenerse por eficaces a 1-4-22, aunque la notarial se formalizase después, por lo que no procede tampoco la renta de abril.

En consecuencia, ha de estimarse en este punto el recurso y el apartado primero de la reconvención, debiendo declararse que el contrato de arrendamiento litigioso quedó resuelto, a instancias de BANCO SANTANDER, SA, en virtud de la facultad pactada de resolverlo/desistir unilateralmente, desde abril de 2022, y procede la devolución de la fianza prestada de 3.005,06€ con los intereses legales establecido en el art. 34 LAU a devengarse desde el 1-5-2022, lo que a su vez implica que debe desestimarse la pareja pretensión primera y tercera de la demanda, pues no puede resolverse un contrato que ya estaba resuelto a la interposición de la demanda, ni procede la indemnización reclamada porque tuvo el local a su disposición desde abril de 2022.

CUARTO.- Constitución de servidumbre voluntaria en interés privado; marco legal y jurisprudencia.

La segunda acción discutida es de servidumbre, interesando la recurrente en el antecedente IV que se declare la existencia de una servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca propiedad de BANCO SANTANDER, SA, sita en la DIRECCION001 de Ávila, gravando la finca propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo sita en la DIRECCION000.

Frente a ello, D. Ambrosio y D. Pelayo, ejercitada en el apartado 2º de la demanda, piden que se declare que tal conexión de la red de saneamiento vertical y horizontal del edificio propiedad del BANCO SANTANDER, SA, al edificio propiedad de D. Ambrosio y D. Pelayo, vulnera lo dispuesto en los artículos 586 y 559 del Código Civil, solicitando la condena a estar y pasar por tal declaración y a desconectar su red de saneamiento del colector de su edificio.

Los motivos y argumentos de la parte recurrente BANCO SANTANDER, SA, se sustentan en el título ostentado por la misma, lo que hace conveniente analizar los requisitos para la estimación de esta acción, si bien con la peculiaridad, que se introduce conforme al principio de iura novit curiaestablecido en el art. 218 LEC, que resulta más específico hablar de la servidumbre de desagüe de edificios de los arts. 586 a 588 del código civil (en adelante CC) , por ser tal la finalidad de la conducción discutida en el procedimiento y que por su propia naturaleza va enterrada y no está a la vista de las partes, que de la de acueducto, regulada en el código civil como el derecho a hacer pasar el agua, ya para servirse de ellas como en la filtración o caída en los arts. 557 a 561, destacándose que ambas están reguladas en el capítulo II de servidumbres legales, es decir, de constitución forzosa si se dan los presupuestos legales exigidos para ello, siendo en caso contrario de constitución voluntaria y regulada en el capítulo III en los arts, 594 y ss, que se adquiere por título o prescripción. Y no supone incongruencia porque en la demanda se citan expresamente los arts. 559 y 586 CC y porque de su propia naturaleza y carácter de enterrada se refiere a la de desagüe.

La STS, Civil sección 1 del 08 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2242/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2242 ) confirma la interpretación realizada en la instancia sobre la necesidad a efectos de constitución de servidumbre forzosa de desagüe, que debe realizarse conforme a la realidad social al día de hoy y de principios rectores sobre política de salud y medioambiente recogidos en los arts. 43 y 45 CE, concluyendo que el art. 588 CC exige el enclavamiento de la casa donde se encuentra el patio o corral entre otras casas y que no sea posible dar salida de las aguas a la red pública de saneamiento, situación fáctica esta que enlaza con el concepto de la necesidad como requisito previo para exigir la servidumbre forzosa de desagüe de inmuebles, ahora extendida a edificios.

Por otra parte, la SAP de Madrid, Civil sección 12 del 29 de septiembre de 2025 ( ROJ: SAP M 12717/2025 - ECLI:ES:APM:2025:12717 ) reproduce la jurisprudencia conforme a la que el pacto para constituir una servidumbre de desagüe por interés privado exige contraprestación y, de ser a título gratuito, es decir, sin contraprestación, exige que la autorización figure en escritura pública, expresando la sentencia:

"la parte actora sustenta la existencia de la servidumbre voluntaria en el documento 4 de su demanda, consistente en la comunicación que el 9 de enero de 2018 le dirige a la actora a la entonces propietaria del inmueble objeto de autos, en la que autoriza a los operarios de ésta "a proceder a reparar y sustituir las bajantes que transcurren por el forjado entre nuestra propiedad ( DIRECCION001), como ya hicimos este año recién pasado, para el NUM000, según lo acordado por los comuneros, el pasado 1 de junio de 2017".

Por tanto, de tal comunicación, que entiende el actor que constituye el título de constitución de la servidumbre, se desprende que la autorización para instalar las tuberías de desagüe en el piso adquirido posteriormente por los demandados se realizó sin recibir contraprestación, es decir de forma gratuita, por lo que, según la doctrina jurisprudencial, se trata de una donación que, para producir efectos, ha de figurar en Escritura Pública, al tratarse de un acto de liberalidad sobre un bien inmueble, el cual queda sujeto a las formalidades legalmente exigidas para la donación de tales bienes, entre las que se encuentra el otorgamiento escritura pública con carácter constitutivo, tal y como establece el artículo 633 del Código civil .

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 990/2025, de 23 de junio :

"La sentencia 948/1993, de 20 de octubre , cuya doctrina fue reiterada por la núm. 975/93, de la misma fecha, ya dejó sentado que el negocio jurídico creador de una servidumbre se rige igualmente por el principio de causa del art. 1274 del CC y que, no probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese recibido remuneración alguna al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio debía considerarse realizado a título de liberalidad. En tal caso, el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva.

"En esta misma línea se pronuncia la sentencia 1063/2003, de 18 de noviembre , que recuerda que, incluso cuando se haya probado un acuerdo verbal entre los promotores de dos edificios -en ese caso, para la evacuación de aguas a través de una tubería-, no cabe concluir sin más que se haya constituido jurídicamente una servidumbre si no consta contraprestación alguna. Como advierte expresamente dicha resolución, de tratarse de una liberalidad, la constitución de la servidumbre habría requerido escritura pública, conforme al citado artículo 633. Así lo declaran también con total claridad, entre otras, las sentencias 773/2013, de 10 de diciembre , y 724/2010, de 11 de noviembre , que insisten en que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es un acto de liberalidad sujeto a los requisitos de forma exigidos para las donaciones de inmuebles, entre ellos la escritura pública, sin la cual el acto carece de validez.

"Más recientemente, la sentencia 390/2014, de 11 de julio , que conoció de un recurso interpuesto en un caso relativo a una acción negatoria de servidumbre, reitera esta doctrina. Aunque no entra a resolver el motivo fundado en la ausencia de escritura pública por haberse estimado el primero, deja constancia de que, si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandi y aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido"".

QUINTO.- Prueba sobre la constitución de servidumbre por título.

Argumenta la recurrente en primer lugar que en el desagüe litigioso existe servidumbre en favor del inmueble de la demandada y gravando el de los demandantes, y que tratándose de convenciones verbales la dificultad probatoria es máxima pero existe prueba, que la parte infiere de que la construcción de ambos inmuebles coincidió, siendo posterior el de los demandados porque su declaración de obra nueva es de 29-7-1974 y consta que linda con el inmueble de BANCO SANTANDER, SA, cuyo proyecto es anterior de octubre de 1971, y si existía arrendamiento en 1971, era que lose hacía en el solar de los actores era evidente y conocido por estos.

Desde ya puede adelantarse que este argumento es contradictorio con su propio documento 1, que es un único proyecto para la construcción de los dos edificios, con documental autorizando la obra por licencia de 17-6-1972 a instancia presentada el 7-6-1972 sólo por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, habiéndose aprobado previamente la obra, pendiente de aprobarse el proyecto, por decreto de 29-11-1971 y aprobación de 14-4-1972, y siendo sólo tal banco -ahora BANCO SANTANDER, SA- la proyectista y quien realiza el encargo al arquitecto, de lo que se acredita que ambos edificios se construyeron por tal parte simultáneamente, y sin que se haya acreditado intervención alguna de D. Ambrosio y D. Pelayo ni sus causantes en ninguna fase de tal proceso constructivo.

Y de ello, también debe rechazarse su argumento de que la red de saneamiento que se ejecutó favorecía a ambos propietarios económicamente, y también se rechaza que se haya acreditado que sobre tal punto existiera el acuerdo de todos, al ser sólo el banco el que realiza la obra de los 3 edificios, por lo que cualquier rebaja en los costes sólo puede favorecer, salvo pacto que no se acredita, al constructor.

Y es perfectamente creíble que los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo no supieran nada de la construcción de la que se iban a lucrar porque no se ha acreditado el contrato que dio lugar a tal construcción por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO de un edificio de los reconvenidos, por lo que no ejecutando estos ninguna fase de tal proceso constructivo, no está probado que tuvieran conocimiento del proyecto ni acceso físico a las obras, que, a los efectos discutidos, sí se pueden calificar de actuaciones clandestinas.

Y ninguna prueba ha desplegado BANCO SANTANDER, SA, que pueda acreditar, ni tan siquiera indirectamente, la existencia de un título constitutivo de servidumbre, limitándose a formular en su reconvención conjeturas -que denomina inferencias- que han quedado totalmente ausentes de prueba.

También debe rechazarse que D. Ambrosio y D. Pelayo hayan recibido como contraprestación a la servidumbre una renta durante 50 años pues obviamente la misma lo fue por el uso y ocupación del local propiedad de aquéllos por parte de BANCO SANTANDER, SA.

Y siendo gratuita la eventual servidumbre, carecería de título también por falta de escritura pública en su constitución -que se admite por la reconviniente no existe- porque, como antes se analizó, la jurisprudencia exige que en tal caso deben cumplirse los requisitos formales de la donación, y si el gravamen se impuso a título gratuito y no consta escritura pública que recoja el acuerdo con animus donandiy aceptación por parte del donatario, no cabe entender jurídicamente constituido el derecho real pretendido.

La mención a la incongruencia es ajena a la servidumbre, por referirse al arrendamiento del local y no del edificio.

Además, como oponen los reconvenidos/recurridos, la red de saneamiento no figuraba en el proyecto ni en los planos (doc. 1 demanda reconvencional) , como declara en su testifical la arquitecta Dª Agustina, quien los consultó en el ayuntamiento, diciendo que en aquellos tiempos los proyectos no se detallaban como actualmente y BANCO SANTANDER, SA, no ha aportado prueba pericial que indique su inclusión en tal proyecto, ni se aprecia de su mera lectura, pues no consta ni en el pliego de condiciones, y el documento "estado de mediciones" en la página 56 prevé en el apartado 2-1 apertura de zanjas con salida a calle varias de 5 metros de longitud y un total de 42 ms., lo que implica que cada edificio tendría su acometida a la vía pública, como indica Dª Agustina que debía haber sido conforme a la legalidad.

En consecuencia, tal argumento del recurso debe ser desestimado, confirmándose lo argumentado al efecto en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Constitución de servidumbre por prescripción.

Si bien sólo se menciona en el previo IV, ii que la servidumbre fue "o adquirida" y se menciona en la alegación segunda V el transcurso del tiempo, sin mayor argumentación en el recurso, alegó también la reconviniente la existencia de servidumbre por prescripción por el transcurso de 20 años por tratarse la servidumbre de acueducto, se dice, y ser esta por ley continua y aparente, como indica el art. 561 CC.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que, aunque obviamente ambas han de servirse de una canalización o tubería, la servidumbre de acueducto y el art. 561 que la califica de continua y aparente, se regulan en la sección segunda de servidumbres en materia de aguas, y la servidumbre de desagüe de los edificios, que es propiamente la que es objeto de debate, se regula en la sección sexta bajo tal denominación, y respecto de esta nada se indica de que se aparente, además de que ambas se regulan en el capítulo segundo de las servidumbres legales, lo que ya permite inferir un criterio restrictivo a los requisitos de necesidad de estas.

La STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 1991 ( ROJ: STS 4342/1991 - ECLI:ES:TS:1991:4342 ) indica que el acueducto civil, al no darse en tal litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma prescriptiva en consonancia con los artículos 537 y 538 CC , en razón a su uso permanente y continuo, o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, y expresa:

"El artículo 557 del Código Civil ' sólo contiene un concepto general de dicha servidumbre de acueducto, pudiendo darse, junto a las formas de practicar la misma para satisfacer intereses públicos - artículos 75 y 76 de la Ley de Aguas de 1879, en relación al artículo 46 de la nueva Ley de 2 de agosto de 1985 - y las que atienden a intereses privados, ambos en el ámbito y cauce de la actividad administrativa, aquellas servidumbres forzosas de acueducto para el servicio concreto de finca propia con el agua que se puede disponer, conforme a los preceptos artículos 557 a 561 del Código Civil , reputándose entonces como gravamen territorial continuo y aparente.

Esta clase de acueducto civil, al no darse en el litigio, convenio o actividad contractual alguna sobre su posible constitución, sólo opera cuando se produce la concurrencia de los requisitos que la norma legal exige, es decir, que se haya verificado la adquisición en forma preceptiva, en consonancia con los artículos 537 y 538 del Código Civil , en razón a su uso permanente y continuo o confluyan los precisos para solicitar su imposición forzosa, supuestos que no encajan en la presente controversia.

El aprovechamiento y disfrute del agua de riego para la parcela de la sociedad recurrida tuvo su origen cuando se construyó el canal, mediante la apertura de una rudimentaria toma, la que a través de un pequeño orificio, en la parte inferior del cajero del cauce, permitía pasar la corriente ática necesaria a los fines de fertilización de las tierras a las que era destinada, sin haberse llevado a cabo ninguna obra constructiva en forma de cauce o canal o riego accesorio, como conductor del agua, y menos a través de fincas intermedias, que ni era indispensable, ni se constató hubiera existido así durante todo el tiempo del aprovechamiento.

Si bien en relación a la constitución por signo aparente, es trasladable al presente caso en que se pretende calificar la servidumbre de desagüe como de acueducto, y ser por ello aparente, la SAP Las Palmas, Civil sección 3 del 20 de noviembre de 2000 (ROJ: SAP GC 2814/2000 - ECLI:ES:APGC:2000:2814) niega que un desagüe enterrado sea un signo aparente (lo que confirma la STS en la sentencia copiada más abajo, que no altera tal calificación de no aparente), expresando:

"La servidumbre predial aparente, conocida por el padre de familia, de signo aparente, o de constitución tácita ha sido objeto de frecuente estudio por parte de nuestro más alto Tribunal pero para su reconocimiento la jurisprudencia ha venido exigiendo: a) La separación actual de los predios que venían perteneciendo a un solo propietario b) Existencia de un estado de hecho aparente de acuerdo con la pretendida servidumbre, entre ambos predios, fácilmente visible y evidente al servicio prestado c) Que el establecimiento del estado de hecho o signos demostrativos de la servidumbre lo hubiese sido por el propietario de ambos predios de tal modo que existiese al tiempo de separación de los fundos por enajenación de cualquiera de ellos ( SSTS de 5 de abril de 1906 , 6 de enero de 1932 , 10 de abril y 17 de diciembre de 1954 , 21 de mayo de 1970 , 21 de junio de 1971 , 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , 16 de mayo de 1991 ). Señala la demandada, como signo aparente que serviría de título para la existencia de la servidumbre de desagüe, el hecho, no discutido, de que el anterior propietario de ambas fincas construyera una piscina en la finca de demandado y que el desagüe de la misma lo hiciera a través de una tubería que partiendo del fondo de la piscina atravesara, subterráneamente la finca del actor para empalmar con la red de alcantarillado. Que dicha tubería no es visible se deduce no solo ya por el hecho de que ambas partes así lo manifiestan sino de la propia testifical prestada por Gabino el cual y después de ratificar su informe pericial, aportado por la demandada en su contestación a la demanda, señala que le no, consta el punto de partida de la tubería, así como también le consta el empalme de la misma con la red general de alcantarillado sin embargo presume, pues no es visible, que al estar en línea recta los anteriores puntos la tubería debe atravesar la finca del actor.

El verdadero título constitutivo de la servidumbre, ex art. 541 , surge de la voluntad de su creador ( STS 11/6/15 y 3/3/42 ), el cual se encuentra representado por la persistencia de un signo aparente en el momento de la separación de los predios ( STS 17/11/11 , 10/4/29 27/10/74 ), señalando la sentencia de 6/12/85 que " La constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo 541 CC , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicios entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciese a distintos propietarios, derecho real cuya creación de origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala- STS 3/7/82 , 7/7/83 y 27/9/84 , entre otras,-, por lo que será evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma ". Por ello y no existiendo signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por la que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe, a la finca de la demandada, ( STS 30/10/59 , 21/6/71 y 3/7/82 , 30/5/86 y 29/6/88 ), el recurso debe prosperar y, en consecuencia, se declara que la finca del actor no está afecta a servidumbre alguna a favor del fundo de la entidad demandada, condenándose a ésta a que retire, a su costa, la tubería que[...]"

Y la STS, Civil sección 1 del 04 de junio de 2008 (ROJ: STS 2589/2008 - ECLI:ES:TS:2008:2589) que confirma la anterior, indica:

"Cobra pues especial relevancia la notoriedad o evidencia de la existencia de servidumbre, al ser necesario que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, que es la que se ha estimado por el Tribunal de instancia. No concurre, circunstancia ésta de orden puramente fáctico, cuya apreciación corresponde a la instancia, siendo así que la Sala "a quo", tras valorar la prueba practicada, ha estimado que no existen signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, valoración que ha de ser respetada en esta sede casacional al no haberse producido impugnación de la valoración probatoria basada en error de derecho por infracción de regla legal tasada sobre la misma, no constituyendo tal suerte de impugnación la exposición de conclusiones de parte sobre la existencia de signos aparentes que evidencien la servidumbre (en contraposición a las alcanzadas por la Audiencia) en las que acomodar una alegada jurisprudencia favorable a las tesis de la parte recurrente, no siendo función de esta Sala, en definitiva, volver a valorar la prueba practicada para apreciar la notoriedad o evidencia de la servidumbre, salvo que aquélla sea impugnada en la debida forma antes expuesta, ya que la casación, como se ha dicho reiteradísimamente, no constituye una tercera instancia revisora de la prueba, por ser ello contrario a su verdadera función y finalidad, y no siendo procedente más valoración que la jurídica acerca de si los hechos fijados por la Sentencia recurrida merecen una calificación o un juicio de valor distinto del efectuado en la instancia ( STS 31 de diciembre de 1999 ). Por todo lo cual, el motivo ha de ser rechazado".

Además, como ya se expuso anteriormente, los causantes de D. Ambrosio y D. Pelayo nunca participaron en el proceso constructivo, por lo que a sus efectos el desagüe del edificio propiedad de BANCO SANTANDER, SA, no era aparente.

En consecuencia, en ausencia de signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades por el que la finca del actor prestara un servicio determinante de una servidumbre de desagüe a la finca de la demandada, no puede hablarse de servidumbre continua y aparente.

Así, la servidumbre de desagüe, cuando este está enterrado, es por su propia naturaleza es una servidumbre continua no aparente, que conforme el art. 539 CC sólo puede constituirse por título, máxime en este caso en que BANCO SANTANDER, SA, no alega -ni acredita- haber facilitado a los propietarios del edificio sirviente a la fecha de la construcción de los edificios, planos que reflejasen tal servidumbre de desagüe que hubiera podido convertir en aparente un colector que sólo estuvo abierto en algún momento del inicio de la cimentación, quedando desde la construcción del edificio encima completamente oculta.

En consecuencia, la adquisición de servidumbre por prescripción también debe ser desestimada, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso y de esta pretensión de la reconvención, confirmándose lo al respecto resuelto en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Imposición de las costas de primera y segunda instancia.

La parcial estimación del recurso formulado por BANCO SANTANDER, SA, implica la parcial estimación de su reconvención y la desestimación de las pretensiones 1ª y 3ª de la demanda, lo que implica la estimación parcial de demanda y reconvención en la primera instancia, y conforme el art. 394,2 LEC no procede la imposición de costas.

En cuanto a las de esta alzada, establece la ley de enjuiciamiento civil, en su versión a la fecha de interposición de la demanda en 2022, que:

artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación.

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, tampoco procede la imposición de las costas.

De todo lo anterior y vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,