Sentencia Civil 196/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 56/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO .- Resumen de Antecedentes y resultancia de la prueba.-

1.- Es un hecho admitido, que resulta además probado en virtud del documento 1 de la demanda, que por escritura pública de fecha 29 de enero de 1998 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada ONKAILU,S.L.

En esa escritura pública se observa que la mercantil ONKAILU, S.L. fue constituida por cuatro personas, entre ellas el hoy demandado D. Roque, de quien, como el resto de los socios, se indicaba que estaba "casado", sin indicar nada más.

En concreto, en la escritura pública no se indicaba cuál era el régimen económico matrimonial de ninguno de los socios.

2.- No obstante, como documento 3 de la contestación a la demanda presentada por D. Roque y Dña. Reyes, obra un documento consistente en certificado de matrimonio del registro civil de dichos demandados D. Roque y Dña. Reyes.

En dicho documento se observa lo siguiente:

D. Roque y Dña. Reyes contrajeron matrimonio en 1985 en régimen de sociedad de gananciales.

En el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales para regirse desde entonces por el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, a la fecha de constitución de la sociedad D. Roque estaba casado en régimen de sociedad de gananciales con Dña. Reyes , pero a partir del año 2000, su régimen económico matrimonial ya era de separación de bienes.

3.- Según se ve en la escritura pública de constitución de la sociedad (documento 1 de la demanda), el capital socialpor el que se constituyó ONKAILU, S.L. era de un millón de pesetas (hoy 6010 euros), distribuido en mil participaciones sociales, de las cuales D. Roque suscribió doscientas, abonando a tal fin 200.000 pesetas.

Sin embargo, en la escritura pública no se hace ninguna indicación acerca de si de ese dinero que desembolsó D. Roque para la constitución de la sociedad, era de procedencia privativa o ganancial, pues como hemos dicho, en la escritura pública de constitución de la sociedad ni siquiera se hace mención a cuál empresa el régimen económico matrimonial de los socios, y en concreto de D. Roque.

No se ha practicado en este procedimiento prueba alguna de que el dinero que desembolsó entonces D. Roque para la suscripción de las participaciones, fuera ganancial.

3.- En el art. 8 de los estatutos se pactó la libre la transmisión de las participaciones sociales entre los socios.

4.- No es discutido, - pues en la contestación a la demanda así se reconoce-, que, en un momento dado, los socios de ONKAILU, S.L.eran los siguientes:

D. Guillermo, titular de cuatrocientas (400) participaciones sociales, números 1 a 400.

D. Roque, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 601 a 900.

D. Leoncio, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 401 a 600 y 901 a 1.000

5.- Tal como resulta del documento 2 de la demanda, con fecha 12 de junio de 2022,los socios de la mercantil ONKAILU, S.L., D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo suscribieron un contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales,de redacción manuscrita, encuya virtud D. Roque vendía sus participaciones sociales y dejaba de formar parte de ONKAILU, S.L.

6.- Es de destacar que Dña. Reyes no suscribió ni firmó este contrato privado de 12 de junio de 2022, ni se recabó su consentimiento a ningún efecto.

7.- Es de destacar igualmente que cuando se suscribió este contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales, en fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes estaban casados en régimen de separación de bienes, pues como ha quedado dicho, en el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales con el fin de regirse en adelante mediante ese régimen económico matrimonial (ver documento 3 de la contestación a la demanda).

8.- No se discute que por D. Roque y los demás firmantes del contrato, se asumieron y cumplieron las obligaciones contractuales establecidas en el mismo. En el contrato no se estableció pacto alguno en cuya virtud D. Roque quedase obligado a elevar a público ese contrato privado.

9.- D. Leoncio interpuso demanda de juico verbalcontra D. Roque y Dña. Reyes, reclamando que se condenase a los mismos a otorgar escritura pública de cesión de las participaciones sociales de las que era titular a autorizar dicha venta con su firma.

En la demanda se indicaba:

"...al reclamar mis mandantes al demandado, para otorgar como es preceptivo, con presencia acompañado de su esposa, escritura pública de venta de las participaciones que está preparada en la Notaría de Pamplona Unceta/Pou, se encuentran mis mandantes con la repetida negativa del demandado a acudir con su esposa, doña Reyes, no sabemos por qué motivo real, pero alegando que la misma "no quiere acudir"

La presencia de dicha señora es necesaria por estar casados en régimen de gananciales"

(El subrayado es nuestro)

10.- Los demandados D. Roque y Dña. Reyes presentaron escrito de contestación a la demanda,en el cual no existía ningún allanamiento parcial, puesto que en el suplico se solicitaba la desestimación íntegra de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales.

En resumen, se argüía que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte. Que se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna. la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, podía realizarse sin la firma de Dña. Reyes: " El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, no prestó su consentimiento expreso, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito"

11.- La sentencia de primera instanciaestimó totalmente la demanda y condenó a los dos demandados al otorgamiento de la escritura pública.

Sus razonamientos fueron en resumen los siguientes:

"...se estima la demanda. Se ha acreditado que Guillermo, Roque Y Leoncio eran los socios de ONKAILU S.. sociedad constituida en el año 1998, existiendo libre transmisibilidad entre los socios en virutd del art. 8 de los estatutos, y que los socios acordaron la salida de Roque mediante el pago por este de una suma de 50.000 euros que hizo, acuerdo que consta como documento 2 de la demanda. La demanda se centra en que ahora se pide que se va ya al notario a formalizar tal contrato en un instrumento público al que comparezca su esposa, codemandada, siendo que ambos se niegan a ello.

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado SR Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción. Y en el mismo sentido su esposa, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

Se estima la demanda. Los demandados acudirán a otorgar escritura pública..."

12.- Los demandados han interpuesto recurso de apelación.

En el suplico del recurso se impugna expresamente los razonamientos jurídicos segundo y tercero (esto es, toda la argumentación de la sentencia que conduce a la condena de los dos demandados) y asimismo e solicita la revocación total de la sentencia.

En resumen, se reproducen buena parte de los argumentos que ya habían expuesto en su contestación a la demanda, como es que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte, que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por la parte actora. Que, si se analiza el contrato de fecha 12 de junio de 2022, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo. El contrato es válido. No es necesario que se eleve a Escritura Pública.

Que la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, puede realizarse sin la firma de Dña. Reyes, no es preceptiva su presencia. Es un negocio jurídico válido. No tiene nada que autorizar tal y como pide la parte actora en el suplico de la demanda. El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable o que falta el consentimiento de la mujer. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito.

Se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna.

Infracción del artículo 106 LSC y de la jurisprudencia que lo interpreta infracción artículo 1322 Código Civil , 1257 Código Civil , art.1279 en relación con el art.1280 del Código Civil . Arguye al efecto que aunque según el art.1377 del CC es necesario la concurrencia de la voluntad de ambas partes, la sanción dada por el art.1322 no es una nulidad radical sino de nulidad relativa, también conocida como anulabilidad, lo cual hace que dicho negocio, únicamente, pueda ser denunciado por la parte perjudicada, en este caso la esposa del vendedor o sus herederos (hecho este, que, por ejemplo, ocurre en el caso analizado por la STS 89/2011 de 24 de febrero , donde entre otras cosas, la esposa solicita la anulabilidad de transmisión de participaciones por parte de su esposo, pues no contó con su consentimiento; sobre los sujetos legitimados, véase la STS de 5 de mayo de 1986 o la STS de 20 de febrero de 1988 ).

Por otro lado, que sea anulable supone que pueda confirmarse, tanto de forma expresa como tácita.

Destaca que el art. 106 LSC no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ". Doctrina esta que se repite en STS 956/2011 de 5 de enero o STS 406/2023 de 24 marzo .

En definitiva, alega que es válida la transmisión de participaciones gananciales, aun sin el consentimiento de la mujer, quien tiene la facultad de anular el acto, en el plazo marcado por el art.1301 o consentir conforme a los diversos modos establecidos por la jurisprudencia. Por otro lado, la transmisión de las participaciones no requiere de escritura pública para su validez, habiéndose transmitido estas en documento privado, entre el marido y sus socios, no siendo parte del contrato la mujer del mismo quien ni siquiera ha manifestado oposición expresa al acto.

Con lo cual, el petitum de la demandante carece de sentido, pues primero, no puede obligarse a algo a alguien que no forma parte del contrato, según la regla del art.1257 del CC y en segundo lugar, porque su objetivo consta en la transmisión de las participaciones, hecho este que ya ha sucedido conforme al modo de transmisión establecido por nuestro ordenamiento jurídico.

13.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Se arguye en resumen lo siguiente:

"Se insiste en el recurso en que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por esta representación , afirmando que en el citado contrato, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo.

Nada mas lejos de la realidad

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado Sr Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción.

En el mismo sentido la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

No existe falta de legitimación pasiva en tanto el Sr. Roque es quien vende las participaciones (sujeto que realiza la acción) y por ende quien debe acudir como parte del contrato de venta, a elevar a pública dicha transmisión de participaciones sociales..."

(El subrayado es nuestro)

Más adelante continúa alegando lo siguiente:

"...la Sra Reyes deberá comparecer, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

( El subrayado es nuestro)

(...) "...Insisten nuevamente en que D. Roque no se ha negado a elevar a público el acuerdo. Resulta cuanto menos curiosa dicha afirmación toda vez que hace dos años y medio que se firmó el acuerdo y aún no ha acudido a la notaria, teniendo que iniciar el presente procedimiento para que lo haga, obligando a nuestro representado a gastar tiempo y dinero en al que podría haberse zanjado hace tiempo ." (...)

"...interesa señalar que en el suplico de la demanda solicitado por esta representación no dice en ningún momento que el contrato no sea válido, sino de la necesidad de otorgar dicha escritura para su eficacia y constancia frente a terceros . No se cuestiona la validez del contrato, sino que se solicita que el mismo sea registrado ante Notario. El objetivo de esta parte consiste, como es lógico, en elevar a público un documento que ya está firmado y que además está siendo cumplido por las partes. Sin embargo, existe un intento constante de la parte demandada de negarse a algo que no sólo no le cuesta nada sino que además es más beneficioso para todas las partes perfeccionando plenamente el negocio jurídico."

SEGUNDO.- Decisión de la sala: estimación del recurso en cuanto formulado por Dña. Reyes y desestimación en cuanto formulado por D. Roque .

1.- A lo largo de los siguientes parágrafos, vamos a explicar por qué desestimaremos el recurso en cuanto interpuesto por D. Roque, pero lo estimaremos en cuanto interpuesto por la demandada Dña. Reyes, a quien vamos a absolver de todas las pretensiones de la demanda.

Para ello, comenzaremos en los siguientes parágrafos (hasta el parágrafo 4 inclusive) razonando por qué entendamos que la sentencia de primera instancia acierta al condenar a D. Roque.

Después, a partir del parágrafo 5 inclusive, explicaremos los motivos por los que entendemos que procede absolver a la demandada Dña. Reyes.

2.- Hay que partir de que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, vigente a la fecha de constitución de ONKAILU, S.L., establecía en su artículo 26.1 que "La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público".

Actualmente, en idéntico sentido, el art. 106.1 de la LSC establece: "1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público."

No obstante, ambos preceptos ( tanto el antiguo art. 26 LSRL como el vigente art. 106 LSC ) han sido interpretados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que esta exigencia formal de documento público no es esencial para la validez de la transmisión de participaciones sociales, es decir, no es constitutiva, sino que dicha formalidad tiene un doble valor: (i) Valor probatorio, que se puede manifestar positivamente (la forma del documento público es el único medio de probar su existencia) o de forma negativa (excluyendo lo demás medios de prueba) y (ii) Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto a terceros y su oponibilidad mediante la facultad de las partes de exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC .

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 , siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011 (RJ/2011/3591) vino a establecer que "La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ".

3.- Trasladando a nuestro caso lo que acabamos de razonar, debemos concluir que el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 tuvo plena eficacia entre quienes lo suscribieron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pese a no haberse otorgado mediante documento público, pues la exigencia de documento público del art. 106 LSC (en vigor cuando se celebró dicho contrato) no es esencial ni constitutiva.

El contrato de privado compraventa tuvo plena fuerza de obligar entre quienes lo celebraron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pues así resulta de los artículos 1257 , 1258 y 1091 del Código Civil .

Sin embargo, aun siendo esto así, en la medida en que el art. 106 LSC establece que la transmisión de las participaciones sociales debe constar en documento público, cualquiera de los que suscribieron aquel contrato podía compeler a los demás contratantes, en cualquier momento, a elevar a público dicho documento privado; y ello no para que el contrato tuviera validez y eficacia entre ellos, sino a los demás efectos que antes hemos examinado. Este derecho viene reconocido expresamente en el artículo 1279 del Código Civil , el cual establece que "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

En el caso de autos, dicha legislación es, precisamente, la normativa societaria, esto es, el artículo 106 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que exige precisamente documento público.

Lo expuesto implica que cualquiera de las partes de ese contrato privado, podía compeler a los demás al otorgamiento de escritura pública de dicho contrato.

Por eso, la demanda interpuesta por uno de esos contratantes (D. Leoncio) contra otro de los contratantes (D. Roque) para que elevase a publico dicho contrato, debe ser estimada.

4.- Arguye D. Roque que carece de legitimación pasiva porque nunca se negó al otorgamiento de la escritura pública, pero lo cierto es que nunca acudió a la Notaría, ni atendió los requerimientos que se le hicieron para el otorgamiento de escritura pública (ver documento 3 de la demanda ); y lo que es más importante: cuando se interpuso la demanda que origen a esta "litis", el demandado D. Roque no se allanó a la misma, aviniéndose por su parte al otorgamiento de la escritura pública , sino que contestó a la demanda conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, oponiéndose a la demanda, y solicitando en el suplico de su escrito de contestación a la demanda la total desestimación de la misma. Y posteriormente, tras recaer sentencia de primera instancia, D. Leoncio interpuso contra la misma recurso de apelación conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, y en el suplico del recurso solicitó la total revocación de la sentencia de instancia.

Por consiguiente, su conducta procesal no es conciliable con su pretendida y no probada avenencia al otorgamiento de esa escritura pública. El hecho de que su esposa se opusiera no le impedía haber mostrado una conducta procesal favorable al otorgamiento pro su parte de la escritura pública, mediante el sencillo sistema de comparecer en el procedimiento separadamente de su cónyuge, y allanarse a la demanda.

En consecuencia, el recurso de apelación, en cuanto formulado por D. Roque, debe ser desestimado totalmente.

5.- Sin embargo, dicho recurso, en cuanto interpuesto por Dña. Reyes, ha de merecer una suerte bien distinta.

Recordemos otra vez lo que establece el artículo 1279 del Código Civil : "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

El precepto es claro: a quienes se puede compeler a elevar a publico el contrato privado cuando la ley exige esa forma, es a los contratantes, no a terceros ajenos al contrato.

Ello es una consecuencia lógica del principio de relatividad de los contactos contenido en el art. 1257 del Código Civil , en cuya virtud los contratos solo producen efecto entre los contratantes y sus causahabientes.

También es una consecuencia lógica del art. 1258 del Código Civil , en cuya virtud un contrato solo puede obligar cuando se ha prestado el consentimiento contractual.

En nuestro caso, Dña. Reyes jamás fue parte del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022.

Ni lo negoció, ni lo suscribió, ni lo firmó, ni prestó su consentimiento, ni se obligó en virtud del mismo.

Por consiguiente, la pretensión de la parte actora, relativa a que Dña. Reyes comparezca en la Notaría para elevar a publico el contrato privado, carece de sustento. La parte demandante no tiene ninguna acción para ello, en la medida en que Dña. Reyes es ajena a dicho contrato y no prestó nunca su consentimiento contractual. El hecho de que sea esposa de uno de los contratantes suscribientes del documento privado ( D. Roque) , no la convierte en parte de aquel contrato privado, ni extiende a la misma la posibilidad de ser compelida al otorgamiento de escritura pública que establece el art. 1279 del Código Civil , el cual limita sus efectos tan solo a los contratantes, como su tenor literal evidencia.

En realidad, la pretensión de la demanda implica exigir que Dña. Reyes preste su consentimiento a un negocio jurídico en el que nunca fue parte (el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022). Y es evidente que la parte actora no puede exigir tal cosa a dicha demandada, si ella no quiere. No exige a Dña. Reyes elevar a público un contrato privado previamente consentido por ella, sino que comparezca en la Notaría a consentir imperativamente y mediante documento público, un contrato en el que no fue parte.

6.- Lo anterior es pues suficiente para concluir que el recurso debe ser estimado en lo que atañe a Dña. Reyes, y la razón principal de su estimación.

Pero es que además de todo lo razonado, existe un segundo argumento.

Como hemos visto, toda la argumentación de la parte demandante para sostener que era necesaria la comparecencia de Dña. Reyes en la notaría para otorgar la escritura pública, se fundaba en una premisa: que como quiera que el régimen matrimonial del vendedor D. Roque era el de sociedad de gananciales, su esposa Dña. Reyes debía de comparecer en la notaría para prestar su consentimiento.

Por ejemplo, en el recurso se dice: "...la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

Sin embargo, lo cierto es que cuando se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes no estaban ya casados el régimen de sociedad de gananciales, sino en régimende separación de bienes.

Tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho PRIMERO (parágrafos 2 Y 7), que damos por reproducido, con fecha 21 de diciembre de 2000 D. Roque y Dña. Reyes otorgaron capitulaciones matrimoniales que fueron inscritas en el Registro Civil al margen de la inscripción de matrimonio, en cuya virtud adoptaron el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, el régimen económico matrimonial del vendedor de las participaciones D. Roque no era el de sociedad de gananciales, lo que implica que todo el edificio argumental de la parte actora decae, desde el momento que el mismo se erige sobre la una premisa fácticamente incorrecta de que el régimen matrimonial de D. Roque en el momento de la venta de sus participaciones era de sociedad de gananciales.

Es cierto que no consta en autos (nadie ha solicitado esta prueba) si dicha sociedad de gananciales se llegó a liquidar o no, y en tal caso, a quien se adjudicaron esas participaciones sociales y quién era su dueño en el momento de la venta. Pero eso no es óbice al hecho de que la premisa sobre la que descansaba el argumento con base en el cual la parte actora consideraba necesaria la presencia de Dña. Reyes en la notaría para prestar consentimiento, como era que el régimen matrimonial del vendedor era el de gananciales, es incorrecta.

7.- Finalmente, y a título de hipótesis, añadiremos dos argumentos más:

Aun en la hipótesis de que fuera cierto (que no lo es), que cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes hubieran estado casados en régimen de gananciales, lo cierto es que el demandante no tendría acción contra Dña. Reyes para exigir su comparecencia en la notaría para consentir la elevación a público de dicho contrato privado.

En el supuesto de que en el momento de la celebración del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 don Roque y su esposa realmente hubieran estado casados en régimen de gananciales (que no lo estaban), y siempre que esas participaciones sociales suscritas en 1998 por D. Roque fueran gananciales por haberlas suscrito el Sr. Roque con cargo a dinero ganancial ( de lo cual, como hemos visto en el fundamento de derecho primero, no hay prueba, por más que pueda jugar la presunción del art. 1361 Código Civil ), lo que habría sido preciso es que Dña. Reyes hubiera prestado también su consentimiento en el momento en que se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 , en la medida en que dicha venta afectaba a bienes gananciales ( artículos 1347.3 º y 5º del Código Civil ).

Sin embargo, ni el demandante ni los demás contratantes, a lo que parece, contemplaron esa necesidad en el momento de suscribir el contrato privado: celebraron el contrato privado sin presencia ni consentimiento de Dña. Reyes.

En esa tesitura, lo que no es posible es que una vez que se celebró ese e contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 sin contar para nada con Dña. Reyes, se pretenda ahora exigir a la misma que comparezca en la Notaría par consentir el otorgamiento de escritura pública, o lo que es lo mismo, consentir un contrato quiera o no. Tal posibilidad no existe y la parte actora no tiene acción para ello.

De otro lado, y siguiendo en el terreno de la hipótesis, aun en el supuesto de que realmente las participaciones objeto de venta en el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 hubieran sido bienes gananciales, el hecho de que Dña. Reyes no compareciese en la Notaría para prestar consentimiento ( a lo cual, insistimos, no puede ser compelida en la medida en que no suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de 2022) , no impediría el otorgamiento de esa escritura pública, esto es, la elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022. Bastaría con que a dicho otorgamiento de escritura pública compareciesen los firmantes del Contrato privado de compraventa de 12 de junio de 2022.

Ello es así porque aunque esa venta de participaciones sociales de carácter ganancial que realizó D. Roque sin intervención de Dña. Reyes, pudiera haber vulnerado el artículo 1377 del Código Civil ( que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales), la escritura pública debería autorizarse igualmente, sin perjuicio de que el Notario debería hacer constar en la escritura pública la correspondiente advertencia. Ello se debe a que, como bien indica la parte apelante, aun cuando el régimen de don Roque y su esposa hubiera sido el de gananciales, la venta realizada en 2022 sólo por el marido y el otorgamiento posterior de la escritura pública no serían nulas de pleno derecho, sino anulables por la esposa o sus herederos, y por ende, susceptible de ser confirmada si no se ejercitaba la acción de nulidad en el plazo de 4 años ( artículos 1301 , 1322 y 1310 del Código Civil ). Así se deduce de los razonamientos, que compartimos plenamente, de la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en un recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, cuya lectura resulta muy esclarecedora a estos efectos.

TERCER O Costas procesales.-

1.- En cuanto a costas procesales de primera instancia, conforme al art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al demandado D. Roque las costas del procedimiento en cuanto dirigido contra dicho demandado, al haber estimado totalmente la demanda contra él. Por el contrario, las costas de primera instancia derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra Dña. Reyes en la medida en que la pretensión contra la misma debe ser desestimada, se imponen a la parte demandante.

2.- En cuanto a las costas de segunda instancia, es de aplicación el art. 398 LEC , en su redacción anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, la cual solo es aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024.

Conforme a dicho precepto, las costas de apelación en cuanto interpuesta por D. Roque se imponen a dicho apelante, al haberse desestimado totalmente el recurso en cuanto interpuesto por el mismo. Sin embargo, sobre las costas de apelación en cuanto interpuesta por Dña. Reyes no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO .- Resumen de Antecedentes y resultancia de la prueba.-

1.- Es un hecho admitido, que resulta además probado en virtud del documento 1 de la demanda, que por escritura pública de fecha 29 de enero de 1998 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada ONKAILU,S.L.

En esa escritura pública se observa que la mercantil ONKAILU, S.L. fue constituida por cuatro personas, entre ellas el hoy demandado D. Roque, de quien, como el resto de los socios, se indicaba que estaba "casado", sin indicar nada más.

En concreto, en la escritura pública no se indicaba cuál era el régimen económico matrimonial de ninguno de los socios.

2.- No obstante, como documento 3 de la contestación a la demanda presentada por D. Roque y Dña. Reyes, obra un documento consistente en certificado de matrimonio del registro civil de dichos demandados D. Roque y Dña. Reyes.

En dicho documento se observa lo siguiente:

D. Roque y Dña. Reyes contrajeron matrimonio en 1985 en régimen de sociedad de gananciales.

En el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales para regirse desde entonces por el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, a la fecha de constitución de la sociedad D. Roque estaba casado en régimen de sociedad de gananciales con Dña. Reyes , pero a partir del año 2000, su régimen económico matrimonial ya era de separación de bienes.

3.- Según se ve en la escritura pública de constitución de la sociedad (documento 1 de la demanda), el capital socialpor el que se constituyó ONKAILU, S.L. era de un millón de pesetas (hoy 6010 euros), distribuido en mil participaciones sociales, de las cuales D. Roque suscribió doscientas, abonando a tal fin 200.000 pesetas.

Sin embargo, en la escritura pública no se hace ninguna indicación acerca de si de ese dinero que desembolsó D. Roque para la constitución de la sociedad, era de procedencia privativa o ganancial, pues como hemos dicho, en la escritura pública de constitución de la sociedad ni siquiera se hace mención a cuál empresa el régimen económico matrimonial de los socios, y en concreto de D. Roque.

No se ha practicado en este procedimiento prueba alguna de que el dinero que desembolsó entonces D. Roque para la suscripción de las participaciones, fuera ganancial.

3.- En el art. 8 de los estatutos se pactó la libre la transmisión de las participaciones sociales entre los socios.

4.- No es discutido, - pues en la contestación a la demanda así se reconoce-, que, en un momento dado, los socios de ONKAILU, S.L.eran los siguientes:

D. Guillermo, titular de cuatrocientas (400) participaciones sociales, números 1 a 400.

D. Roque, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 601 a 900.

D. Leoncio, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 401 a 600 y 901 a 1.000

5.- Tal como resulta del documento 2 de la demanda, con fecha 12 de junio de 2022,los socios de la mercantil ONKAILU, S.L., D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo suscribieron un contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales,de redacción manuscrita, encuya virtud D. Roque vendía sus participaciones sociales y dejaba de formar parte de ONKAILU, S.L.

6.- Es de destacar que Dña. Reyes no suscribió ni firmó este contrato privado de 12 de junio de 2022, ni se recabó su consentimiento a ningún efecto.

7.- Es de destacar igualmente que cuando se suscribió este contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales, en fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes estaban casados en régimen de separación de bienes, pues como ha quedado dicho, en el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales con el fin de regirse en adelante mediante ese régimen económico matrimonial (ver documento 3 de la contestación a la demanda).

8.- No se discute que por D. Roque y los demás firmantes del contrato, se asumieron y cumplieron las obligaciones contractuales establecidas en el mismo. En el contrato no se estableció pacto alguno en cuya virtud D. Roque quedase obligado a elevar a público ese contrato privado.

9.- D. Leoncio interpuso demanda de juico verbalcontra D. Roque y Dña. Reyes, reclamando que se condenase a los mismos a otorgar escritura pública de cesión de las participaciones sociales de las que era titular a autorizar dicha venta con su firma.

En la demanda se indicaba:

"...al reclamar mis mandantes al demandado, para otorgar como es preceptivo, con presencia acompañado de su esposa, escritura pública de venta de las participaciones que está preparada en la Notaría de Pamplona Unceta/Pou, se encuentran mis mandantes con la repetida negativa del demandado a acudir con su esposa, doña Reyes, no sabemos por qué motivo real, pero alegando que la misma "no quiere acudir"

La presencia de dicha señora es necesaria por estar casados en régimen de gananciales"

(El subrayado es nuestro)

10.- Los demandados D. Roque y Dña. Reyes presentaron escrito de contestación a la demanda,en el cual no existía ningún allanamiento parcial, puesto que en el suplico se solicitaba la desestimación íntegra de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales.

En resumen, se argüía que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte. Que se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna. la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, podía realizarse sin la firma de Dña. Reyes: " El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, no prestó su consentimiento expreso, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito"

11.- La sentencia de primera instanciaestimó totalmente la demanda y condenó a los dos demandados al otorgamiento de la escritura pública.

Sus razonamientos fueron en resumen los siguientes:

"...se estima la demanda. Se ha acreditado que Guillermo, Roque Y Leoncio eran los socios de ONKAILU S.. sociedad constituida en el año 1998, existiendo libre transmisibilidad entre los socios en virutd del art. 8 de los estatutos, y que los socios acordaron la salida de Roque mediante el pago por este de una suma de 50.000 euros que hizo, acuerdo que consta como documento 2 de la demanda. La demanda se centra en que ahora se pide que se va ya al notario a formalizar tal contrato en un instrumento público al que comparezca su esposa, codemandada, siendo que ambos se niegan a ello.

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado SR Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción. Y en el mismo sentido su esposa, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

Se estima la demanda. Los demandados acudirán a otorgar escritura pública..."

12.- Los demandados han interpuesto recurso de apelación.

En el suplico del recurso se impugna expresamente los razonamientos jurídicos segundo y tercero (esto es, toda la argumentación de la sentencia que conduce a la condena de los dos demandados) y asimismo e solicita la revocación total de la sentencia.

En resumen, se reproducen buena parte de los argumentos que ya habían expuesto en su contestación a la demanda, como es que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte, que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por la parte actora. Que, si se analiza el contrato de fecha 12 de junio de 2022, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo. El contrato es válido. No es necesario que se eleve a Escritura Pública.

Que la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, puede realizarse sin la firma de Dña. Reyes, no es preceptiva su presencia. Es un negocio jurídico válido. No tiene nada que autorizar tal y como pide la parte actora en el suplico de la demanda. El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable o que falta el consentimiento de la mujer. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito.

Se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna.

Infracción del artículo 106 LSC y de la jurisprudencia que lo interpreta infracción artículo 1322 Código Civil , 1257 Código Civil , art.1279 en relación con el art.1280 del Código Civil . Arguye al efecto que aunque según el art.1377 del CC es necesario la concurrencia de la voluntad de ambas partes, la sanción dada por el art.1322 no es una nulidad radical sino de nulidad relativa, también conocida como anulabilidad, lo cual hace que dicho negocio, únicamente, pueda ser denunciado por la parte perjudicada, en este caso la esposa del vendedor o sus herederos (hecho este, que, por ejemplo, ocurre en el caso analizado por la STS 89/2011 de 24 de febrero , donde entre otras cosas, la esposa solicita la anulabilidad de transmisión de participaciones por parte de su esposo, pues no contó con su consentimiento; sobre los sujetos legitimados, véase la STS de 5 de mayo de 1986 o la STS de 20 de febrero de 1988 ).

Por otro lado, que sea anulable supone que pueda confirmarse, tanto de forma expresa como tácita.

Destaca que el art. 106 LSC no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ". Doctrina esta que se repite en STS 956/2011 de 5 de enero o STS 406/2023 de 24 marzo .

En definitiva, alega que es válida la transmisión de participaciones gananciales, aun sin el consentimiento de la mujer, quien tiene la facultad de anular el acto, en el plazo marcado por el art.1301 o consentir conforme a los diversos modos establecidos por la jurisprudencia. Por otro lado, la transmisión de las participaciones no requiere de escritura pública para su validez, habiéndose transmitido estas en documento privado, entre el marido y sus socios, no siendo parte del contrato la mujer del mismo quien ni siquiera ha manifestado oposición expresa al acto.

Con lo cual, el petitum de la demandante carece de sentido, pues primero, no puede obligarse a algo a alguien que no forma parte del contrato, según la regla del art.1257 del CC y en segundo lugar, porque su objetivo consta en la transmisión de las participaciones, hecho este que ya ha sucedido conforme al modo de transmisión establecido por nuestro ordenamiento jurídico.

13.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Se arguye en resumen lo siguiente:

"Se insiste en el recurso en que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por esta representación , afirmando que en el citado contrato, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo.

Nada mas lejos de la realidad

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado Sr Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción.

En el mismo sentido la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

No existe falta de legitimación pasiva en tanto el Sr. Roque es quien vende las participaciones (sujeto que realiza la acción) y por ende quien debe acudir como parte del contrato de venta, a elevar a pública dicha transmisión de participaciones sociales..."

(El subrayado es nuestro)

Más adelante continúa alegando lo siguiente:

"...la Sra Reyes deberá comparecer, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

( El subrayado es nuestro)

(...) "...Insisten nuevamente en que D. Roque no se ha negado a elevar a público el acuerdo. Resulta cuanto menos curiosa dicha afirmación toda vez que hace dos años y medio que se firmó el acuerdo y aún no ha acudido a la notaria, teniendo que iniciar el presente procedimiento para que lo haga, obligando a nuestro representado a gastar tiempo y dinero en al que podría haberse zanjado hace tiempo ." (...)

"...interesa señalar que en el suplico de la demanda solicitado por esta representación no dice en ningún momento que el contrato no sea válido, sino de la necesidad de otorgar dicha escritura para su eficacia y constancia frente a terceros . No se cuestiona la validez del contrato, sino que se solicita que el mismo sea registrado ante Notario. El objetivo de esta parte consiste, como es lógico, en elevar a público un documento que ya está firmado y que además está siendo cumplido por las partes. Sin embargo, existe un intento constante de la parte demandada de negarse a algo que no sólo no le cuesta nada sino que además es más beneficioso para todas las partes perfeccionando plenamente el negocio jurídico."

SEGUNDO.- Decisión de la sala: estimación del recurso en cuanto formulado por Dña. Reyes y desestimación en cuanto formulado por D. Roque .

1.- A lo largo de los siguientes parágrafos, vamos a explicar por qué desestimaremos el recurso en cuanto interpuesto por D. Roque, pero lo estimaremos en cuanto interpuesto por la demandada Dña. Reyes, a quien vamos a absolver de todas las pretensiones de la demanda.

Para ello, comenzaremos en los siguientes parágrafos (hasta el parágrafo 4 inclusive) razonando por qué entendamos que la sentencia de primera instancia acierta al condenar a D. Roque.

Después, a partir del parágrafo 5 inclusive, explicaremos los motivos por los que entendemos que procede absolver a la demandada Dña. Reyes.

2.- Hay que partir de que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, vigente a la fecha de constitución de ONKAILU, S.L., establecía en su artículo 26.1 que "La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público".

Actualmente, en idéntico sentido, el art. 106.1 de la LSC establece: "1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público."

No obstante, ambos preceptos ( tanto el antiguo art. 26 LSRL como el vigente art. 106 LSC ) han sido interpretados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que esta exigencia formal de documento público no es esencial para la validez de la transmisión de participaciones sociales, es decir, no es constitutiva, sino que dicha formalidad tiene un doble valor: (i) Valor probatorio, que se puede manifestar positivamente (la forma del documento público es el único medio de probar su existencia) o de forma negativa (excluyendo lo demás medios de prueba) y (ii) Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto a terceros y su oponibilidad mediante la facultad de las partes de exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC .

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 , siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011 (RJ/2011/3591) vino a establecer que "La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ".

3.- Trasladando a nuestro caso lo que acabamos de razonar, debemos concluir que el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 tuvo plena eficacia entre quienes lo suscribieron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pese a no haberse otorgado mediante documento público, pues la exigencia de documento público del art. 106 LSC (en vigor cuando se celebró dicho contrato) no es esencial ni constitutiva.

El contrato de privado compraventa tuvo plena fuerza de obligar entre quienes lo celebraron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pues así resulta de los artículos 1257 , 1258 y 1091 del Código Civil .

Sin embargo, aun siendo esto así, en la medida en que el art. 106 LSC establece que la transmisión de las participaciones sociales debe constar en documento público, cualquiera de los que suscribieron aquel contrato podía compeler a los demás contratantes, en cualquier momento, a elevar a público dicho documento privado; y ello no para que el contrato tuviera validez y eficacia entre ellos, sino a los demás efectos que antes hemos examinado. Este derecho viene reconocido expresamente en el artículo 1279 del Código Civil , el cual establece que "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

En el caso de autos, dicha legislación es, precisamente, la normativa societaria, esto es, el artículo 106 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que exige precisamente documento público.

Lo expuesto implica que cualquiera de las partes de ese contrato privado, podía compeler a los demás al otorgamiento de escritura pública de dicho contrato.

Por eso, la demanda interpuesta por uno de esos contratantes (D. Leoncio) contra otro de los contratantes (D. Roque) para que elevase a publico dicho contrato, debe ser estimada.

4.- Arguye D. Roque que carece de legitimación pasiva porque nunca se negó al otorgamiento de la escritura pública, pero lo cierto es que nunca acudió a la Notaría, ni atendió los requerimientos que se le hicieron para el otorgamiento de escritura pública (ver documento 3 de la demanda ); y lo que es más importante: cuando se interpuso la demanda que origen a esta "litis", el demandado D. Roque no se allanó a la misma, aviniéndose por su parte al otorgamiento de la escritura pública , sino que contestó a la demanda conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, oponiéndose a la demanda, y solicitando en el suplico de su escrito de contestación a la demanda la total desestimación de la misma. Y posteriormente, tras recaer sentencia de primera instancia, D. Leoncio interpuso contra la misma recurso de apelación conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, y en el suplico del recurso solicitó la total revocación de la sentencia de instancia.

Por consiguiente, su conducta procesal no es conciliable con su pretendida y no probada avenencia al otorgamiento de esa escritura pública. El hecho de que su esposa se opusiera no le impedía haber mostrado una conducta procesal favorable al otorgamiento pro su parte de la escritura pública, mediante el sencillo sistema de comparecer en el procedimiento separadamente de su cónyuge, y allanarse a la demanda.

En consecuencia, el recurso de apelación, en cuanto formulado por D. Roque, debe ser desestimado totalmente.

5.- Sin embargo, dicho recurso, en cuanto interpuesto por Dña. Reyes, ha de merecer una suerte bien distinta.

Recordemos otra vez lo que establece el artículo 1279 del Código Civil : "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

El precepto es claro: a quienes se puede compeler a elevar a publico el contrato privado cuando la ley exige esa forma, es a los contratantes, no a terceros ajenos al contrato.

Ello es una consecuencia lógica del principio de relatividad de los contactos contenido en el art. 1257 del Código Civil , en cuya virtud los contratos solo producen efecto entre los contratantes y sus causahabientes.

También es una consecuencia lógica del art. 1258 del Código Civil , en cuya virtud un contrato solo puede obligar cuando se ha prestado el consentimiento contractual.

En nuestro caso, Dña. Reyes jamás fue parte del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022.

Ni lo negoció, ni lo suscribió, ni lo firmó, ni prestó su consentimiento, ni se obligó en virtud del mismo.

Por consiguiente, la pretensión de la parte actora, relativa a que Dña. Reyes comparezca en la Notaría para elevar a publico el contrato privado, carece de sustento. La parte demandante no tiene ninguna acción para ello, en la medida en que Dña. Reyes es ajena a dicho contrato y no prestó nunca su consentimiento contractual. El hecho de que sea esposa de uno de los contratantes suscribientes del documento privado ( D. Roque) , no la convierte en parte de aquel contrato privado, ni extiende a la misma la posibilidad de ser compelida al otorgamiento de escritura pública que establece el art. 1279 del Código Civil , el cual limita sus efectos tan solo a los contratantes, como su tenor literal evidencia.

En realidad, la pretensión de la demanda implica exigir que Dña. Reyes preste su consentimiento a un negocio jurídico en el que nunca fue parte (el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022). Y es evidente que la parte actora no puede exigir tal cosa a dicha demandada, si ella no quiere. No exige a Dña. Reyes elevar a público un contrato privado previamente consentido por ella, sino que comparezca en la Notaría a consentir imperativamente y mediante documento público, un contrato en el que no fue parte.

6.- Lo anterior es pues suficiente para concluir que el recurso debe ser estimado en lo que atañe a Dña. Reyes, y la razón principal de su estimación.

Pero es que además de todo lo razonado, existe un segundo argumento.

Como hemos visto, toda la argumentación de la parte demandante para sostener que era necesaria la comparecencia de Dña. Reyes en la notaría para otorgar la escritura pública, se fundaba en una premisa: que como quiera que el régimen matrimonial del vendedor D. Roque era el de sociedad de gananciales, su esposa Dña. Reyes debía de comparecer en la notaría para prestar su consentimiento.

Por ejemplo, en el recurso se dice: "...la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

Sin embargo, lo cierto es que cuando se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes no estaban ya casados el régimen de sociedad de gananciales, sino en régimende separación de bienes.

Tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho PRIMERO (parágrafos 2 Y 7), que damos por reproducido, con fecha 21 de diciembre de 2000 D. Roque y Dña. Reyes otorgaron capitulaciones matrimoniales que fueron inscritas en el Registro Civil al margen de la inscripción de matrimonio, en cuya virtud adoptaron el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, el régimen económico matrimonial del vendedor de las participaciones D. Roque no era el de sociedad de gananciales, lo que implica que todo el edificio argumental de la parte actora decae, desde el momento que el mismo se erige sobre la una premisa fácticamente incorrecta de que el régimen matrimonial de D. Roque en el momento de la venta de sus participaciones era de sociedad de gananciales.

Es cierto que no consta en autos (nadie ha solicitado esta prueba) si dicha sociedad de gananciales se llegó a liquidar o no, y en tal caso, a quien se adjudicaron esas participaciones sociales y quién era su dueño en el momento de la venta. Pero eso no es óbice al hecho de que la premisa sobre la que descansaba el argumento con base en el cual la parte actora consideraba necesaria la presencia de Dña. Reyes en la notaría para prestar consentimiento, como era que el régimen matrimonial del vendedor era el de gananciales, es incorrecta.

7.- Finalmente, y a título de hipótesis, añadiremos dos argumentos más:

Aun en la hipótesis de que fuera cierto (que no lo es), que cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes hubieran estado casados en régimen de gananciales, lo cierto es que el demandante no tendría acción contra Dña. Reyes para exigir su comparecencia en la notaría para consentir la elevación a público de dicho contrato privado.

En el supuesto de que en el momento de la celebración del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 don Roque y su esposa realmente hubieran estado casados en régimen de gananciales (que no lo estaban), y siempre que esas participaciones sociales suscritas en 1998 por D. Roque fueran gananciales por haberlas suscrito el Sr. Roque con cargo a dinero ganancial ( de lo cual, como hemos visto en el fundamento de derecho primero, no hay prueba, por más que pueda jugar la presunción del art. 1361 Código Civil ), lo que habría sido preciso es que Dña. Reyes hubiera prestado también su consentimiento en el momento en que se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 , en la medida en que dicha venta afectaba a bienes gananciales ( artículos 1347.3 º y 5º del Código Civil ).

Sin embargo, ni el demandante ni los demás contratantes, a lo que parece, contemplaron esa necesidad en el momento de suscribir el contrato privado: celebraron el contrato privado sin presencia ni consentimiento de Dña. Reyes.

En esa tesitura, lo que no es posible es que una vez que se celebró ese e contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 sin contar para nada con Dña. Reyes, se pretenda ahora exigir a la misma que comparezca en la Notaría par consentir el otorgamiento de escritura pública, o lo que es lo mismo, consentir un contrato quiera o no. Tal posibilidad no existe y la parte actora no tiene acción para ello.

De otro lado, y siguiendo en el terreno de la hipótesis, aun en el supuesto de que realmente las participaciones objeto de venta en el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 hubieran sido bienes gananciales, el hecho de que Dña. Reyes no compareciese en la Notaría para prestar consentimiento ( a lo cual, insistimos, no puede ser compelida en la medida en que no suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de 2022) , no impediría el otorgamiento de esa escritura pública, esto es, la elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022. Bastaría con que a dicho otorgamiento de escritura pública compareciesen los firmantes del Contrato privado de compraventa de 12 de junio de 2022.

Ello es así porque aunque esa venta de participaciones sociales de carácter ganancial que realizó D. Roque sin intervención de Dña. Reyes, pudiera haber vulnerado el artículo 1377 del Código Civil ( que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales), la escritura pública debería autorizarse igualmente, sin perjuicio de que el Notario debería hacer constar en la escritura pública la correspondiente advertencia. Ello se debe a que, como bien indica la parte apelante, aun cuando el régimen de don Roque y su esposa hubiera sido el de gananciales, la venta realizada en 2022 sólo por el marido y el otorgamiento posterior de la escritura pública no serían nulas de pleno derecho, sino anulables por la esposa o sus herederos, y por ende, susceptible de ser confirmada si no se ejercitaba la acción de nulidad en el plazo de 4 años ( artículos 1301 , 1322 y 1310 del Código Civil ). Así se deduce de los razonamientos, que compartimos plenamente, de la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en un recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, cuya lectura resulta muy esclarecedora a estos efectos.

TERCER O Costas procesales.-

1.- En cuanto a costas procesales de primera instancia, conforme al art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al demandado D. Roque las costas del procedimiento en cuanto dirigido contra dicho demandado, al haber estimado totalmente la demanda contra él. Por el contrario, las costas de primera instancia derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra Dña. Reyes en la medida en que la pretensión contra la misma debe ser desestimada, se imponen a la parte demandante.

2.- En cuanto a las costas de segunda instancia, es de aplicación el art. 398 LEC , en su redacción anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, la cual solo es aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024.

Conforme a dicho precepto, las costas de apelación en cuanto interpuesta por D. Roque se imponen a dicho apelante, al haberse desestimado totalmente el recurso en cuanto interpuesto por el mismo. Sin embargo, sobre las costas de apelación en cuanto interpuesta por Dña. Reyes no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO .- Resumen de Antecedentes y resultancia de la prueba.-

1.- Es un hecho admitido, que resulta además probado en virtud del documento 1 de la demanda, que por escritura pública de fecha 29 de enero de 1998 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada ONKAILU,S.L.

En esa escritura pública se observa que la mercantil ONKAILU, S.L. fue constituida por cuatro personas, entre ellas el hoy demandado D. Roque, de quien, como el resto de los socios, se indicaba que estaba "casado", sin indicar nada más.

En concreto, en la escritura pública no se indicaba cuál era el régimen económico matrimonial de ninguno de los socios.

2.- No obstante, como documento 3 de la contestación a la demanda presentada por D. Roque y Dña. Reyes, obra un documento consistente en certificado de matrimonio del registro civil de dichos demandados D. Roque y Dña. Reyes.

En dicho documento se observa lo siguiente:

D. Roque y Dña. Reyes contrajeron matrimonio en 1985 en régimen de sociedad de gananciales.

En el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales para regirse desde entonces por el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, a la fecha de constitución de la sociedad D. Roque estaba casado en régimen de sociedad de gananciales con Dña. Reyes , pero a partir del año 2000, su régimen económico matrimonial ya era de separación de bienes.

3.- Según se ve en la escritura pública de constitución de la sociedad (documento 1 de la demanda), el capital socialpor el que se constituyó ONKAILU, S.L. era de un millón de pesetas (hoy 6010 euros), distribuido en mil participaciones sociales, de las cuales D. Roque suscribió doscientas, abonando a tal fin 200.000 pesetas.

Sin embargo, en la escritura pública no se hace ninguna indicación acerca de si de ese dinero que desembolsó D. Roque para la constitución de la sociedad, era de procedencia privativa o ganancial, pues como hemos dicho, en la escritura pública de constitución de la sociedad ni siquiera se hace mención a cuál empresa el régimen económico matrimonial de los socios, y en concreto de D. Roque.

No se ha practicado en este procedimiento prueba alguna de que el dinero que desembolsó entonces D. Roque para la suscripción de las participaciones, fuera ganancial.

3.- En el art. 8 de los estatutos se pactó la libre la transmisión de las participaciones sociales entre los socios.

4.- No es discutido, - pues en la contestación a la demanda así se reconoce-, que, en un momento dado, los socios de ONKAILU, S.L.eran los siguientes:

D. Guillermo, titular de cuatrocientas (400) participaciones sociales, números 1 a 400.

D. Roque, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 601 a 900.

D. Leoncio, titular de trescientas (300) participaciones sociales, números 401 a 600 y 901 a 1.000

5.- Tal como resulta del documento 2 de la demanda, con fecha 12 de junio de 2022,los socios de la mercantil ONKAILU, S.L., D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo suscribieron un contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales,de redacción manuscrita, encuya virtud D. Roque vendía sus participaciones sociales y dejaba de formar parte de ONKAILU, S.L.

6.- Es de destacar que Dña. Reyes no suscribió ni firmó este contrato privado de 12 de junio de 2022, ni se recabó su consentimiento a ningún efecto.

7.- Es de destacar igualmente que cuando se suscribió este contrato privado sobre compraventa de participaciones sociales, en fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes estaban casados en régimen de separación de bienes, pues como ha quedado dicho, en el año 2000 otorgaron capitulaciones matrimoniales con el fin de regirse en adelante mediante ese régimen económico matrimonial (ver documento 3 de la contestación a la demanda).

8.- No se discute que por D. Roque y los demás firmantes del contrato, se asumieron y cumplieron las obligaciones contractuales establecidas en el mismo. En el contrato no se estableció pacto alguno en cuya virtud D. Roque quedase obligado a elevar a público ese contrato privado.

9.- D. Leoncio interpuso demanda de juico verbalcontra D. Roque y Dña. Reyes, reclamando que se condenase a los mismos a otorgar escritura pública de cesión de las participaciones sociales de las que era titular a autorizar dicha venta con su firma.

En la demanda se indicaba:

"...al reclamar mis mandantes al demandado, para otorgar como es preceptivo, con presencia acompañado de su esposa, escritura pública de venta de las participaciones que está preparada en la Notaría de Pamplona Unceta/Pou, se encuentran mis mandantes con la repetida negativa del demandado a acudir con su esposa, doña Reyes, no sabemos por qué motivo real, pero alegando que la misma "no quiere acudir"

La presencia de dicha señora es necesaria por estar casados en régimen de gananciales"

(El subrayado es nuestro)

10.- Los demandados D. Roque y Dña. Reyes presentaron escrito de contestación a la demanda,en el cual no existía ningún allanamiento parcial, puesto que en el suplico se solicitaba la desestimación íntegra de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales.

En resumen, se argüía que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte. Que se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna. la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, podía realizarse sin la firma de Dña. Reyes: " El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, no prestó su consentimiento expreso, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito"

11.- La sentencia de primera instanciaestimó totalmente la demanda y condenó a los dos demandados al otorgamiento de la escritura pública.

Sus razonamientos fueron en resumen los siguientes:

"...se estima la demanda. Se ha acreditado que Guillermo, Roque Y Leoncio eran los socios de ONKAILU S.. sociedad constituida en el año 1998, existiendo libre transmisibilidad entre los socios en virutd del art. 8 de los estatutos, y que los socios acordaron la salida de Roque mediante el pago por este de una suma de 50.000 euros que hizo, acuerdo que consta como documento 2 de la demanda. La demanda se centra en que ahora se pide que se va ya al notario a formalizar tal contrato en un instrumento público al que comparezca su esposa, codemandada, siendo que ambos se niegan a ello.

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado SR Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción. Y en el mismo sentido su esposa, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

Se estima la demanda. Los demandados acudirán a otorgar escritura pública..."

12.- Los demandados han interpuesto recurso de apelación.

En el suplico del recurso se impugna expresamente los razonamientos jurídicos segundo y tercero (esto es, toda la argumentación de la sentencia que conduce a la condena de los dos demandados) y asimismo e solicita la revocación total de la sentencia.

En resumen, se reproducen buena parte de los argumentos que ya habían expuesto en su contestación a la demanda, como es que DON Roque no se ha negado nunca a acudir a una Notaria para elevar a público la compraventa de participaciones de la sociedad de la que formaba parte, que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por la parte actora. Que, si se analiza el contrato de fecha 12 de junio de 2022, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo. El contrato es válido. No es necesario que se eleve a Escritura Pública.

Que la elevación a público del documento privado de fecha 12 de junio de 2022, de venta de participaciones, puede realizarse sin la firma de Dña. Reyes, no es preceptiva su presencia. Es un negocio jurídico válido. No tiene nada que autorizar tal y como pide la parte actora en el suplico de la demanda. El Notario puede realizar la Escritura de compraventa de participaciones con la advertencia por parte del Notario de que la Escritura resulta anulable o que falta el consentimiento de la mujer. Así lo ha manifestado, entre otras, la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y constante jurisprudencia. Dña. Reyes no formaba parte de la sociedad, ni del acuerdo de fecha 12 de junio de 2022, por lo tanto, no tiene una condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito.

Se está ejercitando una acción de obligación de hacer a pesar de que Dña. Reyes no prestó su consentimiento expreso para la venta de participaciones y nos encontramos con que el negocio de fecha 12 de junio de 2022 resulta válido. Cuestión distinta será si luego se impugna.

Infracción del artículo 106 LSC y de la jurisprudencia que lo interpreta infracción artículo 1322 Código Civil , 1257 Código Civil , art.1279 en relación con el art.1280 del Código Civil . Arguye al efecto que aunque según el art.1377 del CC es necesario la concurrencia de la voluntad de ambas partes, la sanción dada por el art.1322 no es una nulidad radical sino de nulidad relativa, también conocida como anulabilidad, lo cual hace que dicho negocio, únicamente, pueda ser denunciado por la parte perjudicada, en este caso la esposa del vendedor o sus herederos (hecho este, que, por ejemplo, ocurre en el caso analizado por la STS 89/2011 de 24 de febrero , donde entre otras cosas, la esposa solicita la anulabilidad de transmisión de participaciones por parte de su esposo, pues no contó con su consentimiento; sobre los sujetos legitimados, véase la STS de 5 de mayo de 1986 o la STS de 20 de febrero de 1988 ).

Por otro lado, que sea anulable supone que pueda confirmarse, tanto de forma expresa como tácita.

Destaca que el art. 106 LSC no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ". Doctrina esta que se repite en STS 956/2011 de 5 de enero o STS 406/2023 de 24 marzo .

En definitiva, alega que es válida la transmisión de participaciones gananciales, aun sin el consentimiento de la mujer, quien tiene la facultad de anular el acto, en el plazo marcado por el art.1301 o consentir conforme a los diversos modos establecidos por la jurisprudencia. Por otro lado, la transmisión de las participaciones no requiere de escritura pública para su validez, habiéndose transmitido estas en documento privado, entre el marido y sus socios, no siendo parte del contrato la mujer del mismo quien ni siquiera ha manifestado oposición expresa al acto.

Con lo cual, el petitum de la demandante carece de sentido, pues primero, no puede obligarse a algo a alguien que no forma parte del contrato, según la regla del art.1257 del CC y en segundo lugar, porque su objetivo consta en la transmisión de las participaciones, hecho este que ya ha sucedido conforme al modo de transmisión establecido por nuestro ordenamiento jurídico.

13.- La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Se arguye en resumen lo siguiente:

"Se insiste en el recurso en que no resulta preceptivo que D. Roque acuda a la Notaria para que el contrato de fecha 12 de junio de 2022 sea válido, tal y como se solicita por esta representación , afirmando que en el citado contrato, no existe disposición en la que las partes se obliguen a elevar a público el acuerdo.

Nada mas lejos de la realidad

La alegación de falta de legitimación pasiva del demandado Sr Roque porque el negocio es válido, no puede ser tenida en consideración, pues el art. 106 de la LSC establece que las transmisiones de participaciones sociales deben constar en documento público, por lo que está legitimado pasivamente para soportar la acción.

En el mismo sentido la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales.

No existe falta de legitimación pasiva en tanto el Sr. Roque es quien vende las participaciones (sujeto que realiza la acción) y por ende quien debe acudir como parte del contrato de venta, a elevar a pública dicha transmisión de participaciones sociales..."

(El subrayado es nuestro)

Más adelante continúa alegando lo siguiente:

"...la Sra Reyes deberá comparecer, pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

( El subrayado es nuestro)

(...) "...Insisten nuevamente en que D. Roque no se ha negado a elevar a público el acuerdo. Resulta cuanto menos curiosa dicha afirmación toda vez que hace dos años y medio que se firmó el acuerdo y aún no ha acudido a la notaria, teniendo que iniciar el presente procedimiento para que lo haga, obligando a nuestro representado a gastar tiempo y dinero en al que podría haberse zanjado hace tiempo ." (...)

"...interesa señalar que en el suplico de la demanda solicitado por esta representación no dice en ningún momento que el contrato no sea válido, sino de la necesidad de otorgar dicha escritura para su eficacia y constancia frente a terceros . No se cuestiona la validez del contrato, sino que se solicita que el mismo sea registrado ante Notario. El objetivo de esta parte consiste, como es lógico, en elevar a público un documento que ya está firmado y que además está siendo cumplido por las partes. Sin embargo, existe un intento constante de la parte demandada de negarse a algo que no sólo no le cuesta nada sino que además es más beneficioso para todas las partes perfeccionando plenamente el negocio jurídico."

SEGUNDO.- Decisión de la sala: estimación del recurso en cuanto formulado por Dña. Reyes y desestimación en cuanto formulado por D. Roque .

1.- A lo largo de los siguientes parágrafos, vamos a explicar por qué desestimaremos el recurso en cuanto interpuesto por D. Roque, pero lo estimaremos en cuanto interpuesto por la demandada Dña. Reyes, a quien vamos a absolver de todas las pretensiones de la demanda.

Para ello, comenzaremos en los siguientes parágrafos (hasta el parágrafo 4 inclusive) razonando por qué entendamos que la sentencia de primera instancia acierta al condenar a D. Roque.

Después, a partir del parágrafo 5 inclusive, explicaremos los motivos por los que entendemos que procede absolver a la demandada Dña. Reyes.

2.- Hay que partir de que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, vigente a la fecha de constitución de ONKAILU, S.L., establecía en su artículo 26.1 que "La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público".

Actualmente, en idéntico sentido, el art. 106.1 de la LSC establece: "1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público."

No obstante, ambos preceptos ( tanto el antiguo art. 26 LSRL como el vigente art. 106 LSC ) han sido interpretados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que esta exigencia formal de documento público no es esencial para la validez de la transmisión de participaciones sociales, es decir, no es constitutiva, sino que dicha formalidad tiene un doble valor: (i) Valor probatorio, que se puede manifestar positivamente (la forma del documento público es el único medio de probar su existencia) o de forma negativa (excluyendo lo demás medios de prueba) y (ii) Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto a terceros y su oponibilidad mediante la facultad de las partes de exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC .

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 , siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011 (RJ/2011/3591) vino a establecer que "La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil ".

3.- Trasladando a nuestro caso lo que acabamos de razonar, debemos concluir que el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 tuvo plena eficacia entre quienes lo suscribieron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pese a no haberse otorgado mediante documento público, pues la exigencia de documento público del art. 106 LSC (en vigor cuando se celebró dicho contrato) no es esencial ni constitutiva.

El contrato de privado compraventa tuvo plena fuerza de obligar entre quienes lo celebraron (D. Leoncio, D. Roque y D. Guillermo), pues así resulta de los artículos 1257 , 1258 y 1091 del Código Civil .

Sin embargo, aun siendo esto así, en la medida en que el art. 106 LSC establece que la transmisión de las participaciones sociales debe constar en documento público, cualquiera de los que suscribieron aquel contrato podía compeler a los demás contratantes, en cualquier momento, a elevar a público dicho documento privado; y ello no para que el contrato tuviera validez y eficacia entre ellos, sino a los demás efectos que antes hemos examinado. Este derecho viene reconocido expresamente en el artículo 1279 del Código Civil , el cual establece que "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

En el caso de autos, dicha legislación es, precisamente, la normativa societaria, esto es, el artículo 106 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que exige precisamente documento público.

Lo expuesto implica que cualquiera de las partes de ese contrato privado, podía compeler a los demás al otorgamiento de escritura pública de dicho contrato.

Por eso, la demanda interpuesta por uno de esos contratantes (D. Leoncio) contra otro de los contratantes (D. Roque) para que elevase a publico dicho contrato, debe ser estimada.

4.- Arguye D. Roque que carece de legitimación pasiva porque nunca se negó al otorgamiento de la escritura pública, pero lo cierto es que nunca acudió a la Notaría, ni atendió los requerimientos que se le hicieron para el otorgamiento de escritura pública (ver documento 3 de la demanda ); y lo que es más importante: cuando se interpuso la demanda que origen a esta "litis", el demandado D. Roque no se allanó a la misma, aviniéndose por su parte al otorgamiento de la escritura pública , sino que contestó a la demanda conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, oponiéndose a la demanda, y solicitando en el suplico de su escrito de contestación a la demanda la total desestimación de la misma. Y posteriormente, tras recaer sentencia de primera instancia, D. Leoncio interpuso contra la misma recurso de apelación conjuntamente con su esposa Dña. Reyes, y en el suplico del recurso solicitó la total revocación de la sentencia de instancia.

Por consiguiente, su conducta procesal no es conciliable con su pretendida y no probada avenencia al otorgamiento de esa escritura pública. El hecho de que su esposa se opusiera no le impedía haber mostrado una conducta procesal favorable al otorgamiento pro su parte de la escritura pública, mediante el sencillo sistema de comparecer en el procedimiento separadamente de su cónyuge, y allanarse a la demanda.

En consecuencia, el recurso de apelación, en cuanto formulado por D. Roque, debe ser desestimado totalmente.

5.- Sin embargo, dicho recurso, en cuanto interpuesto por Dña. Reyes, ha de merecer una suerte bien distinta.

Recordemos otra vez lo que establece el artículo 1279 del Código Civil : "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez"

El precepto es claro: a quienes se puede compeler a elevar a publico el contrato privado cuando la ley exige esa forma, es a los contratantes, no a terceros ajenos al contrato.

Ello es una consecuencia lógica del principio de relatividad de los contactos contenido en el art. 1257 del Código Civil , en cuya virtud los contratos solo producen efecto entre los contratantes y sus causahabientes.

También es una consecuencia lógica del art. 1258 del Código Civil , en cuya virtud un contrato solo puede obligar cuando se ha prestado el consentimiento contractual.

En nuestro caso, Dña. Reyes jamás fue parte del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022.

Ni lo negoció, ni lo suscribió, ni lo firmó, ni prestó su consentimiento, ni se obligó en virtud del mismo.

Por consiguiente, la pretensión de la parte actora, relativa a que Dña. Reyes comparezca en la Notaría para elevar a publico el contrato privado, carece de sustento. La parte demandante no tiene ninguna acción para ello, en la medida en que Dña. Reyes es ajena a dicho contrato y no prestó nunca su consentimiento contractual. El hecho de que sea esposa de uno de los contratantes suscribientes del documento privado ( D. Roque) , no la convierte en parte de aquel contrato privado, ni extiende a la misma la posibilidad de ser compelida al otorgamiento de escritura pública que establece el art. 1279 del Código Civil , el cual limita sus efectos tan solo a los contratantes, como su tenor literal evidencia.

En realidad, la pretensión de la demanda implica exigir que Dña. Reyes preste su consentimiento a un negocio jurídico en el que nunca fue parte (el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022). Y es evidente que la parte actora no puede exigir tal cosa a dicha demandada, si ella no quiere. No exige a Dña. Reyes elevar a público un contrato privado previamente consentido por ella, sino que comparezca en la Notaría a consentir imperativamente y mediante documento público, un contrato en el que no fue parte.

6.- Lo anterior es pues suficiente para concluir que el recurso debe ser estimado en lo que atañe a Dña. Reyes, y la razón principal de su estimación.

Pero es que además de todo lo razonado, existe un segundo argumento.

Como hemos visto, toda la argumentación de la parte demandante para sostener que era necesaria la comparecencia de Dña. Reyes en la notaría para otorgar la escritura pública, se fundaba en una premisa: que como quiera que el régimen matrimonial del vendedor D. Roque era el de sociedad de gananciales, su esposa Dña. Reyes debía de comparecer en la notaría para prestar su consentimiento.

Por ejemplo, en el recurso se dice: "...la Sra Reyes deberá comparecer , pues la alegación de que el notario puede advertir de la nulidad de la escritura en su caso o de la anulabilidad lo único que hace es confirmar la necesidad de que esta acuda con su esposo a autorizar la transmisión, habida cuenta de que están casados en régimen de gananciales y por ello existe esa necesidad de autorizar la transmisión..."

Sin embargo, lo cierto es que cuando se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes no estaban ya casados el régimen de sociedad de gananciales, sino en régimende separación de bienes.

Tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho PRIMERO (parágrafos 2 Y 7), que damos por reproducido, con fecha 21 de diciembre de 2000 D. Roque y Dña. Reyes otorgaron capitulaciones matrimoniales que fueron inscritas en el Registro Civil al margen de la inscripción de matrimonio, en cuya virtud adoptaron el régimen de separación de bienes.

Por lo tanto, cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, el régimen económico matrimonial del vendedor de las participaciones D. Roque no era el de sociedad de gananciales, lo que implica que todo el edificio argumental de la parte actora decae, desde el momento que el mismo se erige sobre la una premisa fácticamente incorrecta de que el régimen matrimonial de D. Roque en el momento de la venta de sus participaciones era de sociedad de gananciales.

Es cierto que no consta en autos (nadie ha solicitado esta prueba) si dicha sociedad de gananciales se llegó a liquidar o no, y en tal caso, a quien se adjudicaron esas participaciones sociales y quién era su dueño en el momento de la venta. Pero eso no es óbice al hecho de que la premisa sobre la que descansaba el argumento con base en el cual la parte actora consideraba necesaria la presencia de Dña. Reyes en la notaría para prestar consentimiento, como era que el régimen matrimonial del vendedor era el de gananciales, es incorrecta.

7.- Finalmente, y a título de hipótesis, añadiremos dos argumentos más:

Aun en la hipótesis de que fuera cierto (que no lo es), que cuando se celebró el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022, D. Roque y Dña. Reyes hubieran estado casados en régimen de gananciales, lo cierto es que el demandante no tendría acción contra Dña. Reyes para exigir su comparecencia en la notaría para consentir la elevación a público de dicho contrato privado.

En el supuesto de que en el momento de la celebración del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 don Roque y su esposa realmente hubieran estado casados en régimen de gananciales (que no lo estaban), y siempre que esas participaciones sociales suscritas en 1998 por D. Roque fueran gananciales por haberlas suscrito el Sr. Roque con cargo a dinero ganancial ( de lo cual, como hemos visto en el fundamento de derecho primero, no hay prueba, por más que pueda jugar la presunción del art. 1361 Código Civil ), lo que habría sido preciso es que Dña. Reyes hubiera prestado también su consentimiento en el momento en que se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 , en la medida en que dicha venta afectaba a bienes gananciales ( artículos 1347.3 º y 5º del Código Civil ).

Sin embargo, ni el demandante ni los demás contratantes, a lo que parece, contemplaron esa necesidad en el momento de suscribir el contrato privado: celebraron el contrato privado sin presencia ni consentimiento de Dña. Reyes.

En esa tesitura, lo que no es posible es que una vez que se celebró ese e contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 sin contar para nada con Dña. Reyes, se pretenda ahora exigir a la misma que comparezca en la Notaría par consentir el otorgamiento de escritura pública, o lo que es lo mismo, consentir un contrato quiera o no. Tal posibilidad no existe y la parte actora no tiene acción para ello.

De otro lado, y siguiendo en el terreno de la hipótesis, aun en el supuesto de que realmente las participaciones objeto de venta en el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022 hubieran sido bienes gananciales, el hecho de que Dña. Reyes no compareciese en la Notaría para prestar consentimiento ( a lo cual, insistimos, no puede ser compelida en la medida en que no suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones sociales de 2022) , no impediría el otorgamiento de esa escritura pública, esto es, la elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 12 de junio de 2022. Bastaría con que a dicho otorgamiento de escritura pública compareciesen los firmantes del Contrato privado de compraventa de 12 de junio de 2022.

Ello es así porque aunque esa venta de participaciones sociales de carácter ganancial que realizó D. Roque sin intervención de Dña. Reyes, pudiera haber vulnerado el artículo 1377 del Código Civil ( que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales), la escritura pública debería autorizarse igualmente, sin perjuicio de que el Notario debería hacer constar en la escritura pública la correspondiente advertencia. Ello se debe a que, como bien indica la parte apelante, aun cuando el régimen de don Roque y su esposa hubiera sido el de gananciales, la venta realizada en 2022 sólo por el marido y el otorgamiento posterior de la escritura pública no serían nulas de pleno derecho, sino anulables por la esposa o sus herederos, y por ende, susceptible de ser confirmada si no se ejercitaba la acción de nulidad en el plazo de 4 años ( artículos 1301 , 1322 y 1310 del Código Civil ). Así se deduce de los razonamientos, que compartimos plenamente, de la Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en un recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, cuya lectura resulta muy esclarecedora a estos efectos.

TERCER O Costas procesales.-

1.- En cuanto a costas procesales de primera instancia, conforme al art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al demandado D. Roque las costas del procedimiento en cuanto dirigido contra dicho demandado, al haber estimado totalmente la demanda contra él. Por el contrario, las costas de primera instancia derivadas del procedimiento en cuanto dirigido contra Dña. Reyes en la medida en que la pretensión contra la misma debe ser desestimada, se imponen a la parte demandante.

2.- En cuanto a las costas de segunda instancia, es de aplicación el art. 398 LEC , en su redacción anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre, la cual solo es aplicable a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, producida el 20 de marzo de 2024.

Conforme a dicho precepto, las costas de apelación en cuanto interpuesta por D. Roque se imponen a dicho apelante, al haberse desestimado totalmente el recurso en cuanto interpuesto por el mismo. Sin embargo, sobre las costas de apelación en cuanto interpuesta por Dña. Reyes no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.