Sentencia Civil 330/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Salamanca, Rec. 862/2024 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso de apelación partimos de los siguientes hechos relevantes:

La causante, Doña Casilda fallece en Salamanca el 28 de enero de 2019, en estado de casada en únicas nupcias con D. Hermenegildo y de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Don Alonso y Dª Cecilia.

El régimen económico matrimonial en el momento de su fallecimiento era el de separación absoluta de sus bienes, conforme escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en Salamanca el 6 de febrero de 1985 ante el Notario Don Julio Rodríguez García.

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num. 323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Hechos posteriores al fallecimiento de Doña Casilda. desde su defunción, 28 de enero de 2019:

- Dª Manuela (legitimaria) requiere notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

- Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

- D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año, al efecto de incorporarse al acta de requerimiento, redactado en los términos que constan en el acta indicada.

- No se muestra conformidad con el cuaderno particional, con la valoración de los bienes y con la propuesta de adjudicación, requiriendo expresamente al heredero, en cuanto que ha aceptado pura y simplemente la herencia, para que abone el legado en dinero conforme dispone la herencia, aceptando el pago de los 93.236,72 euros en concepto de a cuenta, más los intereses de esta cantidad al tipo legal del dinero desde la fecha de la defunción.

Le recuerdo que la entrega del legado es libre de todo gasto.

Le solicito la entrega de la copia de las tasaciones que ha tenido que realizar de los bienes inmuebles.»

Se celebró la Junta y no se acepta la propuesta.

- La no aceptación de la propuesta supuso que el heredero universal acudiese, al procedimiento de jurisdicción voluntaria, requiriendo al Notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

- Es designada Contadora-Partidora Dativa Dª Silvia, mediante la escritura otorgada ante el Notario Don Luis-Mariano Muñiz Sánchez el día cuatro de Febrero de dos mil veinte, bajo el número 282 de orden de su protocolo, de conformidad con el artículo 1057.2 del Código Civil y 66.1 b) de la Ley del Notariado, constando su aceptación al cargo el día 8 de Junio de 2020, una vez que la suspensión de los plazos procesales quedaron alzados por el artículo 8 del Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo.

- El Notario comunica la designación del contador partidor tanto a D. Hermenegildo (por carta certificada a su domicilio en Marbella) cómo a Dª Cecilia a quienes se les ofrece el plazo de 10 días para alegaciones (no consta que se hubiera formulado alegación alguna por los aquí litigantes).

- La contadora inició los trámites particionales de liquidación y adjudicación de la herencia de la causante, para ello recabó la colaboración de los interesados en la herencia, mantuvo contacto fluido con los interesados a través de los letrados que defendían sus interesas, nombró peritos para valorar los bienes y concluyó el Cuaderno Particional, que es fechado 26 de febrero de 2021 y firmado el 23 de marzo, lo notifica a las partes y es aprobado por el Notario D. Luis Mariano Muñiz Sánchez, el 27 de abril de 2021.

- El 26 de marzo de 2021 la contadora cita a las partes en la notaría del Sr. Muñiz para el 21 de abril de 2021, mediante el correo electrónico al que se adjunta el cuaderno por ella redactado.

- Ese correo es contestado mediante email de fecha 5 de abril enviado por Letrado Sr. Santos de Paz, con copia al Letrado Don Tomás Turrión, que actuaba por Don Alonso, en el manifiesta su disconformidad en atención a las alegaciones contenidas en el correo así remitido.

- Llegado el día en la notaría, D. Hermenegildo, que estaba representado por su hija Dª Cecilia y esta manifestaron su oposición al cuaderno particional y el heredero universal lo acepto. El notario recogió un acta de manifestaciones a través del letrado de Dª Cecilia quién efectuó las alegaciones tanto en su nombre como en el de su padre, trasladando las causas de oposición ya adelantadas a la contadora partidora y los documentos que lo justificaban.

- El notario procedió a aprobar el cuaderno particional en escritura pública el 27 de abril de 2021. El otorgante de la escritura es la contadora partidora Dª Silvia.

- D Hermenegildo interpone demanda de juicio ordinario frente a su hijo D Alonso (heredero universal) y frente a su hija Cecilia (legitimaria) suplicando:

- Que se declare la rescisión por nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por el notario D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, por infracciones legales en su tramitación que se identifican en la demanda

- la rescisión por nulidad de las operaciones particionales aprobadas en la sucesión de la citada causante, mediante escritura de 27 de abril de 2021, por vulnerar el derecho del cónyuge viudo por las infracciones de derecho material que recoge en la demanda y a tal fin que se condene a D. Alonso a estar y pasar por estas declaraciones.

- En la demanda iniciadora del procedimiento el demandante solicitó la adopción de medidas cautelares, se tramitó pieza separada de medidas cautelares, en las que se dictó auto el 9 de mayo de 2023, que fueron desestimadas.

- Frente a la demanda, en primer lugar, contestó Cecilia, que en gran medida se corresponden con las alegaciones que efectuó su padre en la pieza de Medidas Cautelares y sus argumentos son idénticos a los de la demanda añadiendo que D. Alonso es administrador mancomunado de las sociedades indicadas.

- Seguidamente contestó D. Alonso, quien se opuso íntegramente a las pretensiones contenidas en la demanda iniciadora del procedimiento y en su contestación a la demanda pone de manifiesto como hechos posteriores relevantes que el 23 de junio de 2022 su padre y él procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios y el título invocado era precisamente la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de los cambios en la administración de la sociedad Carsamar en la que su padre hizo valer las participaciones adquiridas por la adjudicación del cuaderno particional.

- Hasta el año 2022 tanto él como su hermana fueron administradores mancomunados de Carsamar y otorgaron poderes a su padre y nunca hasta la fecha ha reclamado o realizado acto alguno para cobrarse el crédito reconocido en el cuaderno particional. A su juicio la demanda tiene su origen en que ha interpuesto una demanda de desahucio por precario contra su padre en relación con un piso que es de su propiedad en Salamanca y que ocupa sin título alguno, en el que ha conseguido la suspensión del procedimiento.

- Tras la celebración del juicio se dicta sentencia el 4 de octubre de 2024 por el Magistrado juez de primera instancia nº 2 de Salamanca, ampliamente motivada, en la que se desestima la demanda y absuelve a los demandados de todas las pretensiones, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

- Frente a la sentencia dictada en la instancia promueve recurso de apelación a través de su representación procesal el demandante D. Hermenegildo, que había visto totalmente desestimadas sus pretensiones en la instancia. Se invocan como motivos del recurso:

1)La nulidad del expediente notarial pues a su juicio se observan incumplimientos en la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, que detalla ampliamente en su recurso de apelación y que concluye señalando que se ha producido una clara indefensión al demandante, al no haber podido formular su oposición de forma previa a la aprobación de las operaciones particionales, lo que le ha obligado a acudir a un procedimiento judicial.

2) La rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante Dª Casilda, mediante escritura de 27 de abril de 2021 otorgada por el notario, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante, con sujeción a la regulación legal contenida en el Código Civil.

- Frente al recurso de apelación fórmula oposición D. Alonso interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante

- Se personó en la alzada Dª Cecilia (no formula alegación alguna) y durante la tramitación de presente rollo de apelación se acreditó el fallecimiento de D. Hermenegildo (se acompañó además del certificado de defunción certificado de últimas voluntades).

Por providencia de 4 de febrero de 2026 se tuvo por personada en su condición de heredera universal a Dª Manuela en sustitución de su padre fallecido D. Hermenegildo, actuando bajo la dirección letrada de Dª María Yolanda Sánchez Bellota y representada por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño.

SEGUNDO.-En atención a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación damos respuesta en primer término a las alegaciones reproducidas en esta alzada por el apelante, sobre la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado por el notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez, en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, en atención a los motivos reseñados en su escrito, que se agrupan en infracciones se dice procesales y legales: sobre citación notarial a la comparecencia para junta de herederos, forma de designación del contador partidor dativo, designación por esta de los peritos a realizar la valoración de los bienes hereditarios, valoración arbitraria de los bienes hereditarios de la causante, citación notarial a la comparecencia previa a la aprobación de las operaciones particionales para formular oposición a la misma.

La propia sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, analiza la figura del contador-partidor dativo, en un amplio estudio al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones.

La versión vigente en el momento en que se solicitó el contador partidor dativo el 4 de febrero de 2020, es la ley 15/2015 que atribuyó estos expedientes de jurisdicción voluntaria a los secretarios (actualmente letrados de la administración de justicia) y a los notarios, siendo esta la modalidad que eligió el heredero que cumplía las condiciones de legitimación, que no han sido puestas en tela de juicio en las presentes actuaciones.

Y con cita de alguno de los artículos escritos por notarios como D. Carlos Pérez Ramos (en la revista El notario del Siglo XXI - revista número 65) a propósito de la jurisdicción voluntaria notarial, señala que ha supuesto una de las reformas más importantes que ha experimentado el derecho civil en las últimas décadas, no se trata sin más de un cambio del sujeto controlador -del juez al notario- es mucho más importante, puesto que al desjudicializar numerosas actuaciones de jurisdicción voluntaria lo que se está haciendo es darle una segunda oportunidad, o resucitar instituciones que o bien nacieron muertas o la realidad de los hechos las acabó enterrando.

Pues si bien la partición de mutuo acuerdo entre los herederos es la partición ideal, en la realidad se presentan situaciones en que alguno de los herederos para avenirse a firmar exige contraprestaciones adoptando una actitud entorpecedora, obstruccionista o directamente chantajista y es que tan malo es que la mayoría quiera imponer su ley a la minoría, como que esta última sea la que acaba imponiendo la suya.

También señala que estamos ante una regulación insuficiente que plantea numerosas dudas.

O como pone de manifiesto el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Manuel Espejo en sus reflexiones a propósito del contador partidor dativo algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la ley de jurisdicción voluntaria.

En sus conclusiones advierte que la regulación específica sobre el contador -partidor dativo es muy escueta, pero incluso en su simplicidad presenta dudas interpretativas muy serias y difícilmente resolubles. Por otra parte, si el sistema pretende dotar a los interesados de una alternativa real a la partición judicial, se puede inferir que estos defectos dificultan la consecución del objetivo que se habían planteado.

La escasa regulación hace que requiera remitirse a la figura del contador-partidor testamentario en aspectos tan importantes como las facultades con las que cuenta el contador-partidor dativo, si bien presenta dificultades derivadas de una serie de hechos: a) que la remisión se haga una institución con escasa regulación legal cuyas facultades dependen más de lo deseable de una profusa jurisprudencia no siempre armónica, b) que, al presentar el contador-partidor dativo una naturaleza jurídica muy diferente a la del contador-partidor testamentario (falta la trascendental relación de confianza con el testador) no siempre es tan claro que los argumentos empleados por la jurisprudencia para integrar el régimen de la figura del contador-partidor testamentario sean válidos en nuestro caso y c) que el testamento no vendrá casi nunca en auxilio del intérprete a la hora de delimitar las competencias con facultades del contador-partidor dativo.

Ciertamente se atisba un problema y es que mientras el notario debe autorizar la escritura de partición otorgada por el contador-partidor testamentario, el artículo 1057.2 del Código Civil dice que el notario aprobará la confeccionada por el dativo, lo que parece implicar que deberá desplegar un control superior al que realiza cuando autoriza la escritura de partición consentida por un contador-partidor testamentario. Pero si comparamos lo que debe comprobar un notario cuando autoriza en una escritura de partición elaborada por un contador-partidor testamentario y lo que controla cuando aprueba una partición realizada por un contador-partidor dativo, la verdad es que como dice alguno de los notarios (Carlos Pérez Ramos en su artículo _ La aprobación notarial de la partición elaborada por el contador _ partidor dativo_ lo que controla en la primera lo controla en la segunda, el matiz diferenciador entre aprobar una partición en lugar de autorizarla se debe encontrar no tanto en el control que cualitativamente no es muy distinto sino en los efectos.

No debe pasarse por alto como se limitó el control judicial de la partición y así el auto del juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es la no extralimitación en el ejercicio de su función.

De manera que siguiendo esta doctrina así fijada por las Audiencias Provinciales podemos concluir que el notario a la hora de aprobar el cuaderno particional preparado por el contador- partidor dativo debe de comprobar primero la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento ,es decir, que se ha solicitado por herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario, la competencia del notario que lo nombró y el designado como contador partidor lo ha sido por el colegio notarial correspondiente y que ha aceptado su cargo ante el notario , segundo la regularidad del procedimiento en esencia supone constatar que se realizó la citación a los partícipes de la comunidad hereditaria que no promovieron el expediente informándoles de su inicio , hay que tener en cuenta que el artículo 1057.2 del Código Civil obliga a citar a herederos y legatarios si su domicilio fuera conocido por lo que si no lo es en principio no sería necesario notificarles ,aunque puede ser recomendable citarles a través del tablón de anuncios del ayuntamiento y del BOE por analogía de la declaración de herederos abintestato.

Corresponde al contador partidor y no al notario elaborar la partición, por lo que el control como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2022, es más bien negativo, esta resolución explica que la aprobación notarial no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni impide las acciones de impugnación de nulidad, de rescisión de complemento que el coheredero agraviado puede ejercitar.

El que algún heredero o legatario se oponga a la aprobación, aunque su oposición esté motivada y sea razonable, no impide sin más, que el notario apruebe la partición puesto que únicamente el notario debe negarse a aprobar la partición cuando la oposición ponga de manifiesto la existencia de irregularidades groseras o manifiestas, sin que pueda entrar en complejidades ni en oposiciones de resultado oscuro o poco claro.

Incluso respecto al posible control por el registrador de la propiedad de la partición del contador partidor dativo aprobada por el notario la modificación introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria (en adelante , LJV), el artículo 1057 CC somete a aprobación notarial, no registral, el expediente de nombramiento de contador- partidor dativo y la partición por él realizada.

La "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública", por su parte, sostiene que el registrador de la propiedad no revisa el instrumento público notarial, sino que se limita a ejercer la función de calificación que legalmente tiene encomendada respecto de los títulos que tienen acceso al registro.

Al hilo de la posibilidad de equiparar al notario con un juez, la "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública" aclara que el Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos efectos de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez cuando hay que aceptar y ejecutar en otro estado miembro los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

Ciertamente, por su deficiente regulación, la reforma del art. 1057 CC por la LJV ha dado lugar a acalorados debates doctrinales. Se buscaba una fórmula rápida y sencilla para llevar a buen fin las siempre tediosas y conflictivas particiones judiciales. Esta tarea se puso en manos de los notarios y de los letrados de la administración de justicia. Sin embargo, como apuntan los tratadistas, estos procedimientos no aseguran las ventajas perseguidas, pues la partición llevada a cabo no queda a salvo de su revisión judicial.

En qué medida el registrador de la propiedad, al amparo del art. 18 LH, puede entrar en el examen de fondo de la decisión notarial.

El antiguo art. 1057 CC dejaba en manos del juez el nombramiento del contador-partidor, así como la aprobación de la partición. Ahora esas tareas se hacen descansar en los notarios y los letrados de la administración de justicia.

No podemos asimilar la partición del actual art. 1057 CC a la partición meramente contractual del art. 1058.

Ahora bien, la actual redacción del art. 1057 CC poco parecido tiene que con el texto anterior. Aunque pueda parecer lo contrario, el nuevo texto legal es rupturista. La condición de los componedores pesa y pesa mucho. Cuando sustituimos jueces por notarios y letrados de la administración de justicia estamos cambiando la naturaleza del procedimiento. Es verdad que, en el ámbito del citado precepto, al notario se atribuyen funciones de control que exceden de las ordinarias.

También es cierto que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria pretende ser un instrumento ágil y eficiente de resolución de conflictos. Pero no deja de ser una jurisdicción voluntaria. Es una obviedad que su naturaleza no es judicial.

De ahí que la calificación registral de este acto de jurisdicción voluntaria notarial que implica la aprobación de la partición no pueda asimilarse al previsto legalmente para los actos judiciales.

Como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo 869/2021, de 17 de diciembre y 625/2017, de 21 de noviembre, conforme a los arts. 18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.

Como puede observarse, la función calificadora del registrador distingue claramente entre escrituras y mandamiento judiciales. En este supuesto, la escritura de partición podrá acaso parecerse a un documento judicial. Pero se queda meramente en eso, en un sucedáneo. No puede pasar por un documento judicial. Es una mera apariencia. La intervención notarial al amparo del art. 1057 CC no tiene naturaleza jurisdiccional. De ahí que el control del registrador, entre tanto no cambie la normativa hipotecaria, alcanzará a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Por otra parte, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en su art. 22, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria. Cuando se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, la calificación de los registradores se limitará a la competencia del juez o secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del registro. En cambio, en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante.

Por último, la normativa de la Unión Europea no ha equiparado a los notarios a los jueces, al menos en lo que toca a la partición hereditaria. El Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos fines de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez para la aceptación y ejecución en otro estado miembro de los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

¿Cualquier oposición convierte el expediente en contencioso? qué mecanismos se articulan el artículo 17.3 in fine LJV que declara _ si alguno de los interesados fuera formular oposición deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto_.

La razón por la que el notario debe tener en cuenta, en su caso, la oposición, es que debe aprobar la partición proyectada por el contador-partidor dativo y deberá valorar los posibles defectos que impiden su aprobación y entre ellos puede estar el revelado por la oposición manifestada por algún interesado, el problema es que, ante la ausencia de una regulación específica, no se prevé la articulación de este mecanismo y se trata de un control de legalidad carente de jurisdicción.

No se puede equiparar con las facultades concedidas al juez en la partición judicial de la herencia, cuando se formula oposición al cuaderno particional y se despliega un juicio con una cognitio plena, sometida a contradicción y se articulan los mecanismos procesales para la proposición y la práctica de la pruebas, con una cognitio plena por el juzgador, facultad reservada exclusivamente al juez competente, que pone fin en la instancia a través de una sentencia susceptible de recurso de apelación, e incluso de casación.

Resoluciones todas ellas de índole jurisdiccional, que vienen precedidas de un cauce procedimental en el que previamente están reguladas las distintas fases procesales, así como los distintos medios de prueba de los que pueden hacerse valer las partes, en atención a las pretensiones sostenidas en dichos procedimientos y que se articulan desde la más estricta legalidad, sometidas en todo caso a contradicción y que concluyen en una resolución motivada sobre la base de las pruebas practicadas con total inmediación por el juez de la instancia, resolución que como ya hemos señalado puede estar sometida a revisión a través de ulteriores recursos, ningún paralelismo se puede establecer ante la oposición de algún interesado en el expediente del contador- partidor dativo, procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el notario, sobre todo si como parece además la orfandad regulatoria de la figura obedece a un deseo del legislador de buscar la máxima simplificación, a fin de evitar una prolongada situación de comunidad hereditaria y que se termine enquistando en procesos judiciales costosos , dando una oportunidad o bien al acuerdo unánime o bien a la resolución de la cuestión por una suerte de comisario o árbitro que decide a petición de una mitad del haber hereditario con un control de la legalidad del notario ,control de legalidad carente de iurisdictio, pues no lo recoge la ley, aunque tampoco se trata de una mera autorización de una escritura de partición.

El art. 1057 CC no otorga carta blanca al contador-partidor y al notario para hacer lo que se quiera. Una cosa es que el legislador pretenda acelerar la resolución de las herencias conflictivas y otra muy distinta que, para ello, prescindamos de los principios básicos de toda partición que están recogidos en el Código civil. El fin no justifica los medios. Y la aprobación notarial, como ya hemos indicado, no tiene el mismo valor que la judicial. No dudamos de la competencia jurídica y técnica de los notarios, pero no podemos perder de vista el procedimiento donde desarrollan su función, que es el propio de la jurisdicción voluntaria.

TERCERO.-Desde estas premisas damos respuesta a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación en el que se insta la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, con sustento a las infracciones procesales y legales que se detallan en su escrito ,que habrían dado lugar a indefensión al habérsele privado al apelante , de las garantías procesales y legales y sobre todo de formular oposición previa a la aprobación particional.

No se ha cuestionado en las presentes actuaciones la aceptación de la herencia por el demandado D. Alonso el 4 de febrero de 2020, quien compareció ante el notario señor Muñiz y la procedencia del nombramiento de contador- partidor dativo y su competencia, el peticionario supera el 50% del haber hereditario.

Aceptado el requerimiento el artículo 1057.2 del Código Civil ordena al notario la citación de los demás interesados, lo que suscita algunos interrogantes que incluso se trasladan a este procedimiento, pues algunos tratadistas sostienen que debe de citarse a los herederos a una reunión en Junta de Herederos, para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar contador -partidor y solo en caso de falta de acuerdo, en notario procederá al nombramiento de contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.

Esta interpretación que invoca la parte apelante, no puede sostenerse, puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador- partidor, extremo este que no se olvide podrán acordar en cualquier fase del expediente, suspendiendo el mismo, sobra de todo punto la intervención notarial ya que estaríamos en presencia de árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 del Código Civil para la división de la cosa común y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo no regulado ,en este caso, no hay laguna, puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN ,que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN

La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento civil no tiene justificación ni por analogía y esto es así por aplicación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que excluye el proceso de división de herencia cuando se está tramitando un procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo, con lo que acudir análogamente a sus normas para que sea nombrado y haga sus funciones sería algo absurdo.

La finalidad de esta citación a los demás interesados es para hacerles conocer de la existencia de un expediente de contador- partidor dativo en marcha y aleguen lo pertinente fundamentalmente que puedan poner de manifiesto que el solicitante no representa el 50% y puedan conocer del proyecto de partición, que en todo caso les impide acudir a un procedimiento judicial para instar la partición judicial de la herencia y para que puedan velar por la buena marcha del procedimiento y por la corrección del cuaderno, es más, no excluye que puedan hacer alegaciones al respecto pues el artículo 1057 del Código Civil no dice que el notario deba en todo caso nombrar contador-partidor sino que puede nombrarlo y no es descartable que pueda rechazarlo con base a las alegaciones de los interesados, es decir, bastaría con acreditar que el solicitante no representa el 50% del haber hereditario o que ya está instada la partición judicial de la herencia.

En la escritura pública aportada a las actuaciones en la que se aprueba el cuaderno particional, se da fe de la notificación a los interesados a quienes se les ofrece un plazo de 10 días para alegaciones (página 12 de 48 del PDF de la escritura) y no consta que el demandante ni su hija Cecilia se hubieran opuesto en este trámite o hubiesen efectuado alegación alguna.

Está documentado que el notario envió una carta certificada al domicilio de Marbella de D. Hermenegildo (demandante y apelante) se alega en el recurso de apelación que no se le convoca para presenciar el inventario, sino que se limitó a concederle 10 días naturales para formular alegaciones sobre el expediente.

El nombramiento de contador-partidor dativo procede por remisión expresa del artículo 66 de la ley del Notariado según lo previsto en el artículo 50, es decir, el notario mandará una comunicación al Colegio Notarial para que insacule un contador-partidor de la lista formada a principio de cada año y una vez practicado el sorteo en ese mismo colegio para elegir por quien se comenzará a nombrar según esa lista (no se advierte ninguna irregularidad en las presentes actuaciones sobre la comunicación del Notario al Colegio Notarial para la designación de contador).

Queda acreditado en las presentes actuaciones que D. Hermenegildo, una vez notificado en forma por el notario actuante de la existencia del expediente y del plazo para efectuar manifestaciones, en ningún momento solicitó la convocatoria para formación de inventario, ni tampoco alegó nada entonces, ni tampoco manifestó disconformidad con la forma en la que se llevó a efecto el nombramiento del contador partidor (por cierto con escrupuloso respeto a la legalidad) y no solo no impugnó el nombramiento de contador-partidor dativo, recaído en la persona de las letrada Dª Silvia, sino que a lo largo de los meses en la que esta trabajó en la elaboración del cuaderno particional, colaboró de forma activa a través de su letrado en la formalización del caudal hereditario, facilitando toda la información y documentos que pudiera posibilitar la correcta elaboración del cuaderno particional y solo es al final con la puesta de manifiesto del cuaderno particional a los interesados ,a través de su letrado, mostró disconformidad con las operaciones particionales.

Ni siquiera nada objetó a propósito de las facultades asumidas por el contador partidor, con el nombramiento de peritos auxiliares(La ley no prevé que los herederos puedan nombrar peritos o participen en su nombramiento) siendo aplicable en este punto los razonamientos empleados para excluir los trámites del artículo 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente se razona en la resolución recurrida, de todo lo anterior no podemos sino concluir que no cabe invocar en sede judicial la nulidad de un expediente notarial cuando quien la invoca no puso de manifiesto a lo largo del mismo las causas de nulidad ahora invocadas y menos aún invocar una situación de indefensión.

Como razona al juez de la instancia con la documentación aportada las actuaciones se acredita que existió un contacto de la contadora partidora con los interesados a través de sus abogados, de manera fluida, no puede pues apreciarse un defecto de indefensión en el sentido en que la contadora partidora actuará por su cuenta sin considerar las tesis y posturas de los interesados, distinto es como finalmente suceda, que su decisión no satisfaga enteramente sus intereses

El documento número cuatro de la demanda es la escritura de aprobación del cuaderno particional que la otorga la contadora partidora, en la página 8 del PDF de la escritura, se hace mención al hecho de que Dª Silvia citó a los interesados, las 3 partes de este proceso, para que comparecieran personalmente ante el notario, para confirmar el cuaderno particional el 21 de abril de 2021 a las 12h y se hace constar que solo el codemandado D. Alonso se mostró conforme.

Aun cuando el notario no citó a los interesados el mismo día del otorgamiento, de ello no se deriva una irregularidad pues efectivamente los legatarios ya hicieron constar su disconformidad y así consta en la escritura su falta de conformidad, escritura a la que se incorpora un acta de manifestaciones realizada por el propio notario el día 21 de abril de 2021, acta elaborada en atención a las objeciones formuladas por el abogado de Dª Cecilia en su propio nombre y en el de su padre, donde se hacen constar alegaciones al cuaderno particional, si bien pretendiendo un trámite que no existe la ley como ya hemos puesto de manifiesto.

En el acontecimiento 151 del expediente digital consta todo el procedimiento notarial y compartimos la conclusión que alcanza el juzgador, tanto la contadora partidora como el notario actuaron correctamente. La aprobación del notario ciertamente es escueta, pues se limita a constatar que concurren todos los requisitos formales, que ha revisado el cuaderno particional sin que se incumplan los derechos de los interesados, es decir no contiene una motivación de fondo, aunque lo hace por remisión a la amplia motivación de la contadora, pero como ya hemos señalado la ley no la contempla.

La aprobación no es un acto de revisión total y completa del inventario, el avalúo, el reparto realizado entre las varias alternativas, sino un examen del contenido rechazando las particiones con errores groseros o que francamente incumpla la ley, los derechos de los herederos o las disposiciones testamentarias y en este caso el examen formal se efectúa.

Decaen pues, todas las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, pues no pueden pretender las partes que el notario actúe como el juez en un proceso de división judicial de herencia, exigiría estar investidos de potestad jurisdiccional, en la que previamente y sometiéndose a la ley se adecua la oposición a los cauces legalmente establecidos y se articula a través del trámite previsto en la ley, que concluye de manera motivada en una resolución en la que el juez deja constancia de la valoración de toda la prueba y la aplicación de la norma legal y/o de la jurisprudencia, resolución sujeta a revisión en ulteriores instancias.

Este trámite no existe ni en la ley ni de momento en la tradición sobre el contador-partidor dativo.

Hemos dejado constancia de hechos relevantes ocurridos tras el fallecimiento de doña Casilda el 28 de enero de 2019, hasta el punto de que Dª Manuela requirió notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli, el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año.

De manera que, si los llamados a la herencia ya habían advertido la situación de falta de entendimiento sobre la partición de la herencia de la causante, nada les impedía al demandante y a su hija, acudir al procedimiento judicial de partición de herencia, sin necesidad de que la no aceptación de la propuesta avocase necesariamente al procedimiento finalmente elegido por el heredero universal, de jurisdicción voluntaria, requiriendo a al Notario de Salamanca D. Luis-Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

Tras el examen de las actuaciones y de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, alcanzamos idéntica conclusión que el juzgador de la instancia, el procedimiento notarial desde la escritura de nombramiento de contador-partidor, hasta la escritura de aprobación del cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa, pasando por toda la fase de elaboración ha sido correcto y ajustado a derecho.

Además nada se alega sobre algún tipo de objeción por parte del registrador en la ulterior inscripción registral de la escritura pública en la que el notario aprueba el cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa y sin pasar por alto hechos posteriores que tampoco han sido desmentidos por el apelante, pues por una parte se está invocando la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria e indefensión, cuando al mismo tiempo quien la invoca el 23 de junio del 2022 el demandante y su hijo D. Alonso procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios, aceptando el aquí impugnante el título que se atribuía su hijo, que dimanaba de la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de hacer valer las participaciones adquiridas Dª Cecilia por la adjudicación del cuaderno particional en la sociedad Carsamar 2003 SL propiciando con este hecho un cambio de la administración de la sociedad en la que hasta 2022 D. Alonso y su hermana fueron administradores mancomunados y otorgaron amplios poderes al demandante.

En el acontecimiento 93 el expediente consta el acta notarial de celebración de Junta de la mercantil Carsamar 2003 SL fechada el 13 de diciembre del 2022, en la que se hace constar que comparecen los 3 socios que representan el 100% del capital social. Los acuerdos son adoptados con el voto favorable del 62,25% del capital social. D. Hermenegildo es titular de 402 participaciones sociales, Alonso es titular de 453 participaciones (a las que tenía con anterioridad a la partición hereditaria se incorporan las 198 participaciones que se le han atribuido en la partición hereditaria de su madre que fueron valoradas en 170.217,10 euros) y Dª Manuela figura como titular de 345 participaciones entre las cuales hizo valer las 45 que se le adjudicaron en el cuaderno particional.

Rechazadas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación sobre nulidad del expediente notarial, analizaremos a continuación las alegaciones que versan sobre rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante.

CUARTO.-RESCISION de las operaciones particionales por LESION de los derechos reconocidos al cónyuge viudo, en la disposición testamentaria de la causante.

En una controversia como la que nos ocupa, necesariamente ha de partirse de las disposiciones testamentarias en las que la testadora dejó expresada su voluntad y concretamente en lo que aquí importa (sin que en las presentes actuaciones se haya cuestionado la validez del testamento).

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num.323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Sobre la base de lo anterior, no debe perderse de vista que el viudo es también un heredero forzoso o legitimario de la causante, por así disponerlo el art 807 del Co Civil, si bien esa legítima es distinta en muchos aspectos a la legítima de los descendientes, no sólo porque aquella consista en un derecho de usufructo, sino también, y entre otras diferencias, porque aunque la legítima del cónyuge y la de los descendientes se garantiza mediante la concepción de un derecho a la "porción de bienes reservada por la ley", pero el art. 839 CC, determina en favor de los herederos la facultad de satisfacer la legítima del cónyuge asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, si bien disponiendo que mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte en usufructo que corresponde al viudo.

Y, por tanto, ésta es la regla general: para el pago del usufructo viudal quedan afectos todos los bienes de la herencia y la excepción o especialidad es la opción de conmutación en dinero, para lo cual la ley exige acuerdo de los herederos.

En las presentes actuaciones es la testadora la que ha ordenado el pago en metálico, con otra mención de especial trascendencia (a fin de dar cumplimiento a la voluntad de la causante y salvaguardar los derechos del legitimario) mención que no podemos pasar por alto como así lo hace la contadora partidora _nunca con la adjudicación de bienes inmuebles_.

El cuaderno particional atribuye en pago del legado de D. Hermenegildo valorado en 108.490,84 euros con las siguientes adjudicaciones del haber hereditario:

a) Saldo de Unicaja 7.734 euros (se le adjudica todo el metálico)

b) Derecho de crédito frente al heredero universal 24.106,75 euros

c)Derecho de crédito frente a Carsamar 73.139,40 euros

d)Derecho de crédito frente a DIRECCION000 3.510,69 euros

Parece lógico suponer que la testadora era plenamente consciente de que el saldo de su cuenta corriente era exiguo, a su muerte todo el metálico es el que figura en el saldo de Unicaja 7.734 euros (sin que deba perderse de vista el escaso tiempo transcurrido desde la fecha del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento, menos de 1 año) y que con él no podía atender el importe de la cuota viudal, como también debió tener muy presente su abultado patrimonio inmobiliario y por eso recalca en su disposición testamentaria nunca con la adjudicación de bienes inmuebles y las participaciones del capital en varias sociedades, e incluso de su posición de acreedora por los préstamos realizados a varias mercantiles y a su hijo D. Alonso (participaciones sociales y derechos de crédito que a la postre remiten a dicho concepto amplio del dinero según razona la Contadora en su exposición en el cuaderno).

Sea como fuere, no existe suficiente metálico en la cuenta bancaria, de manera que para la partición y adjudicaciones es preciso adoptar un criterio que cumpla el triple requisito de garantizar la intangibilidad de la legítima, que se ajuste a la legalidad y, naturalmente, que no contraríe la voluntad de la testadora.

Llegados a este punto, no es objeto de polémica que para el pago de la legitima del viudo no existe un precepto similar al art. 842 CC, referido a la legítima de los descendientes y que permite eximirse de la orden del testador de pago en metálico.

Y en este escenario la cuestión a resolver es si el heredero -que por virtud del legado ha de abonar la legítima de su padre- está compelido a dicha obligación de pagar en metálico el legado viudal si así lo hubiere ordenado el causante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000, resuelve "la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de «herederos» se refiere solo a los «afectados» por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la viuda".

En definitiva, el viudo no puede, según esta sentencia, imponer que le sea pagada en metálico su cuota viudal, sino que conforme a lo dispuesto en el art 839 C Civil y la interpretación del Tribunal Supremo, la conmutación a metálico es una facultad de opción del heredero.

En definitiva, y a diferencia del legado de la legítima estricta de la hija, en el caso de la legítima del viudo no está claro que, a falta de acuerdo, se pueda pagar su cuota con bienes de la herencia en el supuesto de que se haya ordenado por el testador satisfacerse en metálico sin que haya suficiente efectivo.

Entendemos que no son aquí aplicables los arts. 841 y siguientes CC. Cuando no hay efectivo hereditario, para que pueda imponerse el pago en metálico de las legítimas es preciso que los herederos lo acepten y, ello, porque, tal decisión afecta a la intangibilidad de las legítimas.

Si no se puede proceder al pago en metálico porque no hay capital hereditario, el contador-partidor no está facultado para imponer a los herederos dicho pago. Pues en vez de contar y partir, el contador lo que hace es transformar la legítima en un derecho de crédito.

Viene al caso la sentencia del Tribunal Supremo 604/2012, de 22 de octubre _ Como se ha señalado, la reforma operada por la ley 11/1981, de 13 de mayo, que dio lugar, entre otros, al tenor actual de los artículos 841 a 847 del Código Civil, favoreció, de forma notable, la posibilidad del pago de las legítimas en metálico. Del carácter general de este cambio normativo da buena cuenta la regulación, muy favorable, que el Código dispensa respecto del supuesto especial en el que el pago en metálico afecta a la legítima de los descendientes; los citados artículos 841 a 847 de dicho Cuerpo legal. No obstante, y he aquí lo relevante, esta posibilidad se establece, también, conforme al cumplimiento de unos requisitos o condicionantes que tienen, como finalidad última, velar por la neutralidad, seguridad y equilibrio de la conmutación operada en el pago de la legítima, de forma que su mera aplicación no resulte perjudicial para los intereses de los legitimarios. Esta finalidad, de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 a 847 del Código Civil. En efecto, porque que en este supuesto, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil , y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no está ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren (842 del Código Civil) , se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no herencial. Con lo que el pago en metálico de la legítima viene a constituir una facultad y no una carga del heredero llamado en principio a quedarse con los bienes del caudal relicto. En este contexto interpretativo se comprende que no puede ser aceptada la tesis de la parte recurrente, ya que la autorización concedida al contador-partidor para nada suple el ejercicio de la facultad conferida a los herederos de poder optar a la adjudicación propuesta, con la correspondiente compensación en metálico respecto de los demás legitimarios. Derecho de opción que, una vez ejercitado, sólo a ellos, como titulares del mismo, les compete comunicar al resto de legitimarios afectados por su decisión ( artículo 844 del Código Civil) .

Se alega por el apelante que el testamento establece a favor del esposo un legado de la cuota legal usufructuaria, siendo voluntad de la testadora que dicha cuota se pague con dinero y esta no ha liberado a su hijo, el heredero universal, del pago de su deuda con ella, resultando que la deuda subsiste al tiempo de morir la causante, es el heredero universal quien debe de soportar el legado de pago en metálico al cónyuge viudo y debe hacerse en esta especie y toda vez que D. Alonso el adjudicatario del tercio de mejora debe asumir el pago de la cantidad resultante, es decir los 108.490,80 euros, se ha extralimitado la contadora-partidora dativa, para distribuir la forma de entrega del dinero que le corresponde al apelante y en todo caso es el heredero universal el que responde con todos los bienes que le han sido adjudicados hasta el pago de esa cantidad en metálico.

En definitiva, se reitera como sustento de su pretensión, que la contadora-partidora dativa se había excedido de sus facultades al adjudicarle como pago de su cuota legal usufructuaria créditos contra las sociedades Carsamar 2003 SL y DIRECCION000 apartándose con ello de la voluntad establecida por la causante.

Pues bien, no cabe sino remitirnos a las motivación y valoración de todas las pruebas practicadas por el juez de la instancia, en relación con todas las impugnaciones efectuadas por el demandante, que han sido objeto de estudio detallado dejando constancia de las conclusiones que alcanza, además de forma ordenada, en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y decimoprimero, razonamientos que tras el visionado de las sesiones del juicio y el examen de las pruebas practicadas son enteramente compartidas desde esta alzada.

La Contadora Partidora justifica su decisión en el cuaderno particional en los siguientes términos: En el caso aquí analizado, resulta que, además del saldo en la cuenta, en el inventario aparecen derechos de crédito, reconocidos por los tres interesados en la partición, uno de ellos frente al hijo y heredero D. Alonso y los otros dos frente a las mercantiles Carsamar SL y el último a DIRECCION000, de las que ambos hijos son administradores solidarios. Dicha circunstancia -unida al valor de ambas sociedades peritado por el economista Sr. Eulogio- hace presumir que no han de existir problemas de ningún tipo para la realización de bienes de ambas mercantiles si fuera preciso para el efectivo abono de sus deudas; derechos de crédito que, finalmente, por ser de naturaleza dineraria, implican que el pago se realiza con similar especie que el metálico.

Por lo tanto, el pago de la cuota Vidal usufructuaria se abonará con el saldo de la cuenta bancaria, y el resto de manera proporcional- con los derechos de crédito inventariados hasta alcanzar su haber.

Y ésta es la decisión que adopta la contadora-partidora que suscribe, sometida a aprobación Notarial, con la que se cumplen los tres requisitos antes mencionados, pues se preserva la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima del viudo, no se vulneran las normas legales y, fundamentalmente, se respeta la interpretada voluntad de la causante.

No se puede reclamar de la contadora partidora funciones que le competen al albacea testamentario, pues su única función legalmente atribuida es partir y no pagar legados.

En el cuaderno particional se reconoce que Dª Casilda hizo a su hijo D Alonso un préstamo por importe de 103.000 euros y ese crédito se reconoce en el activo (página 20 de 31) sin que se pueda exigir al heredero el pago de los 103.000 euros para tener liquidez y pagar en metálico el usufructo viudal, pues en primer término la contadora partidora carece de facultades para ello y además ese crédito fue repartido por la contadora partidora de forma que una parte se atribuye a Dª Cecilia y otra parte la recibe por compensación D. Alonso, es decir, este percibe de la herencia la extinción parcial de su deuda, con ello se evita el estar a voluntad del heredero y en definitiva un posible alargamiento de la partición.

No es controvertido el hecho de que la testadora no liberó al heredero de la obligación de devolución del préstamo contraído con ella y subsistente a la fecha de su fallecimiento, y precisamente como admisión de tal hecho la contadora partidora dativa incluyó como activo el importe del crédito en dicha suma 103.000 euros, al igual que incluyo el derecho de crédito frente a Carsamar 2003 SL por importe de 312.500 euros y otro frente a DIRECCION000 por importe de 15.000 euros.

Derechos de crédito que distribuyó entre los interesados en la herencia, intentando así compatibilizar la voluntad de la testadora con el artículo 1061 del Código Civil.

En la instancia se alegó por el demandante, que los dos créditos contra las sociedades son irrealizables de modo que se vulneran sus derechos en la herencia, se decía que la sociedad Carsamar 2003 es la que obtiene liquidez, pero es para pagar las deudas de otras sociedades familiares, la segunda DIRECCION000 carece de actividad y adeuda préstamos a los bancos ,si bien junto con la demanda ningún informe pericial acredita sus alegaciones, que son cuestionadas a través informe pericial unido a las actuaciones acontecimiento número 99 del expediente y ulterior ampliación acontecimiento 176 que firma la economista Dª Clara (quién se ratificó en los informes y efectuó explicaciones y aclaraciones en el acto del juicio) A destacar sobre la disponibilidad a corto plazo del crédito adjudicado frente a Carsamar concluye que en el mismo momento en que se adjudicó el crédito había posibilidad de cobrarlo, al menos hasta el 31 de diciembre de 2021, si no hay patrimonio suficiente posteriormente no quiere decir que ese crédito no fuera realizable y con valor en el momento de la aprobación del cuaderno particional, sino por circunstancias posteriores incluso manejadas por el propio demandante adjudicatario.

El crédito adjudicado frente a Carsamar era perfectamente cobrable en dinero y directamente, pero se prefirió posponerlo, no consta reclamación alguna por parte del demandante para cobrarlo a pesar de los numerosos pagos o cobros que se hacen por la sociedad tanto a D. Hermenegildo como sus hijos con cargo a la cuenta de Carsamar y en relación con las facultades de administración de la mencionada sociedad, acontecimiento 98 del expediente la escritura de 1 de marzo del 2013, indica que ambos hermanos son administradores mancomunados de Carsamar y ambos confieren apoderamiento a su padre D. Hermenegildo con un listado de facultades tan amplio que es un verdadero administrador societario, pues puede dirigir la sociedad, contraer y pagar deudas, administrar el dinero de la sociedad, operar con bancos.

No cabe sino compartir la conclusión del juez de la instancia, con ello se demuestra que el demandante pudo cobrarse por si mismo el dinero o al menos cobrárselo y ponerlo en conocimiento de sus hijos como administradores, de igual modo como se abonaron otros préstamos y otros pagos.

El informe pericial prueba que en Carsamar había dinero a la fecha de la atribución del crédito, que se dispuso de ese dinero para otros fines y que el demandante tenía un poder con amplísimas facultades para cobrarse el crédito adjudicado, como se hizo con otras tantas y numerosas disposiciones.

En definitiva, pese a las alegaciones efectuadas en la instancia y reiteradas en la alzada hay una total orfandad probatoria, que recaía sobre la parte que lo alega, a propósito de que el crédito fuese irrealizable o que no tuviera valor, o que lo tuviera notablemente inferior a lo que exige el usufructo del cónyuge viudo como causa de ineficacia del cuaderno particional.

Y sobre los poderes o nombramientos de administrador en el acontecimiento 93 del expediente digital, página 33 de 81 del PDF, consta un acta notarial de celebración de Junta General de socios de la entidad Carsamar 2003Sl de 13 de diciembre de 2022 en la que se designa como presidente a Dª Cecilia y secretario a D. Hermenegildo respectivamente y se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2021 cerrado el 31 de diciembre de 2021, al mismo tiempo se aprobó el cambio de órgano de administración nombrando a Cecilia como administradora única y en ese acta se hace constar que Dª Cecilia y D. Alonso concurren en su condición de administradores mancomunados designados mediante acuerdos de Junta general elevados a pública en escritura otorgada en Salamanca el 28 de julio de 2011 ante el notario D. julio Rodríguez García.

Decaen todas las alegaciones efectuadas por el apelante en su recurso de apelación, ni se advierte que la contadora partidora se haya apartado en la partición hereditaria de la causante Dª Casilda de la voluntad de la testadora, recogida de manera inequívoca en un testamento que se ha reconocido como válido y eficaz, ni ha desplegado prueba eficiente sobre sus alegaciones referidas la rescisión por lesión, al amparo del artículo 1073 del Código Civil que ejercita en su demanda en concordancia con el 1074 del Código Civil.

Como ya se ha dejado constancia en alguna resolución judicial ( Sentencia nº962/2022 de la Audiencia Provincial de Badajoz) _ Bien podemos decir que estamos ante una división de herencia que es ejemplo del fracaso del legislador. La partición notarial, con el actual marco normativo, según la interpretación seguida por este tribunal, no garantiza que puedan resolverse fuera del ámbito judicial las herencias conflictivas. La aceptación de esta herencia, a la vista está, dados los hitos procesales seguidos, ha sido por completo antieconómica_.

En las presentes actuaciones no es que asistamos ante un fracaso del legislador (ni desconocemos que en otros casos esta opción haya representado una solución pronta, ágil y definitiva) lo que se advierte en esta alzada, pues durante la tramitación del recurso ha fallecido el inicial apelante D. Hermenegildo y padre de los dos hermanos, es una quiebra familiar, que al menos en la ulterior partición hereditaria podría servir para atisbar la búsqueda de una mediación efectiva.

Agotados los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia, que por otra parte es modélica en la forma y en el fondo, pues aborda todas cuestiones debatidas con exhaustividad y con un ejemplar conocimiento jurídico del asunto.

QUINTO.-Costas y depósito.

La desestimación del recurso, en línea con sentencia de instancia, conlleva la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC).

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Ahora bien, el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de mala fe o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Es verdad que, por su carácter excepcional, esta regla de las dudas debe interpretarse restrictivamente ( artículo 4.2 del Código civil). No solo deben ser ciertas sino también serias. Es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 9/2020, de 8 de enero, que dice así: <>.

Si bien la aprobación notarial de la partición elaborada por el contador- partidor dativo, como hemos reseñado por el momento suscita dudas de derecho, sin embargo en las presentes actuaciones la conducta del demandante previa a la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento (que por respeto a su persona no se va a detallar, más allá de la ocupación sin título que le legitimase de una vivienda en Salamanca propiedad de la causante) conlleva que no se haga uso del carácter excepcional anteriormente señalado y así el juez de la instancia impone las costas al demandante por aplicación del 394 de la LEC ante la total desestimación de la demanda iniciadora del procedimiento, pronunciamiento que confirmamos.

En concordancia con el juez de la instancia, la desestimación del recurso de apelación lleva aparejada la imposición de costas causadas al apelante art 398 LEC, que en este caso debe de soportarlas Dª Cecilia personada, en el recurso en su condición de heredera universal en sustitución de su padre fallecido.

Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso de apelación partimos de los siguientes hechos relevantes:

La causante, Doña Casilda fallece en Salamanca el 28 de enero de 2019, en estado de casada en únicas nupcias con D. Hermenegildo y de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Don Alonso y Dª Cecilia.

El régimen económico matrimonial en el momento de su fallecimiento era el de separación absoluta de sus bienes, conforme escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en Salamanca el 6 de febrero de 1985 ante el Notario Don Julio Rodríguez García.

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num. 323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Hechos posteriores al fallecimiento de Doña Casilda. desde su defunción, 28 de enero de 2019:

- Dª Manuela (legitimaria) requiere notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

- Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

- D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año, al efecto de incorporarse al acta de requerimiento, redactado en los términos que constan en el acta indicada.

- No se muestra conformidad con el cuaderno particional, con la valoración de los bienes y con la propuesta de adjudicación, requiriendo expresamente al heredero, en cuanto que ha aceptado pura y simplemente la herencia, para que abone el legado en dinero conforme dispone la herencia, aceptando el pago de los 93.236,72 euros en concepto de a cuenta, más los intereses de esta cantidad al tipo legal del dinero desde la fecha de la defunción.

Le recuerdo que la entrega del legado es libre de todo gasto.

Le solicito la entrega de la copia de las tasaciones que ha tenido que realizar de los bienes inmuebles.»

Se celebró la Junta y no se acepta la propuesta.

- La no aceptación de la propuesta supuso que el heredero universal acudiese, al procedimiento de jurisdicción voluntaria, requiriendo al Notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

- Es designada Contadora-Partidora Dativa Dª Silvia, mediante la escritura otorgada ante el Notario Don Luis-Mariano Muñiz Sánchez el día cuatro de Febrero de dos mil veinte, bajo el número 282 de orden de su protocolo, de conformidad con el artículo 1057.2 del Código Civil y 66.1 b) de la Ley del Notariado, constando su aceptación al cargo el día 8 de Junio de 2020, una vez que la suspensión de los plazos procesales quedaron alzados por el artículo 8 del Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo.

- El Notario comunica la designación del contador partidor tanto a D. Hermenegildo (por carta certificada a su domicilio en Marbella) cómo a Dª Cecilia a quienes se les ofrece el plazo de 10 días para alegaciones (no consta que se hubiera formulado alegación alguna por los aquí litigantes).

- La contadora inició los trámites particionales de liquidación y adjudicación de la herencia de la causante, para ello recabó la colaboración de los interesados en la herencia, mantuvo contacto fluido con los interesados a través de los letrados que defendían sus interesas, nombró peritos para valorar los bienes y concluyó el Cuaderno Particional, que es fechado 26 de febrero de 2021 y firmado el 23 de marzo, lo notifica a las partes y es aprobado por el Notario D. Luis Mariano Muñiz Sánchez, el 27 de abril de 2021.

- El 26 de marzo de 2021 la contadora cita a las partes en la notaría del Sr. Muñiz para el 21 de abril de 2021, mediante el correo electrónico al que se adjunta el cuaderno por ella redactado.

- Ese correo es contestado mediante email de fecha 5 de abril enviado por Letrado Sr. Santos de Paz, con copia al Letrado Don Tomás Turrión, que actuaba por Don Alonso, en el manifiesta su disconformidad en atención a las alegaciones contenidas en el correo así remitido.

- Llegado el día en la notaría, D. Hermenegildo, que estaba representado por su hija Dª Cecilia y esta manifestaron su oposición al cuaderno particional y el heredero universal lo acepto. El notario recogió un acta de manifestaciones a través del letrado de Dª Cecilia quién efectuó las alegaciones tanto en su nombre como en el de su padre, trasladando las causas de oposición ya adelantadas a la contadora partidora y los documentos que lo justificaban.

- El notario procedió a aprobar el cuaderno particional en escritura pública el 27 de abril de 2021. El otorgante de la escritura es la contadora partidora Dª Silvia.

- D Hermenegildo interpone demanda de juicio ordinario frente a su hijo D Alonso (heredero universal) y frente a su hija Cecilia (legitimaria) suplicando:

- Que se declare la rescisión por nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por el notario D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, por infracciones legales en su tramitación que se identifican en la demanda

- la rescisión por nulidad de las operaciones particionales aprobadas en la sucesión de la citada causante, mediante escritura de 27 de abril de 2021, por vulnerar el derecho del cónyuge viudo por las infracciones de derecho material que recoge en la demanda y a tal fin que se condene a D. Alonso a estar y pasar por estas declaraciones.

- En la demanda iniciadora del procedimiento el demandante solicitó la adopción de medidas cautelares, se tramitó pieza separada de medidas cautelares, en las que se dictó auto el 9 de mayo de 2023, que fueron desestimadas.

- Frente a la demanda, en primer lugar, contestó Cecilia, que en gran medida se corresponden con las alegaciones que efectuó su padre en la pieza de Medidas Cautelares y sus argumentos son idénticos a los de la demanda añadiendo que D. Alonso es administrador mancomunado de las sociedades indicadas.

- Seguidamente contestó D. Alonso, quien se opuso íntegramente a las pretensiones contenidas en la demanda iniciadora del procedimiento y en su contestación a la demanda pone de manifiesto como hechos posteriores relevantes que el 23 de junio de 2022 su padre y él procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios y el título invocado era precisamente la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de los cambios en la administración de la sociedad Carsamar en la que su padre hizo valer las participaciones adquiridas por la adjudicación del cuaderno particional.

- Hasta el año 2022 tanto él como su hermana fueron administradores mancomunados de Carsamar y otorgaron poderes a su padre y nunca hasta la fecha ha reclamado o realizado acto alguno para cobrarse el crédito reconocido en el cuaderno particional. A su juicio la demanda tiene su origen en que ha interpuesto una demanda de desahucio por precario contra su padre en relación con un piso que es de su propiedad en Salamanca y que ocupa sin título alguno, en el que ha conseguido la suspensión del procedimiento.

- Tras la celebración del juicio se dicta sentencia el 4 de octubre de 2024 por el Magistrado juez de primera instancia nº 2 de Salamanca, ampliamente motivada, en la que se desestima la demanda y absuelve a los demandados de todas las pretensiones, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

- Frente a la sentencia dictada en la instancia promueve recurso de apelación a través de su representación procesal el demandante D. Hermenegildo, que había visto totalmente desestimadas sus pretensiones en la instancia. Se invocan como motivos del recurso:

1)La nulidad del expediente notarial pues a su juicio se observan incumplimientos en la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, que detalla ampliamente en su recurso de apelación y que concluye señalando que se ha producido una clara indefensión al demandante, al no haber podido formular su oposición de forma previa a la aprobación de las operaciones particionales, lo que le ha obligado a acudir a un procedimiento judicial.

2) La rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante Dª Casilda, mediante escritura de 27 de abril de 2021 otorgada por el notario, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante, con sujeción a la regulación legal contenida en el Código Civil.

- Frente al recurso de apelación fórmula oposición D. Alonso interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante

- Se personó en la alzada Dª Cecilia (no formula alegación alguna) y durante la tramitación de presente rollo de apelación se acreditó el fallecimiento de D. Hermenegildo (se acompañó además del certificado de defunción certificado de últimas voluntades).

Por providencia de 4 de febrero de 2026 se tuvo por personada en su condición de heredera universal a Dª Manuela en sustitución de su padre fallecido D. Hermenegildo, actuando bajo la dirección letrada de Dª María Yolanda Sánchez Bellota y representada por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño.

SEGUNDO.-En atención a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación damos respuesta en primer término a las alegaciones reproducidas en esta alzada por el apelante, sobre la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado por el notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez, en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, en atención a los motivos reseñados en su escrito, que se agrupan en infracciones se dice procesales y legales: sobre citación notarial a la comparecencia para junta de herederos, forma de designación del contador partidor dativo, designación por esta de los peritos a realizar la valoración de los bienes hereditarios, valoración arbitraria de los bienes hereditarios de la causante, citación notarial a la comparecencia previa a la aprobación de las operaciones particionales para formular oposición a la misma.

La propia sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, analiza la figura del contador-partidor dativo, en un amplio estudio al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones.

La versión vigente en el momento en que se solicitó el contador partidor dativo el 4 de febrero de 2020, es la ley 15/2015 que atribuyó estos expedientes de jurisdicción voluntaria a los secretarios (actualmente letrados de la administración de justicia) y a los notarios, siendo esta la modalidad que eligió el heredero que cumplía las condiciones de legitimación, que no han sido puestas en tela de juicio en las presentes actuaciones.

Y con cita de alguno de los artículos escritos por notarios como D. Carlos Pérez Ramos (en la revista El notario del Siglo XXI - revista número 65) a propósito de la jurisdicción voluntaria notarial, señala que ha supuesto una de las reformas más importantes que ha experimentado el derecho civil en las últimas décadas, no se trata sin más de un cambio del sujeto controlador -del juez al notario- es mucho más importante, puesto que al desjudicializar numerosas actuaciones de jurisdicción voluntaria lo que se está haciendo es darle una segunda oportunidad, o resucitar instituciones que o bien nacieron muertas o la realidad de los hechos las acabó enterrando.

Pues si bien la partición de mutuo acuerdo entre los herederos es la partición ideal, en la realidad se presentan situaciones en que alguno de los herederos para avenirse a firmar exige contraprestaciones adoptando una actitud entorpecedora, obstruccionista o directamente chantajista y es que tan malo es que la mayoría quiera imponer su ley a la minoría, como que esta última sea la que acaba imponiendo la suya.

También señala que estamos ante una regulación insuficiente que plantea numerosas dudas.

O como pone de manifiesto el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Manuel Espejo en sus reflexiones a propósito del contador partidor dativo algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la ley de jurisdicción voluntaria.

En sus conclusiones advierte que la regulación específica sobre el contador -partidor dativo es muy escueta, pero incluso en su simplicidad presenta dudas interpretativas muy serias y difícilmente resolubles. Por otra parte, si el sistema pretende dotar a los interesados de una alternativa real a la partición judicial, se puede inferir que estos defectos dificultan la consecución del objetivo que se habían planteado.

La escasa regulación hace que requiera remitirse a la figura del contador-partidor testamentario en aspectos tan importantes como las facultades con las que cuenta el contador-partidor dativo, si bien presenta dificultades derivadas de una serie de hechos: a) que la remisión se haga una institución con escasa regulación legal cuyas facultades dependen más de lo deseable de una profusa jurisprudencia no siempre armónica, b) que, al presentar el contador-partidor dativo una naturaleza jurídica muy diferente a la del contador-partidor testamentario (falta la trascendental relación de confianza con el testador) no siempre es tan claro que los argumentos empleados por la jurisprudencia para integrar el régimen de la figura del contador-partidor testamentario sean válidos en nuestro caso y c) que el testamento no vendrá casi nunca en auxilio del intérprete a la hora de delimitar las competencias con facultades del contador-partidor dativo.

Ciertamente se atisba un problema y es que mientras el notario debe autorizar la escritura de partición otorgada por el contador-partidor testamentario, el artículo 1057.2 del Código Civil dice que el notario aprobará la confeccionada por el dativo, lo que parece implicar que deberá desplegar un control superior al que realiza cuando autoriza la escritura de partición consentida por un contador-partidor testamentario. Pero si comparamos lo que debe comprobar un notario cuando autoriza en una escritura de partición elaborada por un contador-partidor testamentario y lo que controla cuando aprueba una partición realizada por un contador-partidor dativo, la verdad es que como dice alguno de los notarios (Carlos Pérez Ramos en su artículo _ La aprobación notarial de la partición elaborada por el contador _ partidor dativo_ lo que controla en la primera lo controla en la segunda, el matiz diferenciador entre aprobar una partición en lugar de autorizarla se debe encontrar no tanto en el control que cualitativamente no es muy distinto sino en los efectos.

No debe pasarse por alto como se limitó el control judicial de la partición y así el auto del juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es la no extralimitación en el ejercicio de su función.

De manera que siguiendo esta doctrina así fijada por las Audiencias Provinciales podemos concluir que el notario a la hora de aprobar el cuaderno particional preparado por el contador- partidor dativo debe de comprobar primero la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento ,es decir, que se ha solicitado por herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario, la competencia del notario que lo nombró y el designado como contador partidor lo ha sido por el colegio notarial correspondiente y que ha aceptado su cargo ante el notario , segundo la regularidad del procedimiento en esencia supone constatar que se realizó la citación a los partícipes de la comunidad hereditaria que no promovieron el expediente informándoles de su inicio , hay que tener en cuenta que el artículo 1057.2 del Código Civil obliga a citar a herederos y legatarios si su domicilio fuera conocido por lo que si no lo es en principio no sería necesario notificarles ,aunque puede ser recomendable citarles a través del tablón de anuncios del ayuntamiento y del BOE por analogía de la declaración de herederos abintestato.

Corresponde al contador partidor y no al notario elaborar la partición, por lo que el control como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2022, es más bien negativo, esta resolución explica que la aprobación notarial no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni impide las acciones de impugnación de nulidad, de rescisión de complemento que el coheredero agraviado puede ejercitar.

El que algún heredero o legatario se oponga a la aprobación, aunque su oposición esté motivada y sea razonable, no impide sin más, que el notario apruebe la partición puesto que únicamente el notario debe negarse a aprobar la partición cuando la oposición ponga de manifiesto la existencia de irregularidades groseras o manifiestas, sin que pueda entrar en complejidades ni en oposiciones de resultado oscuro o poco claro.

Incluso respecto al posible control por el registrador de la propiedad de la partición del contador partidor dativo aprobada por el notario la modificación introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria (en adelante , LJV), el artículo 1057 CC somete a aprobación notarial, no registral, el expediente de nombramiento de contador- partidor dativo y la partición por él realizada.

La "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública", por su parte, sostiene que el registrador de la propiedad no revisa el instrumento público notarial, sino que se limita a ejercer la función de calificación que legalmente tiene encomendada respecto de los títulos que tienen acceso al registro.

Al hilo de la posibilidad de equiparar al notario con un juez, la "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública" aclara que el Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos efectos de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez cuando hay que aceptar y ejecutar en otro estado miembro los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

Ciertamente, por su deficiente regulación, la reforma del art. 1057 CC por la LJV ha dado lugar a acalorados debates doctrinales. Se buscaba una fórmula rápida y sencilla para llevar a buen fin las siempre tediosas y conflictivas particiones judiciales. Esta tarea se puso en manos de los notarios y de los letrados de la administración de justicia. Sin embargo, como apuntan los tratadistas, estos procedimientos no aseguran las ventajas perseguidas, pues la partición llevada a cabo no queda a salvo de su revisión judicial.

En qué medida el registrador de la propiedad, al amparo del art. 18 LH, puede entrar en el examen de fondo de la decisión notarial.

El antiguo art. 1057 CC dejaba en manos del juez el nombramiento del contador-partidor, así como la aprobación de la partición. Ahora esas tareas se hacen descansar en los notarios y los letrados de la administración de justicia.

No podemos asimilar la partición del actual art. 1057 CC a la partición meramente contractual del art. 1058.

Ahora bien, la actual redacción del art. 1057 CC poco parecido tiene que con el texto anterior. Aunque pueda parecer lo contrario, el nuevo texto legal es rupturista. La condición de los componedores pesa y pesa mucho. Cuando sustituimos jueces por notarios y letrados de la administración de justicia estamos cambiando la naturaleza del procedimiento. Es verdad que, en el ámbito del citado precepto, al notario se atribuyen funciones de control que exceden de las ordinarias.

También es cierto que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria pretende ser un instrumento ágil y eficiente de resolución de conflictos. Pero no deja de ser una jurisdicción voluntaria. Es una obviedad que su naturaleza no es judicial.

De ahí que la calificación registral de este acto de jurisdicción voluntaria notarial que implica la aprobación de la partición no pueda asimilarse al previsto legalmente para los actos judiciales.

Como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo 869/2021, de 17 de diciembre y 625/2017, de 21 de noviembre, conforme a los arts. 18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.

Como puede observarse, la función calificadora del registrador distingue claramente entre escrituras y mandamiento judiciales. En este supuesto, la escritura de partición podrá acaso parecerse a un documento judicial. Pero se queda meramente en eso, en un sucedáneo. No puede pasar por un documento judicial. Es una mera apariencia. La intervención notarial al amparo del art. 1057 CC no tiene naturaleza jurisdiccional. De ahí que el control del registrador, entre tanto no cambie la normativa hipotecaria, alcanzará a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Por otra parte, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en su art. 22, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria. Cuando se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, la calificación de los registradores se limitará a la competencia del juez o secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del registro. En cambio, en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante.

Por último, la normativa de la Unión Europea no ha equiparado a los notarios a los jueces, al menos en lo que toca a la partición hereditaria. El Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos fines de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez para la aceptación y ejecución en otro estado miembro de los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

¿Cualquier oposición convierte el expediente en contencioso? qué mecanismos se articulan el artículo 17.3 in fine LJV que declara _ si alguno de los interesados fuera formular oposición deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto_.

La razón por la que el notario debe tener en cuenta, en su caso, la oposición, es que debe aprobar la partición proyectada por el contador-partidor dativo y deberá valorar los posibles defectos que impiden su aprobación y entre ellos puede estar el revelado por la oposición manifestada por algún interesado, el problema es que, ante la ausencia de una regulación específica, no se prevé la articulación de este mecanismo y se trata de un control de legalidad carente de jurisdicción.

No se puede equiparar con las facultades concedidas al juez en la partición judicial de la herencia, cuando se formula oposición al cuaderno particional y se despliega un juicio con una cognitio plena, sometida a contradicción y se articulan los mecanismos procesales para la proposición y la práctica de la pruebas, con una cognitio plena por el juzgador, facultad reservada exclusivamente al juez competente, que pone fin en la instancia a través de una sentencia susceptible de recurso de apelación, e incluso de casación.

Resoluciones todas ellas de índole jurisdiccional, que vienen precedidas de un cauce procedimental en el que previamente están reguladas las distintas fases procesales, así como los distintos medios de prueba de los que pueden hacerse valer las partes, en atención a las pretensiones sostenidas en dichos procedimientos y que se articulan desde la más estricta legalidad, sometidas en todo caso a contradicción y que concluyen en una resolución motivada sobre la base de las pruebas practicadas con total inmediación por el juez de la instancia, resolución que como ya hemos señalado puede estar sometida a revisión a través de ulteriores recursos, ningún paralelismo se puede establecer ante la oposición de algún interesado en el expediente del contador- partidor dativo, procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el notario, sobre todo si como parece además la orfandad regulatoria de la figura obedece a un deseo del legislador de buscar la máxima simplificación, a fin de evitar una prolongada situación de comunidad hereditaria y que se termine enquistando en procesos judiciales costosos , dando una oportunidad o bien al acuerdo unánime o bien a la resolución de la cuestión por una suerte de comisario o árbitro que decide a petición de una mitad del haber hereditario con un control de la legalidad del notario ,control de legalidad carente de iurisdictio, pues no lo recoge la ley, aunque tampoco se trata de una mera autorización de una escritura de partición.

El art. 1057 CC no otorga carta blanca al contador-partidor y al notario para hacer lo que se quiera. Una cosa es que el legislador pretenda acelerar la resolución de las herencias conflictivas y otra muy distinta que, para ello, prescindamos de los principios básicos de toda partición que están recogidos en el Código civil. El fin no justifica los medios. Y la aprobación notarial, como ya hemos indicado, no tiene el mismo valor que la judicial. No dudamos de la competencia jurídica y técnica de los notarios, pero no podemos perder de vista el procedimiento donde desarrollan su función, que es el propio de la jurisdicción voluntaria.

TERCERO.-Desde estas premisas damos respuesta a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación en el que se insta la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, con sustento a las infracciones procesales y legales que se detallan en su escrito ,que habrían dado lugar a indefensión al habérsele privado al apelante , de las garantías procesales y legales y sobre todo de formular oposición previa a la aprobación particional.

No se ha cuestionado en las presentes actuaciones la aceptación de la herencia por el demandado D. Alonso el 4 de febrero de 2020, quien compareció ante el notario señor Muñiz y la procedencia del nombramiento de contador- partidor dativo y su competencia, el peticionario supera el 50% del haber hereditario.

Aceptado el requerimiento el artículo 1057.2 del Código Civil ordena al notario la citación de los demás interesados, lo que suscita algunos interrogantes que incluso se trasladan a este procedimiento, pues algunos tratadistas sostienen que debe de citarse a los herederos a una reunión en Junta de Herederos, para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar contador -partidor y solo en caso de falta de acuerdo, en notario procederá al nombramiento de contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.

Esta interpretación que invoca la parte apelante, no puede sostenerse, puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador- partidor, extremo este que no se olvide podrán acordar en cualquier fase del expediente, suspendiendo el mismo, sobra de todo punto la intervención notarial ya que estaríamos en presencia de árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 del Código Civil para la división de la cosa común y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo no regulado ,en este caso, no hay laguna, puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN ,que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN

La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento civil no tiene justificación ni por analogía y esto es así por aplicación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que excluye el proceso de división de herencia cuando se está tramitando un procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo, con lo que acudir análogamente a sus normas para que sea nombrado y haga sus funciones sería algo absurdo.

La finalidad de esta citación a los demás interesados es para hacerles conocer de la existencia de un expediente de contador- partidor dativo en marcha y aleguen lo pertinente fundamentalmente que puedan poner de manifiesto que el solicitante no representa el 50% y puedan conocer del proyecto de partición, que en todo caso les impide acudir a un procedimiento judicial para instar la partición judicial de la herencia y para que puedan velar por la buena marcha del procedimiento y por la corrección del cuaderno, es más, no excluye que puedan hacer alegaciones al respecto pues el artículo 1057 del Código Civil no dice que el notario deba en todo caso nombrar contador-partidor sino que puede nombrarlo y no es descartable que pueda rechazarlo con base a las alegaciones de los interesados, es decir, bastaría con acreditar que el solicitante no representa el 50% del haber hereditario o que ya está instada la partición judicial de la herencia.

En la escritura pública aportada a las actuaciones en la que se aprueba el cuaderno particional, se da fe de la notificación a los interesados a quienes se les ofrece un plazo de 10 días para alegaciones (página 12 de 48 del PDF de la escritura) y no consta que el demandante ni su hija Cecilia se hubieran opuesto en este trámite o hubiesen efectuado alegación alguna.

Está documentado que el notario envió una carta certificada al domicilio de Marbella de D. Hermenegildo (demandante y apelante) se alega en el recurso de apelación que no se le convoca para presenciar el inventario, sino que se limitó a concederle 10 días naturales para formular alegaciones sobre el expediente.

El nombramiento de contador-partidor dativo procede por remisión expresa del artículo 66 de la ley del Notariado según lo previsto en el artículo 50, es decir, el notario mandará una comunicación al Colegio Notarial para que insacule un contador-partidor de la lista formada a principio de cada año y una vez practicado el sorteo en ese mismo colegio para elegir por quien se comenzará a nombrar según esa lista (no se advierte ninguna irregularidad en las presentes actuaciones sobre la comunicación del Notario al Colegio Notarial para la designación de contador).

Queda acreditado en las presentes actuaciones que D. Hermenegildo, una vez notificado en forma por el notario actuante de la existencia del expediente y del plazo para efectuar manifestaciones, en ningún momento solicitó la convocatoria para formación de inventario, ni tampoco alegó nada entonces, ni tampoco manifestó disconformidad con la forma en la que se llevó a efecto el nombramiento del contador partidor (por cierto con escrupuloso respeto a la legalidad) y no solo no impugnó el nombramiento de contador-partidor dativo, recaído en la persona de las letrada Dª Silvia, sino que a lo largo de los meses en la que esta trabajó en la elaboración del cuaderno particional, colaboró de forma activa a través de su letrado en la formalización del caudal hereditario, facilitando toda la información y documentos que pudiera posibilitar la correcta elaboración del cuaderno particional y solo es al final con la puesta de manifiesto del cuaderno particional a los interesados ,a través de su letrado, mostró disconformidad con las operaciones particionales.

Ni siquiera nada objetó a propósito de las facultades asumidas por el contador partidor, con el nombramiento de peritos auxiliares(La ley no prevé que los herederos puedan nombrar peritos o participen en su nombramiento) siendo aplicable en este punto los razonamientos empleados para excluir los trámites del artículo 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente se razona en la resolución recurrida, de todo lo anterior no podemos sino concluir que no cabe invocar en sede judicial la nulidad de un expediente notarial cuando quien la invoca no puso de manifiesto a lo largo del mismo las causas de nulidad ahora invocadas y menos aún invocar una situación de indefensión.

Como razona al juez de la instancia con la documentación aportada las actuaciones se acredita que existió un contacto de la contadora partidora con los interesados a través de sus abogados, de manera fluida, no puede pues apreciarse un defecto de indefensión en el sentido en que la contadora partidora actuará por su cuenta sin considerar las tesis y posturas de los interesados, distinto es como finalmente suceda, que su decisión no satisfaga enteramente sus intereses

El documento número cuatro de la demanda es la escritura de aprobación del cuaderno particional que la otorga la contadora partidora, en la página 8 del PDF de la escritura, se hace mención al hecho de que Dª Silvia citó a los interesados, las 3 partes de este proceso, para que comparecieran personalmente ante el notario, para confirmar el cuaderno particional el 21 de abril de 2021 a las 12h y se hace constar que solo el codemandado D. Alonso se mostró conforme.

Aun cuando el notario no citó a los interesados el mismo día del otorgamiento, de ello no se deriva una irregularidad pues efectivamente los legatarios ya hicieron constar su disconformidad y así consta en la escritura su falta de conformidad, escritura a la que se incorpora un acta de manifestaciones realizada por el propio notario el día 21 de abril de 2021, acta elaborada en atención a las objeciones formuladas por el abogado de Dª Cecilia en su propio nombre y en el de su padre, donde se hacen constar alegaciones al cuaderno particional, si bien pretendiendo un trámite que no existe la ley como ya hemos puesto de manifiesto.

En el acontecimiento 151 del expediente digital consta todo el procedimiento notarial y compartimos la conclusión que alcanza el juzgador, tanto la contadora partidora como el notario actuaron correctamente. La aprobación del notario ciertamente es escueta, pues se limita a constatar que concurren todos los requisitos formales, que ha revisado el cuaderno particional sin que se incumplan los derechos de los interesados, es decir no contiene una motivación de fondo, aunque lo hace por remisión a la amplia motivación de la contadora, pero como ya hemos señalado la ley no la contempla.

La aprobación no es un acto de revisión total y completa del inventario, el avalúo, el reparto realizado entre las varias alternativas, sino un examen del contenido rechazando las particiones con errores groseros o que francamente incumpla la ley, los derechos de los herederos o las disposiciones testamentarias y en este caso el examen formal se efectúa.

Decaen pues, todas las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, pues no pueden pretender las partes que el notario actúe como el juez en un proceso de división judicial de herencia, exigiría estar investidos de potestad jurisdiccional, en la que previamente y sometiéndose a la ley se adecua la oposición a los cauces legalmente establecidos y se articula a través del trámite previsto en la ley, que concluye de manera motivada en una resolución en la que el juez deja constancia de la valoración de toda la prueba y la aplicación de la norma legal y/o de la jurisprudencia, resolución sujeta a revisión en ulteriores instancias.

Este trámite no existe ni en la ley ni de momento en la tradición sobre el contador-partidor dativo.

Hemos dejado constancia de hechos relevantes ocurridos tras el fallecimiento de doña Casilda el 28 de enero de 2019, hasta el punto de que Dª Manuela requirió notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli, el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año.

De manera que, si los llamados a la herencia ya habían advertido la situación de falta de entendimiento sobre la partición de la herencia de la causante, nada les impedía al demandante y a su hija, acudir al procedimiento judicial de partición de herencia, sin necesidad de que la no aceptación de la propuesta avocase necesariamente al procedimiento finalmente elegido por el heredero universal, de jurisdicción voluntaria, requiriendo a al Notario de Salamanca D. Luis-Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

Tras el examen de las actuaciones y de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, alcanzamos idéntica conclusión que el juzgador de la instancia, el procedimiento notarial desde la escritura de nombramiento de contador-partidor, hasta la escritura de aprobación del cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa, pasando por toda la fase de elaboración ha sido correcto y ajustado a derecho.

Además nada se alega sobre algún tipo de objeción por parte del registrador en la ulterior inscripción registral de la escritura pública en la que el notario aprueba el cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa y sin pasar por alto hechos posteriores que tampoco han sido desmentidos por el apelante, pues por una parte se está invocando la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria e indefensión, cuando al mismo tiempo quien la invoca el 23 de junio del 2022 el demandante y su hijo D. Alonso procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios, aceptando el aquí impugnante el título que se atribuía su hijo, que dimanaba de la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de hacer valer las participaciones adquiridas Dª Cecilia por la adjudicación del cuaderno particional en la sociedad Carsamar 2003 SL propiciando con este hecho un cambio de la administración de la sociedad en la que hasta 2022 D. Alonso y su hermana fueron administradores mancomunados y otorgaron amplios poderes al demandante.

En el acontecimiento 93 el expediente consta el acta notarial de celebración de Junta de la mercantil Carsamar 2003 SL fechada el 13 de diciembre del 2022, en la que se hace constar que comparecen los 3 socios que representan el 100% del capital social. Los acuerdos son adoptados con el voto favorable del 62,25% del capital social. D. Hermenegildo es titular de 402 participaciones sociales, Alonso es titular de 453 participaciones (a las que tenía con anterioridad a la partición hereditaria se incorporan las 198 participaciones que se le han atribuido en la partición hereditaria de su madre que fueron valoradas en 170.217,10 euros) y Dª Manuela figura como titular de 345 participaciones entre las cuales hizo valer las 45 que se le adjudicaron en el cuaderno particional.

Rechazadas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación sobre nulidad del expediente notarial, analizaremos a continuación las alegaciones que versan sobre rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante.

CUARTO.-RESCISION de las operaciones particionales por LESION de los derechos reconocidos al cónyuge viudo, en la disposición testamentaria de la causante.

En una controversia como la que nos ocupa, necesariamente ha de partirse de las disposiciones testamentarias en las que la testadora dejó expresada su voluntad y concretamente en lo que aquí importa (sin que en las presentes actuaciones se haya cuestionado la validez del testamento).

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num.323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Sobre la base de lo anterior, no debe perderse de vista que el viudo es también un heredero forzoso o legitimario de la causante, por así disponerlo el art 807 del Co Civil, si bien esa legítima es distinta en muchos aspectos a la legítima de los descendientes, no sólo porque aquella consista en un derecho de usufructo, sino también, y entre otras diferencias, porque aunque la legítima del cónyuge y la de los descendientes se garantiza mediante la concepción de un derecho a la "porción de bienes reservada por la ley", pero el art. 839 CC, determina en favor de los herederos la facultad de satisfacer la legítima del cónyuge asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, si bien disponiendo que mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte en usufructo que corresponde al viudo.

Y, por tanto, ésta es la regla general: para el pago del usufructo viudal quedan afectos todos los bienes de la herencia y la excepción o especialidad es la opción de conmutación en dinero, para lo cual la ley exige acuerdo de los herederos.

En las presentes actuaciones es la testadora la que ha ordenado el pago en metálico, con otra mención de especial trascendencia (a fin de dar cumplimiento a la voluntad de la causante y salvaguardar los derechos del legitimario) mención que no podemos pasar por alto como así lo hace la contadora partidora _nunca con la adjudicación de bienes inmuebles_.

El cuaderno particional atribuye en pago del legado de D. Hermenegildo valorado en 108.490,84 euros con las siguientes adjudicaciones del haber hereditario:

a) Saldo de Unicaja 7.734 euros (se le adjudica todo el metálico)

b) Derecho de crédito frente al heredero universal 24.106,75 euros

c)Derecho de crédito frente a Carsamar 73.139,40 euros

d)Derecho de crédito frente a DIRECCION000 3.510,69 euros

Parece lógico suponer que la testadora era plenamente consciente de que el saldo de su cuenta corriente era exiguo, a su muerte todo el metálico es el que figura en el saldo de Unicaja 7.734 euros (sin que deba perderse de vista el escaso tiempo transcurrido desde la fecha del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento, menos de 1 año) y que con él no podía atender el importe de la cuota viudal, como también debió tener muy presente su abultado patrimonio inmobiliario y por eso recalca en su disposición testamentaria nunca con la adjudicación de bienes inmuebles y las participaciones del capital en varias sociedades, e incluso de su posición de acreedora por los préstamos realizados a varias mercantiles y a su hijo D. Alonso (participaciones sociales y derechos de crédito que a la postre remiten a dicho concepto amplio del dinero según razona la Contadora en su exposición en el cuaderno).

Sea como fuere, no existe suficiente metálico en la cuenta bancaria, de manera que para la partición y adjudicaciones es preciso adoptar un criterio que cumpla el triple requisito de garantizar la intangibilidad de la legítima, que se ajuste a la legalidad y, naturalmente, que no contraríe la voluntad de la testadora.

Llegados a este punto, no es objeto de polémica que para el pago de la legitima del viudo no existe un precepto similar al art. 842 CC, referido a la legítima de los descendientes y que permite eximirse de la orden del testador de pago en metálico.

Y en este escenario la cuestión a resolver es si el heredero -que por virtud del legado ha de abonar la legítima de su padre- está compelido a dicha obligación de pagar en metálico el legado viudal si así lo hubiere ordenado el causante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000, resuelve "la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de «herederos» se refiere solo a los «afectados» por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la viuda".

En definitiva, el viudo no puede, según esta sentencia, imponer que le sea pagada en metálico su cuota viudal, sino que conforme a lo dispuesto en el art 839 C Civil y la interpretación del Tribunal Supremo, la conmutación a metálico es una facultad de opción del heredero.

En definitiva, y a diferencia del legado de la legítima estricta de la hija, en el caso de la legítima del viudo no está claro que, a falta de acuerdo, se pueda pagar su cuota con bienes de la herencia en el supuesto de que se haya ordenado por el testador satisfacerse en metálico sin que haya suficiente efectivo.

Entendemos que no son aquí aplicables los arts. 841 y siguientes CC. Cuando no hay efectivo hereditario, para que pueda imponerse el pago en metálico de las legítimas es preciso que los herederos lo acepten y, ello, porque, tal decisión afecta a la intangibilidad de las legítimas.

Si no se puede proceder al pago en metálico porque no hay capital hereditario, el contador-partidor no está facultado para imponer a los herederos dicho pago. Pues en vez de contar y partir, el contador lo que hace es transformar la legítima en un derecho de crédito.

Viene al caso la sentencia del Tribunal Supremo 604/2012, de 22 de octubre _ Como se ha señalado, la reforma operada por la ley 11/1981, de 13 de mayo, que dio lugar, entre otros, al tenor actual de los artículos 841 a 847 del Código Civil, favoreció, de forma notable, la posibilidad del pago de las legítimas en metálico. Del carácter general de este cambio normativo da buena cuenta la regulación, muy favorable, que el Código dispensa respecto del supuesto especial en el que el pago en metálico afecta a la legítima de los descendientes; los citados artículos 841 a 847 de dicho Cuerpo legal. No obstante, y he aquí lo relevante, esta posibilidad se establece, también, conforme al cumplimiento de unos requisitos o condicionantes que tienen, como finalidad última, velar por la neutralidad, seguridad y equilibrio de la conmutación operada en el pago de la legítima, de forma que su mera aplicación no resulte perjudicial para los intereses de los legitimarios. Esta finalidad, de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 a 847 del Código Civil. En efecto, porque que en este supuesto, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil , y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no está ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren (842 del Código Civil) , se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no herencial. Con lo que el pago en metálico de la legítima viene a constituir una facultad y no una carga del heredero llamado en principio a quedarse con los bienes del caudal relicto. En este contexto interpretativo se comprende que no puede ser aceptada la tesis de la parte recurrente, ya que la autorización concedida al contador-partidor para nada suple el ejercicio de la facultad conferida a los herederos de poder optar a la adjudicación propuesta, con la correspondiente compensación en metálico respecto de los demás legitimarios. Derecho de opción que, una vez ejercitado, sólo a ellos, como titulares del mismo, les compete comunicar al resto de legitimarios afectados por su decisión ( artículo 844 del Código Civil) .

Se alega por el apelante que el testamento establece a favor del esposo un legado de la cuota legal usufructuaria, siendo voluntad de la testadora que dicha cuota se pague con dinero y esta no ha liberado a su hijo, el heredero universal, del pago de su deuda con ella, resultando que la deuda subsiste al tiempo de morir la causante, es el heredero universal quien debe de soportar el legado de pago en metálico al cónyuge viudo y debe hacerse en esta especie y toda vez que D. Alonso el adjudicatario del tercio de mejora debe asumir el pago de la cantidad resultante, es decir los 108.490,80 euros, se ha extralimitado la contadora-partidora dativa, para distribuir la forma de entrega del dinero que le corresponde al apelante y en todo caso es el heredero universal el que responde con todos los bienes que le han sido adjudicados hasta el pago de esa cantidad en metálico.

En definitiva, se reitera como sustento de su pretensión, que la contadora-partidora dativa se había excedido de sus facultades al adjudicarle como pago de su cuota legal usufructuaria créditos contra las sociedades Carsamar 2003 SL y DIRECCION000 apartándose con ello de la voluntad establecida por la causante.

Pues bien, no cabe sino remitirnos a las motivación y valoración de todas las pruebas practicadas por el juez de la instancia, en relación con todas las impugnaciones efectuadas por el demandante, que han sido objeto de estudio detallado dejando constancia de las conclusiones que alcanza, además de forma ordenada, en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y decimoprimero, razonamientos que tras el visionado de las sesiones del juicio y el examen de las pruebas practicadas son enteramente compartidas desde esta alzada.

La Contadora Partidora justifica su decisión en el cuaderno particional en los siguientes términos: En el caso aquí analizado, resulta que, además del saldo en la cuenta, en el inventario aparecen derechos de crédito, reconocidos por los tres interesados en la partición, uno de ellos frente al hijo y heredero D. Alonso y los otros dos frente a las mercantiles Carsamar SL y el último a DIRECCION000, de las que ambos hijos son administradores solidarios. Dicha circunstancia -unida al valor de ambas sociedades peritado por el economista Sr. Eulogio- hace presumir que no han de existir problemas de ningún tipo para la realización de bienes de ambas mercantiles si fuera preciso para el efectivo abono de sus deudas; derechos de crédito que, finalmente, por ser de naturaleza dineraria, implican que el pago se realiza con similar especie que el metálico.

Por lo tanto, el pago de la cuota Vidal usufructuaria se abonará con el saldo de la cuenta bancaria, y el resto de manera proporcional- con los derechos de crédito inventariados hasta alcanzar su haber.

Y ésta es la decisión que adopta la contadora-partidora que suscribe, sometida a aprobación Notarial, con la que se cumplen los tres requisitos antes mencionados, pues se preserva la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima del viudo, no se vulneran las normas legales y, fundamentalmente, se respeta la interpretada voluntad de la causante.

No se puede reclamar de la contadora partidora funciones que le competen al albacea testamentario, pues su única función legalmente atribuida es partir y no pagar legados.

En el cuaderno particional se reconoce que Dª Casilda hizo a su hijo D Alonso un préstamo por importe de 103.000 euros y ese crédito se reconoce en el activo (página 20 de 31) sin que se pueda exigir al heredero el pago de los 103.000 euros para tener liquidez y pagar en metálico el usufructo viudal, pues en primer término la contadora partidora carece de facultades para ello y además ese crédito fue repartido por la contadora partidora de forma que una parte se atribuye a Dª Cecilia y otra parte la recibe por compensación D. Alonso, es decir, este percibe de la herencia la extinción parcial de su deuda, con ello se evita el estar a voluntad del heredero y en definitiva un posible alargamiento de la partición.

No es controvertido el hecho de que la testadora no liberó al heredero de la obligación de devolución del préstamo contraído con ella y subsistente a la fecha de su fallecimiento, y precisamente como admisión de tal hecho la contadora partidora dativa incluyó como activo el importe del crédito en dicha suma 103.000 euros, al igual que incluyo el derecho de crédito frente a Carsamar 2003 SL por importe de 312.500 euros y otro frente a DIRECCION000 por importe de 15.000 euros.

Derechos de crédito que distribuyó entre los interesados en la herencia, intentando así compatibilizar la voluntad de la testadora con el artículo 1061 del Código Civil.

En la instancia se alegó por el demandante, que los dos créditos contra las sociedades son irrealizables de modo que se vulneran sus derechos en la herencia, se decía que la sociedad Carsamar 2003 es la que obtiene liquidez, pero es para pagar las deudas de otras sociedades familiares, la segunda DIRECCION000 carece de actividad y adeuda préstamos a los bancos ,si bien junto con la demanda ningún informe pericial acredita sus alegaciones, que son cuestionadas a través informe pericial unido a las actuaciones acontecimiento número 99 del expediente y ulterior ampliación acontecimiento 176 que firma la economista Dª Clara (quién se ratificó en los informes y efectuó explicaciones y aclaraciones en el acto del juicio) A destacar sobre la disponibilidad a corto plazo del crédito adjudicado frente a Carsamar concluye que en el mismo momento en que se adjudicó el crédito había posibilidad de cobrarlo, al menos hasta el 31 de diciembre de 2021, si no hay patrimonio suficiente posteriormente no quiere decir que ese crédito no fuera realizable y con valor en el momento de la aprobación del cuaderno particional, sino por circunstancias posteriores incluso manejadas por el propio demandante adjudicatario.

El crédito adjudicado frente a Carsamar era perfectamente cobrable en dinero y directamente, pero se prefirió posponerlo, no consta reclamación alguna por parte del demandante para cobrarlo a pesar de los numerosos pagos o cobros que se hacen por la sociedad tanto a D. Hermenegildo como sus hijos con cargo a la cuenta de Carsamar y en relación con las facultades de administración de la mencionada sociedad, acontecimiento 98 del expediente la escritura de 1 de marzo del 2013, indica que ambos hermanos son administradores mancomunados de Carsamar y ambos confieren apoderamiento a su padre D. Hermenegildo con un listado de facultades tan amplio que es un verdadero administrador societario, pues puede dirigir la sociedad, contraer y pagar deudas, administrar el dinero de la sociedad, operar con bancos.

No cabe sino compartir la conclusión del juez de la instancia, con ello se demuestra que el demandante pudo cobrarse por si mismo el dinero o al menos cobrárselo y ponerlo en conocimiento de sus hijos como administradores, de igual modo como se abonaron otros préstamos y otros pagos.

El informe pericial prueba que en Carsamar había dinero a la fecha de la atribución del crédito, que se dispuso de ese dinero para otros fines y que el demandante tenía un poder con amplísimas facultades para cobrarse el crédito adjudicado, como se hizo con otras tantas y numerosas disposiciones.

En definitiva, pese a las alegaciones efectuadas en la instancia y reiteradas en la alzada hay una total orfandad probatoria, que recaía sobre la parte que lo alega, a propósito de que el crédito fuese irrealizable o que no tuviera valor, o que lo tuviera notablemente inferior a lo que exige el usufructo del cónyuge viudo como causa de ineficacia del cuaderno particional.

Y sobre los poderes o nombramientos de administrador en el acontecimiento 93 del expediente digital, página 33 de 81 del PDF, consta un acta notarial de celebración de Junta General de socios de la entidad Carsamar 2003Sl de 13 de diciembre de 2022 en la que se designa como presidente a Dª Cecilia y secretario a D. Hermenegildo respectivamente y se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2021 cerrado el 31 de diciembre de 2021, al mismo tiempo se aprobó el cambio de órgano de administración nombrando a Cecilia como administradora única y en ese acta se hace constar que Dª Cecilia y D. Alonso concurren en su condición de administradores mancomunados designados mediante acuerdos de Junta general elevados a pública en escritura otorgada en Salamanca el 28 de julio de 2011 ante el notario D. julio Rodríguez García.

Decaen todas las alegaciones efectuadas por el apelante en su recurso de apelación, ni se advierte que la contadora partidora se haya apartado en la partición hereditaria de la causante Dª Casilda de la voluntad de la testadora, recogida de manera inequívoca en un testamento que se ha reconocido como válido y eficaz, ni ha desplegado prueba eficiente sobre sus alegaciones referidas la rescisión por lesión, al amparo del artículo 1073 del Código Civil que ejercita en su demanda en concordancia con el 1074 del Código Civil.

Como ya se ha dejado constancia en alguna resolución judicial ( Sentencia nº962/2022 de la Audiencia Provincial de Badajoz) _ Bien podemos decir que estamos ante una división de herencia que es ejemplo del fracaso del legislador. La partición notarial, con el actual marco normativo, según la interpretación seguida por este tribunal, no garantiza que puedan resolverse fuera del ámbito judicial las herencias conflictivas. La aceptación de esta herencia, a la vista está, dados los hitos procesales seguidos, ha sido por completo antieconómica_.

En las presentes actuaciones no es que asistamos ante un fracaso del legislador (ni desconocemos que en otros casos esta opción haya representado una solución pronta, ágil y definitiva) lo que se advierte en esta alzada, pues durante la tramitación del recurso ha fallecido el inicial apelante D. Hermenegildo y padre de los dos hermanos, es una quiebra familiar, que al menos en la ulterior partición hereditaria podría servir para atisbar la búsqueda de una mediación efectiva.

Agotados los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia, que por otra parte es modélica en la forma y en el fondo, pues aborda todas cuestiones debatidas con exhaustividad y con un ejemplar conocimiento jurídico del asunto.

QUINTO.-Costas y depósito.

La desestimación del recurso, en línea con sentencia de instancia, conlleva la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC).

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Ahora bien, el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de mala fe o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Es verdad que, por su carácter excepcional, esta regla de las dudas debe interpretarse restrictivamente ( artículo 4.2 del Código civil). No solo deben ser ciertas sino también serias. Es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 9/2020, de 8 de enero, que dice así: <>.

Si bien la aprobación notarial de la partición elaborada por el contador- partidor dativo, como hemos reseñado por el momento suscita dudas de derecho, sin embargo en las presentes actuaciones la conducta del demandante previa a la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento (que por respeto a su persona no se va a detallar, más allá de la ocupación sin título que le legitimase de una vivienda en Salamanca propiedad de la causante) conlleva que no se haga uso del carácter excepcional anteriormente señalado y así el juez de la instancia impone las costas al demandante por aplicación del 394 de la LEC ante la total desestimación de la demanda iniciadora del procedimiento, pronunciamiento que confirmamos.

En concordancia con el juez de la instancia, la desestimación del recurso de apelación lleva aparejada la imposición de costas causadas al apelante art 398 LEC, que en este caso debe de soportarlas Dª Cecilia personada, en el recurso en su condición de heredera universal en sustitución de su padre fallecido.

Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso de apelación partimos de los siguientes hechos relevantes:

La causante, Doña Casilda fallece en Salamanca el 28 de enero de 2019, en estado de casada en únicas nupcias con D. Hermenegildo y de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Don Alonso y Dª Cecilia.

El régimen económico matrimonial en el momento de su fallecimiento era el de separación absoluta de sus bienes, conforme escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en Salamanca el 6 de febrero de 1985 ante el Notario Don Julio Rodríguez García.

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num. 323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Hechos posteriores al fallecimiento de Doña Casilda. desde su defunción, 28 de enero de 2019:

- Dª Manuela (legitimaria) requiere notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

- Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

- D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año, al efecto de incorporarse al acta de requerimiento, redactado en los términos que constan en el acta indicada.

- No se muestra conformidad con el cuaderno particional, con la valoración de los bienes y con la propuesta de adjudicación, requiriendo expresamente al heredero, en cuanto que ha aceptado pura y simplemente la herencia, para que abone el legado en dinero conforme dispone la herencia, aceptando el pago de los 93.236,72 euros en concepto de a cuenta, más los intereses de esta cantidad al tipo legal del dinero desde la fecha de la defunción.

Le recuerdo que la entrega del legado es libre de todo gasto.

Le solicito la entrega de la copia de las tasaciones que ha tenido que realizar de los bienes inmuebles.»

Se celebró la Junta y no se acepta la propuesta.

- La no aceptación de la propuesta supuso que el heredero universal acudiese, al procedimiento de jurisdicción voluntaria, requiriendo al Notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

- Es designada Contadora-Partidora Dativa Dª Silvia, mediante la escritura otorgada ante el Notario Don Luis-Mariano Muñiz Sánchez el día cuatro de Febrero de dos mil veinte, bajo el número 282 de orden de su protocolo, de conformidad con el artículo 1057.2 del Código Civil y 66.1 b) de la Ley del Notariado, constando su aceptación al cargo el día 8 de Junio de 2020, una vez que la suspensión de los plazos procesales quedaron alzados por el artículo 8 del Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo.

- El Notario comunica la designación del contador partidor tanto a D. Hermenegildo (por carta certificada a su domicilio en Marbella) cómo a Dª Cecilia a quienes se les ofrece el plazo de 10 días para alegaciones (no consta que se hubiera formulado alegación alguna por los aquí litigantes).

- La contadora inició los trámites particionales de liquidación y adjudicación de la herencia de la causante, para ello recabó la colaboración de los interesados en la herencia, mantuvo contacto fluido con los interesados a través de los letrados que defendían sus interesas, nombró peritos para valorar los bienes y concluyó el Cuaderno Particional, que es fechado 26 de febrero de 2021 y firmado el 23 de marzo, lo notifica a las partes y es aprobado por el Notario D. Luis Mariano Muñiz Sánchez, el 27 de abril de 2021.

- El 26 de marzo de 2021 la contadora cita a las partes en la notaría del Sr. Muñiz para el 21 de abril de 2021, mediante el correo electrónico al que se adjunta el cuaderno por ella redactado.

- Ese correo es contestado mediante email de fecha 5 de abril enviado por Letrado Sr. Santos de Paz, con copia al Letrado Don Tomás Turrión, que actuaba por Don Alonso, en el manifiesta su disconformidad en atención a las alegaciones contenidas en el correo así remitido.

- Llegado el día en la notaría, D. Hermenegildo, que estaba representado por su hija Dª Cecilia y esta manifestaron su oposición al cuaderno particional y el heredero universal lo acepto. El notario recogió un acta de manifestaciones a través del letrado de Dª Cecilia quién efectuó las alegaciones tanto en su nombre como en el de su padre, trasladando las causas de oposición ya adelantadas a la contadora partidora y los documentos que lo justificaban.

- El notario procedió a aprobar el cuaderno particional en escritura pública el 27 de abril de 2021. El otorgante de la escritura es la contadora partidora Dª Silvia.

- D Hermenegildo interpone demanda de juicio ordinario frente a su hijo D Alonso (heredero universal) y frente a su hija Cecilia (legitimaria) suplicando:

- Que se declare la rescisión por nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria tramitado por el notario D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, por infracciones legales en su tramitación que se identifican en la demanda

- la rescisión por nulidad de las operaciones particionales aprobadas en la sucesión de la citada causante, mediante escritura de 27 de abril de 2021, por vulnerar el derecho del cónyuge viudo por las infracciones de derecho material que recoge en la demanda y a tal fin que se condene a D. Alonso a estar y pasar por estas declaraciones.

- En la demanda iniciadora del procedimiento el demandante solicitó la adopción de medidas cautelares, se tramitó pieza separada de medidas cautelares, en las que se dictó auto el 9 de mayo de 2023, que fueron desestimadas.

- Frente a la demanda, en primer lugar, contestó Cecilia, que en gran medida se corresponden con las alegaciones que efectuó su padre en la pieza de Medidas Cautelares y sus argumentos son idénticos a los de la demanda añadiendo que D. Alonso es administrador mancomunado de las sociedades indicadas.

- Seguidamente contestó D. Alonso, quien se opuso íntegramente a las pretensiones contenidas en la demanda iniciadora del procedimiento y en su contestación a la demanda pone de manifiesto como hechos posteriores relevantes que el 23 de junio de 2022 su padre y él procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios y el título invocado era precisamente la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de los cambios en la administración de la sociedad Carsamar en la que su padre hizo valer las participaciones adquiridas por la adjudicación del cuaderno particional.

- Hasta el año 2022 tanto él como su hermana fueron administradores mancomunados de Carsamar y otorgaron poderes a su padre y nunca hasta la fecha ha reclamado o realizado acto alguno para cobrarse el crédito reconocido en el cuaderno particional. A su juicio la demanda tiene su origen en que ha interpuesto una demanda de desahucio por precario contra su padre en relación con un piso que es de su propiedad en Salamanca y que ocupa sin título alguno, en el que ha conseguido la suspensión del procedimiento.

- Tras la celebración del juicio se dicta sentencia el 4 de octubre de 2024 por el Magistrado juez de primera instancia nº 2 de Salamanca, ampliamente motivada, en la que se desestima la demanda y absuelve a los demandados de todas las pretensiones, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

- Frente a la sentencia dictada en la instancia promueve recurso de apelación a través de su representación procesal el demandante D. Hermenegildo, que había visto totalmente desestimadas sus pretensiones en la instancia. Se invocan como motivos del recurso:

1)La nulidad del expediente notarial pues a su juicio se observan incumplimientos en la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, que detalla ampliamente en su recurso de apelación y que concluye señalando que se ha producido una clara indefensión al demandante, al no haber podido formular su oposición de forma previa a la aprobación de las operaciones particionales, lo que le ha obligado a acudir a un procedimiento judicial.

2) La rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante Dª Casilda, mediante escritura de 27 de abril de 2021 otorgada por el notario, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante, con sujeción a la regulación legal contenida en el Código Civil.

- Frente al recurso de apelación fórmula oposición D. Alonso interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante

- Se personó en la alzada Dª Cecilia (no formula alegación alguna) y durante la tramitación de presente rollo de apelación se acreditó el fallecimiento de D. Hermenegildo (se acompañó además del certificado de defunción certificado de últimas voluntades).

Por providencia de 4 de febrero de 2026 se tuvo por personada en su condición de heredera universal a Dª Manuela en sustitución de su padre fallecido D. Hermenegildo, actuando bajo la dirección letrada de Dª María Yolanda Sánchez Bellota y representada por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño.

SEGUNDO.-En atención a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación damos respuesta en primer término a las alegaciones reproducidas en esta alzada por el apelante, sobre la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado por el notario de Salamanca D. Luis- Mariano Muñiz Sánchez, en las operaciones particionales de la causante Dª Casilda, en atención a los motivos reseñados en su escrito, que se agrupan en infracciones se dice procesales y legales: sobre citación notarial a la comparecencia para junta de herederos, forma de designación del contador partidor dativo, designación por esta de los peritos a realizar la valoración de los bienes hereditarios, valoración arbitraria de los bienes hereditarios de la causante, citación notarial a la comparecencia previa a la aprobación de las operaciones particionales para formular oposición a la misma.

La propia sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, analiza la figura del contador-partidor dativo, en un amplio estudio al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones.

La versión vigente en el momento en que se solicitó el contador partidor dativo el 4 de febrero de 2020, es la ley 15/2015 que atribuyó estos expedientes de jurisdicción voluntaria a los secretarios (actualmente letrados de la administración de justicia) y a los notarios, siendo esta la modalidad que eligió el heredero que cumplía las condiciones de legitimación, que no han sido puestas en tela de juicio en las presentes actuaciones.

Y con cita de alguno de los artículos escritos por notarios como D. Carlos Pérez Ramos (en la revista El notario del Siglo XXI - revista número 65) a propósito de la jurisdicción voluntaria notarial, señala que ha supuesto una de las reformas más importantes que ha experimentado el derecho civil en las últimas décadas, no se trata sin más de un cambio del sujeto controlador -del juez al notario- es mucho más importante, puesto que al desjudicializar numerosas actuaciones de jurisdicción voluntaria lo que se está haciendo es darle una segunda oportunidad, o resucitar instituciones que o bien nacieron muertas o la realidad de los hechos las acabó enterrando.

Pues si bien la partición de mutuo acuerdo entre los herederos es la partición ideal, en la realidad se presentan situaciones en que alguno de los herederos para avenirse a firmar exige contraprestaciones adoptando una actitud entorpecedora, obstruccionista o directamente chantajista y es que tan malo es que la mayoría quiera imponer su ley a la minoría, como que esta última sea la que acaba imponiendo la suya.

También señala que estamos ante una regulación insuficiente que plantea numerosas dudas.

O como pone de manifiesto el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Manuel Espejo en sus reflexiones a propósito del contador partidor dativo algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la ley de jurisdicción voluntaria.

En sus conclusiones advierte que la regulación específica sobre el contador -partidor dativo es muy escueta, pero incluso en su simplicidad presenta dudas interpretativas muy serias y difícilmente resolubles. Por otra parte, si el sistema pretende dotar a los interesados de una alternativa real a la partición judicial, se puede inferir que estos defectos dificultan la consecución del objetivo que se habían planteado.

La escasa regulación hace que requiera remitirse a la figura del contador-partidor testamentario en aspectos tan importantes como las facultades con las que cuenta el contador-partidor dativo, si bien presenta dificultades derivadas de una serie de hechos: a) que la remisión se haga una institución con escasa regulación legal cuyas facultades dependen más de lo deseable de una profusa jurisprudencia no siempre armónica, b) que, al presentar el contador-partidor dativo una naturaleza jurídica muy diferente a la del contador-partidor testamentario (falta la trascendental relación de confianza con el testador) no siempre es tan claro que los argumentos empleados por la jurisprudencia para integrar el régimen de la figura del contador-partidor testamentario sean válidos en nuestro caso y c) que el testamento no vendrá casi nunca en auxilio del intérprete a la hora de delimitar las competencias con facultades del contador-partidor dativo.

Ciertamente se atisba un problema y es que mientras el notario debe autorizar la escritura de partición otorgada por el contador-partidor testamentario, el artículo 1057.2 del Código Civil dice que el notario aprobará la confeccionada por el dativo, lo que parece implicar que deberá desplegar un control superior al que realiza cuando autoriza la escritura de partición consentida por un contador-partidor testamentario. Pero si comparamos lo que debe comprobar un notario cuando autoriza en una escritura de partición elaborada por un contador-partidor testamentario y lo que controla cuando aprueba una partición realizada por un contador-partidor dativo, la verdad es que como dice alguno de los notarios (Carlos Pérez Ramos en su artículo _ La aprobación notarial de la partición elaborada por el contador _ partidor dativo_ lo que controla en la primera lo controla en la segunda, el matiz diferenciador entre aprobar una partición en lugar de autorizarla se debe encontrar no tanto en el control que cualitativamente no es muy distinto sino en los efectos.

No debe pasarse por alto como se limitó el control judicial de la partición y así el auto del juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es la no extralimitación en el ejercicio de su función.

De manera que siguiendo esta doctrina así fijada por las Audiencias Provinciales podemos concluir que el notario a la hora de aprobar el cuaderno particional preparado por el contador- partidor dativo debe de comprobar primero la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento ,es decir, que se ha solicitado por herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario, la competencia del notario que lo nombró y el designado como contador partidor lo ha sido por el colegio notarial correspondiente y que ha aceptado su cargo ante el notario , segundo la regularidad del procedimiento en esencia supone constatar que se realizó la citación a los partícipes de la comunidad hereditaria que no promovieron el expediente informándoles de su inicio , hay que tener en cuenta que el artículo 1057.2 del Código Civil obliga a citar a herederos y legatarios si su domicilio fuera conocido por lo que si no lo es en principio no sería necesario notificarles ,aunque puede ser recomendable citarles a través del tablón de anuncios del ayuntamiento y del BOE por analogía de la declaración de herederos abintestato.

Corresponde al contador partidor y no al notario elaborar la partición, por lo que el control como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2022, es más bien negativo, esta resolución explica que la aprobación notarial no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni impide las acciones de impugnación de nulidad, de rescisión de complemento que el coheredero agraviado puede ejercitar.

El que algún heredero o legatario se oponga a la aprobación, aunque su oposición esté motivada y sea razonable, no impide sin más, que el notario apruebe la partición puesto que únicamente el notario debe negarse a aprobar la partición cuando la oposición ponga de manifiesto la existencia de irregularidades groseras o manifiestas, sin que pueda entrar en complejidades ni en oposiciones de resultado oscuro o poco claro.

Incluso respecto al posible control por el registrador de la propiedad de la partición del contador partidor dativo aprobada por el notario la modificación introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria (en adelante , LJV), el artículo 1057 CC somete a aprobación notarial, no registral, el expediente de nombramiento de contador- partidor dativo y la partición por él realizada.

La "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública", por su parte, sostiene que el registrador de la propiedad no revisa el instrumento público notarial, sino que se limita a ejercer la función de calificación que legalmente tiene encomendada respecto de los títulos que tienen acceso al registro.

Al hilo de la posibilidad de equiparar al notario con un juez, la "Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública" aclara que el Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos efectos de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez cuando hay que aceptar y ejecutar en otro estado miembro los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

Ciertamente, por su deficiente regulación, la reforma del art. 1057 CC por la LJV ha dado lugar a acalorados debates doctrinales. Se buscaba una fórmula rápida y sencilla para llevar a buen fin las siempre tediosas y conflictivas particiones judiciales. Esta tarea se puso en manos de los notarios y de los letrados de la administración de justicia. Sin embargo, como apuntan los tratadistas, estos procedimientos no aseguran las ventajas perseguidas, pues la partición llevada a cabo no queda a salvo de su revisión judicial.

En qué medida el registrador de la propiedad, al amparo del art. 18 LH, puede entrar en el examen de fondo de la decisión notarial.

El antiguo art. 1057 CC dejaba en manos del juez el nombramiento del contador-partidor, así como la aprobación de la partición. Ahora esas tareas se hacen descansar en los notarios y los letrados de la administración de justicia.

No podemos asimilar la partición del actual art. 1057 CC a la partición meramente contractual del art. 1058.

Ahora bien, la actual redacción del art. 1057 CC poco parecido tiene que con el texto anterior. Aunque pueda parecer lo contrario, el nuevo texto legal es rupturista. La condición de los componedores pesa y pesa mucho. Cuando sustituimos jueces por notarios y letrados de la administración de justicia estamos cambiando la naturaleza del procedimiento. Es verdad que, en el ámbito del citado precepto, al notario se atribuyen funciones de control que exceden de las ordinarias.

También es cierto que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria pretende ser un instrumento ágil y eficiente de resolución de conflictos. Pero no deja de ser una jurisdicción voluntaria. Es una obviedad que su naturaleza no es judicial.

De ahí que la calificación registral de este acto de jurisdicción voluntaria notarial que implica la aprobación de la partición no pueda asimilarse al previsto legalmente para los actos judiciales.

Como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo 869/2021, de 17 de diciembre y 625/2017, de 21 de noviembre, conforme a los arts. 18 LH y 100 RH, el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales. Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento, es decir, no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro.

Como puede observarse, la función calificadora del registrador distingue claramente entre escrituras y mandamiento judiciales. En este supuesto, la escritura de partición podrá acaso parecerse a un documento judicial. Pero se queda meramente en eso, en un sucedáneo. No puede pasar por un documento judicial. Es una mera apariencia. La intervención notarial al amparo del art. 1057 CC no tiene naturaleza jurisdiccional. De ahí que el control del registrador, entre tanto no cambie la normativa hipotecaria, alcanzará a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Por otra parte, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en su art. 22, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria. Cuando se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, la calificación de los registradores se limitará a la competencia del juez o secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del registro. En cambio, en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante.

Por último, la normativa de la Unión Europea no ha equiparado a los notarios a los jueces, al menos en lo que toca a la partición hereditaria. El Reglamento (UE) 650/2012 considera a los notarios como órganos jurisdiccionales a los solos fines de esa misma norma. Concretamente, el notario se equipara al juez para la aceptación y ejecución en otro estado miembro de los documentos públicos otorgados en materia de sucesiones mortis causa.

¿Cualquier oposición convierte el expediente en contencioso? qué mecanismos se articulan el artículo 17.3 in fine LJV que declara _ si alguno de los interesados fuera formular oposición deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto_.

La razón por la que el notario debe tener en cuenta, en su caso, la oposición, es que debe aprobar la partición proyectada por el contador-partidor dativo y deberá valorar los posibles defectos que impiden su aprobación y entre ellos puede estar el revelado por la oposición manifestada por algún interesado, el problema es que, ante la ausencia de una regulación específica, no se prevé la articulación de este mecanismo y se trata de un control de legalidad carente de jurisdicción.

No se puede equiparar con las facultades concedidas al juez en la partición judicial de la herencia, cuando se formula oposición al cuaderno particional y se despliega un juicio con una cognitio plena, sometida a contradicción y se articulan los mecanismos procesales para la proposición y la práctica de la pruebas, con una cognitio plena por el juzgador, facultad reservada exclusivamente al juez competente, que pone fin en la instancia a través de una sentencia susceptible de recurso de apelación, e incluso de casación.

Resoluciones todas ellas de índole jurisdiccional, que vienen precedidas de un cauce procedimental en el que previamente están reguladas las distintas fases procesales, así como los distintos medios de prueba de los que pueden hacerse valer las partes, en atención a las pretensiones sostenidas en dichos procedimientos y que se articulan desde la más estricta legalidad, sometidas en todo caso a contradicción y que concluyen en una resolución motivada sobre la base de las pruebas practicadas con total inmediación por el juez de la instancia, resolución que como ya hemos señalado puede estar sometida a revisión a través de ulteriores recursos, ningún paralelismo se puede establecer ante la oposición de algún interesado en el expediente del contador- partidor dativo, procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el notario, sobre todo si como parece además la orfandad regulatoria de la figura obedece a un deseo del legislador de buscar la máxima simplificación, a fin de evitar una prolongada situación de comunidad hereditaria y que se termine enquistando en procesos judiciales costosos , dando una oportunidad o bien al acuerdo unánime o bien a la resolución de la cuestión por una suerte de comisario o árbitro que decide a petición de una mitad del haber hereditario con un control de la legalidad del notario ,control de legalidad carente de iurisdictio, pues no lo recoge la ley, aunque tampoco se trata de una mera autorización de una escritura de partición.

El art. 1057 CC no otorga carta blanca al contador-partidor y al notario para hacer lo que se quiera. Una cosa es que el legislador pretenda acelerar la resolución de las herencias conflictivas y otra muy distinta que, para ello, prescindamos de los principios básicos de toda partición que están recogidos en el Código civil. El fin no justifica los medios. Y la aprobación notarial, como ya hemos indicado, no tiene el mismo valor que la judicial. No dudamos de la competencia jurídica y técnica de los notarios, pero no podemos perder de vista el procedimiento donde desarrollan su función, que es el propio de la jurisdicción voluntaria.

TERCERO.-Desde estas premisas damos respuesta a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación en el que se insta la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria, con sustento a las infracciones procesales y legales que se detallan en su escrito ,que habrían dado lugar a indefensión al habérsele privado al apelante , de las garantías procesales y legales y sobre todo de formular oposición previa a la aprobación particional.

No se ha cuestionado en las presentes actuaciones la aceptación de la herencia por el demandado D. Alonso el 4 de febrero de 2020, quien compareció ante el notario señor Muñiz y la procedencia del nombramiento de contador- partidor dativo y su competencia, el peticionario supera el 50% del haber hereditario.

Aceptado el requerimiento el artículo 1057.2 del Código Civil ordena al notario la citación de los demás interesados, lo que suscita algunos interrogantes que incluso se trasladan a este procedimiento, pues algunos tratadistas sostienen que debe de citarse a los herederos a una reunión en Junta de Herederos, para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar contador -partidor y solo en caso de falta de acuerdo, en notario procederá al nombramiento de contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.

Esta interpretación que invoca la parte apelante, no puede sostenerse, puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador- partidor, extremo este que no se olvide podrán acordar en cualquier fase del expediente, suspendiendo el mismo, sobra de todo punto la intervención notarial ya que estaríamos en presencia de árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 del Código Civil para la división de la cosa común y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo no regulado ,en este caso, no hay laguna, puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN ,que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN

La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento civil no tiene justificación ni por analogía y esto es así por aplicación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que excluye el proceso de división de herencia cuando se está tramitando un procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo, con lo que acudir análogamente a sus normas para que sea nombrado y haga sus funciones sería algo absurdo.

La finalidad de esta citación a los demás interesados es para hacerles conocer de la existencia de un expediente de contador- partidor dativo en marcha y aleguen lo pertinente fundamentalmente que puedan poner de manifiesto que el solicitante no representa el 50% y puedan conocer del proyecto de partición, que en todo caso les impide acudir a un procedimiento judicial para instar la partición judicial de la herencia y para que puedan velar por la buena marcha del procedimiento y por la corrección del cuaderno, es más, no excluye que puedan hacer alegaciones al respecto pues el artículo 1057 del Código Civil no dice que el notario deba en todo caso nombrar contador-partidor sino que puede nombrarlo y no es descartable que pueda rechazarlo con base a las alegaciones de los interesados, es decir, bastaría con acreditar que el solicitante no representa el 50% del haber hereditario o que ya está instada la partición judicial de la herencia.

En la escritura pública aportada a las actuaciones en la que se aprueba el cuaderno particional, se da fe de la notificación a los interesados a quienes se les ofrece un plazo de 10 días para alegaciones (página 12 de 48 del PDF de la escritura) y no consta que el demandante ni su hija Cecilia se hubieran opuesto en este trámite o hubiesen efectuado alegación alguna.

Está documentado que el notario envió una carta certificada al domicilio de Marbella de D. Hermenegildo (demandante y apelante) se alega en el recurso de apelación que no se le convoca para presenciar el inventario, sino que se limitó a concederle 10 días naturales para formular alegaciones sobre el expediente.

El nombramiento de contador-partidor dativo procede por remisión expresa del artículo 66 de la ley del Notariado según lo previsto en el artículo 50, es decir, el notario mandará una comunicación al Colegio Notarial para que insacule un contador-partidor de la lista formada a principio de cada año y una vez practicado el sorteo en ese mismo colegio para elegir por quien se comenzará a nombrar según esa lista (no se advierte ninguna irregularidad en las presentes actuaciones sobre la comunicación del Notario al Colegio Notarial para la designación de contador).

Queda acreditado en las presentes actuaciones que D. Hermenegildo, una vez notificado en forma por el notario actuante de la existencia del expediente y del plazo para efectuar manifestaciones, en ningún momento solicitó la convocatoria para formación de inventario, ni tampoco alegó nada entonces, ni tampoco manifestó disconformidad con la forma en la que se llevó a efecto el nombramiento del contador partidor (por cierto con escrupuloso respeto a la legalidad) y no solo no impugnó el nombramiento de contador-partidor dativo, recaído en la persona de las letrada Dª Silvia, sino que a lo largo de los meses en la que esta trabajó en la elaboración del cuaderno particional, colaboró de forma activa a través de su letrado en la formalización del caudal hereditario, facilitando toda la información y documentos que pudiera posibilitar la correcta elaboración del cuaderno particional y solo es al final con la puesta de manifiesto del cuaderno particional a los interesados ,a través de su letrado, mostró disconformidad con las operaciones particionales.

Ni siquiera nada objetó a propósito de las facultades asumidas por el contador partidor, con el nombramiento de peritos auxiliares(La ley no prevé que los herederos puedan nombrar peritos o participen en su nombramiento) siendo aplicable en este punto los razonamientos empleados para excluir los trámites del artículo 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente se razona en la resolución recurrida, de todo lo anterior no podemos sino concluir que no cabe invocar en sede judicial la nulidad de un expediente notarial cuando quien la invoca no puso de manifiesto a lo largo del mismo las causas de nulidad ahora invocadas y menos aún invocar una situación de indefensión.

Como razona al juez de la instancia con la documentación aportada las actuaciones se acredita que existió un contacto de la contadora partidora con los interesados a través de sus abogados, de manera fluida, no puede pues apreciarse un defecto de indefensión en el sentido en que la contadora partidora actuará por su cuenta sin considerar las tesis y posturas de los interesados, distinto es como finalmente suceda, que su decisión no satisfaga enteramente sus intereses

El documento número cuatro de la demanda es la escritura de aprobación del cuaderno particional que la otorga la contadora partidora, en la página 8 del PDF de la escritura, se hace mención al hecho de que Dª Silvia citó a los interesados, las 3 partes de este proceso, para que comparecieran personalmente ante el notario, para confirmar el cuaderno particional el 21 de abril de 2021 a las 12h y se hace constar que solo el codemandado D. Alonso se mostró conforme.

Aun cuando el notario no citó a los interesados el mismo día del otorgamiento, de ello no se deriva una irregularidad pues efectivamente los legatarios ya hicieron constar su disconformidad y así consta en la escritura su falta de conformidad, escritura a la que se incorpora un acta de manifestaciones realizada por el propio notario el día 21 de abril de 2021, acta elaborada en atención a las objeciones formuladas por el abogado de Dª Cecilia en su propio nombre y en el de su padre, donde se hacen constar alegaciones al cuaderno particional, si bien pretendiendo un trámite que no existe la ley como ya hemos puesto de manifiesto.

En el acontecimiento 151 del expediente digital consta todo el procedimiento notarial y compartimos la conclusión que alcanza el juzgador, tanto la contadora partidora como el notario actuaron correctamente. La aprobación del notario ciertamente es escueta, pues se limita a constatar que concurren todos los requisitos formales, que ha revisado el cuaderno particional sin que se incumplan los derechos de los interesados, es decir no contiene una motivación de fondo, aunque lo hace por remisión a la amplia motivación de la contadora, pero como ya hemos señalado la ley no la contempla.

La aprobación no es un acto de revisión total y completa del inventario, el avalúo, el reparto realizado entre las varias alternativas, sino un examen del contenido rechazando las particiones con errores groseros o que francamente incumpla la ley, los derechos de los herederos o las disposiciones testamentarias y en este caso el examen formal se efectúa.

Decaen pues, todas las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, pues no pueden pretender las partes que el notario actúe como el juez en un proceso de división judicial de herencia, exigiría estar investidos de potestad jurisdiccional, en la que previamente y sometiéndose a la ley se adecua la oposición a los cauces legalmente establecidos y se articula a través del trámite previsto en la ley, que concluye de manera motivada en una resolución en la que el juez deja constancia de la valoración de toda la prueba y la aplicación de la norma legal y/o de la jurisprudencia, resolución sujeta a revisión en ulteriores instancias.

Este trámite no existe ni en la ley ni de momento en la tradición sobre el contador-partidor dativo.

Hemos dejado constancia de hechos relevantes ocurridos tras el fallecimiento de doña Casilda el 28 de enero de 2019, hasta el punto de que Dª Manuela requirió notarialmente a su hermano para que comunicara si aceptaba o no la herencia, requerimientos realizados ante el Notario don Carlos Hernández Fernández-Canteli, el 25 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2019.

Don Alonso, mediante Acta de notificación y requerimiento de fecha 26 de diciembre de 2019 otorgada ante el mismo notario, da contestación a los anteriores requerimientos, proponiendo un cuaderno particional y convoca, para su aprobación una junta de los llamados a la herencia para el 15 de enero de 2020, a efectos de otorgar la escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

D. Hermenegildo se opuso a lo pretendido por el heredero universal, Don Alonso, mediante el escrito que presentó en la notaría su apoderado el día 9 de enero de ese año.

De manera que, si los llamados a la herencia ya habían advertido la situación de falta de entendimiento sobre la partición de la herencia de la causante, nada les impedía al demandante y a su hija, acudir al procedimiento judicial de partición de herencia, sin necesidad de que la no aceptación de la propuesta avocase necesariamente al procedimiento finalmente elegido por el heredero universal, de jurisdicción voluntaria, requiriendo a al Notario de Salamanca D. Luis-Mariano Muñiz Sánchez para la designación de Contador Partidor Dativo.

Tras el examen de las actuaciones y de las alegaciones efectuadas por la parte apelante, alcanzamos idéntica conclusión que el juzgador de la instancia, el procedimiento notarial desde la escritura de nombramiento de contador-partidor, hasta la escritura de aprobación del cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa, pasando por toda la fase de elaboración ha sido correcto y ajustado a derecho.

Además nada se alega sobre algún tipo de objeción por parte del registrador en la ulterior inscripción registral de la escritura pública en la que el notario aprueba el cuaderno particional elaborado por la contadora-partidora dativa y sin pasar por alto hechos posteriores que tampoco han sido desmentidos por el apelante, pues por una parte se está invocando la nulidad del expediente de jurisdicción voluntaria e indefensión, cuando al mismo tiempo quien la invoca el 23 de junio del 2022 el demandante y su hijo D. Alonso procedieron a la venta de un garaje del que eran copropietarios, aceptando el aquí impugnante el título que se atribuía su hijo, que dimanaba de la adjudicación de la herencia en el cuaderno particional, además de hacer valer las participaciones adquiridas Dª Cecilia por la adjudicación del cuaderno particional en la sociedad Carsamar 2003 SL propiciando con este hecho un cambio de la administración de la sociedad en la que hasta 2022 D. Alonso y su hermana fueron administradores mancomunados y otorgaron amplios poderes al demandante.

En el acontecimiento 93 el expediente consta el acta notarial de celebración de Junta de la mercantil Carsamar 2003 SL fechada el 13 de diciembre del 2022, en la que se hace constar que comparecen los 3 socios que representan el 100% del capital social. Los acuerdos son adoptados con el voto favorable del 62,25% del capital social. D. Hermenegildo es titular de 402 participaciones sociales, Alonso es titular de 453 participaciones (a las que tenía con anterioridad a la partición hereditaria se incorporan las 198 participaciones que se le han atribuido en la partición hereditaria de su madre que fueron valoradas en 170.217,10 euros) y Dª Manuela figura como titular de 345 participaciones entre las cuales hizo valer las 45 que se le adjudicaron en el cuaderno particional.

Rechazadas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación sobre nulidad del expediente notarial, analizaremos a continuación las alegaciones que versan sobre rescisión de las aprobadas operaciones particionales de la causante, por infracción legal de los derechos usufructuarios reconocidos al cónyuge viudo en la disposición testamentaria de la causante.

CUARTO.-RESCISION de las operaciones particionales por LESION de los derechos reconocidos al cónyuge viudo, en la disposición testamentaria de la causante.

En una controversia como la que nos ocupa, necesariamente ha de partirse de las disposiciones testamentarias en las que la testadora dejó expresada su voluntad y concretamente en lo que aquí importa (sin que en las presentes actuaciones se haya cuestionado la validez del testamento).

Doña Casilda otorgó testamento ante la Notario de Salamanca Dª Ana del Canto Martínez el 22 de febrero de 2018, num.323 de protocolo, por el que:

«DECLARA

I.- Que es hija de los finados cónyuges Don Alonso y Doña Casilda.

II.- Que está casada en únicas nupcias con DON Hermenegildo, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados DOÑA Cecilia y DON Alonso

Y DISPONE

Primero: Ordena los siguientes legados:

- Lega a su cónyuge Don Hermenegildo la cuota legal usufructuaria que le corresponde con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

- Lega a su hija Dª Cecilia, lo que por legítima estricta le corresponda con arreglo al Código Civil.

Es voluntad de la testadora de que dicha cuota legal le sea pagada en dinero, nunca con la adjudicación de bienes inmuebles.

Segundo: Sin perjuicio de lo ordenado en la cláusula anterior, instituye heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citado hijo Don Alonso, sustituyéndole vulgarmente por sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad.»

Sobre la base de lo anterior, no debe perderse de vista que el viudo es también un heredero forzoso o legitimario de la causante, por así disponerlo el art 807 del Co Civil, si bien esa legítima es distinta en muchos aspectos a la legítima de los descendientes, no sólo porque aquella consista en un derecho de usufructo, sino también, y entre otras diferencias, porque aunque la legítima del cónyuge y la de los descendientes se garantiza mediante la concepción de un derecho a la "porción de bienes reservada por la ley", pero el art. 839 CC, determina en favor de los herederos la facultad de satisfacer la legítima del cónyuge asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, si bien disponiendo que mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte en usufructo que corresponde al viudo.

Y, por tanto, ésta es la regla general: para el pago del usufructo viudal quedan afectos todos los bienes de la herencia y la excepción o especialidad es la opción de conmutación en dinero, para lo cual la ley exige acuerdo de los herederos.

En las presentes actuaciones es la testadora la que ha ordenado el pago en metálico, con otra mención de especial trascendencia (a fin de dar cumplimiento a la voluntad de la causante y salvaguardar los derechos del legitimario) mención que no podemos pasar por alto como así lo hace la contadora partidora _nunca con la adjudicación de bienes inmuebles_.

El cuaderno particional atribuye en pago del legado de D. Hermenegildo valorado en 108.490,84 euros con las siguientes adjudicaciones del haber hereditario:

a) Saldo de Unicaja 7.734 euros (se le adjudica todo el metálico)

b) Derecho de crédito frente al heredero universal 24.106,75 euros

c)Derecho de crédito frente a Carsamar 73.139,40 euros

d)Derecho de crédito frente a DIRECCION000 3.510,69 euros

Parece lógico suponer que la testadora era plenamente consciente de que el saldo de su cuenta corriente era exiguo, a su muerte todo el metálico es el que figura en el saldo de Unicaja 7.734 euros (sin que deba perderse de vista el escaso tiempo transcurrido desde la fecha del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento, menos de 1 año) y que con él no podía atender el importe de la cuota viudal, como también debió tener muy presente su abultado patrimonio inmobiliario y por eso recalca en su disposición testamentaria nunca con la adjudicación de bienes inmuebles y las participaciones del capital en varias sociedades, e incluso de su posición de acreedora por los préstamos realizados a varias mercantiles y a su hijo D. Alonso (participaciones sociales y derechos de crédito que a la postre remiten a dicho concepto amplio del dinero según razona la Contadora en su exposición en el cuaderno).

Sea como fuere, no existe suficiente metálico en la cuenta bancaria, de manera que para la partición y adjudicaciones es preciso adoptar un criterio que cumpla el triple requisito de garantizar la intangibilidad de la legítima, que se ajuste a la legalidad y, naturalmente, que no contraríe la voluntad de la testadora.

Llegados a este punto, no es objeto de polémica que para el pago de la legitima del viudo no existe un precepto similar al art. 842 CC, referido a la legítima de los descendientes y que permite eximirse de la orden del testador de pago en metálico.

Y en este escenario la cuestión a resolver es si el heredero -que por virtud del legado ha de abonar la legítima de su padre- está compelido a dicha obligación de pagar en metálico el legado viudal si así lo hubiere ordenado el causante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000, resuelve "la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de «herederos» se refiere solo a los «afectados» por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la viuda".

En definitiva, el viudo no puede, según esta sentencia, imponer que le sea pagada en metálico su cuota viudal, sino que conforme a lo dispuesto en el art 839 C Civil y la interpretación del Tribunal Supremo, la conmutación a metálico es una facultad de opción del heredero.

En definitiva, y a diferencia del legado de la legítima estricta de la hija, en el caso de la legítima del viudo no está claro que, a falta de acuerdo, se pueda pagar su cuota con bienes de la herencia en el supuesto de que se haya ordenado por el testador satisfacerse en metálico sin que haya suficiente efectivo.

Entendemos que no son aquí aplicables los arts. 841 y siguientes CC. Cuando no hay efectivo hereditario, para que pueda imponerse el pago en metálico de las legítimas es preciso que los herederos lo acepten y, ello, porque, tal decisión afecta a la intangibilidad de las legítimas.

Si no se puede proceder al pago en metálico porque no hay capital hereditario, el contador-partidor no está facultado para imponer a los herederos dicho pago. Pues en vez de contar y partir, el contador lo que hace es transformar la legítima en un derecho de crédito.

Viene al caso la sentencia del Tribunal Supremo 604/2012, de 22 de octubre _ Como se ha señalado, la reforma operada por la ley 11/1981, de 13 de mayo, que dio lugar, entre otros, al tenor actual de los artículos 841 a 847 del Código Civil, favoreció, de forma notable, la posibilidad del pago de las legítimas en metálico. Del carácter general de este cambio normativo da buena cuenta la regulación, muy favorable, que el Código dispensa respecto del supuesto especial en el que el pago en metálico afecta a la legítima de los descendientes; los citados artículos 841 a 847 de dicho Cuerpo legal. No obstante, y he aquí lo relevante, esta posibilidad se establece, también, conforme al cumplimiento de unos requisitos o condicionantes que tienen, como finalidad última, velar por la neutralidad, seguridad y equilibrio de la conmutación operada en el pago de la legítima, de forma que su mera aplicación no resulte perjudicial para los intereses de los legitimarios. Esta finalidad, de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 a 847 del Código Civil. En efecto, porque que en este supuesto, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil , y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no está ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren (842 del Código Civil) , se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no herencial. Con lo que el pago en metálico de la legítima viene a constituir una facultad y no una carga del heredero llamado en principio a quedarse con los bienes del caudal relicto. En este contexto interpretativo se comprende que no puede ser aceptada la tesis de la parte recurrente, ya que la autorización concedida al contador-partidor para nada suple el ejercicio de la facultad conferida a los herederos de poder optar a la adjudicación propuesta, con la correspondiente compensación en metálico respecto de los demás legitimarios. Derecho de opción que, una vez ejercitado, sólo a ellos, como titulares del mismo, les compete comunicar al resto de legitimarios afectados por su decisión ( artículo 844 del Código Civil) .

Se alega por el apelante que el testamento establece a favor del esposo un legado de la cuota legal usufructuaria, siendo voluntad de la testadora que dicha cuota se pague con dinero y esta no ha liberado a su hijo, el heredero universal, del pago de su deuda con ella, resultando que la deuda subsiste al tiempo de morir la causante, es el heredero universal quien debe de soportar el legado de pago en metálico al cónyuge viudo y debe hacerse en esta especie y toda vez que D. Alonso el adjudicatario del tercio de mejora debe asumir el pago de la cantidad resultante, es decir los 108.490,80 euros, se ha extralimitado la contadora-partidora dativa, para distribuir la forma de entrega del dinero que le corresponde al apelante y en todo caso es el heredero universal el que responde con todos los bienes que le han sido adjudicados hasta el pago de esa cantidad en metálico.

En definitiva, se reitera como sustento de su pretensión, que la contadora-partidora dativa se había excedido de sus facultades al adjudicarle como pago de su cuota legal usufructuaria créditos contra las sociedades Carsamar 2003 SL y DIRECCION000 apartándose con ello de la voluntad establecida por la causante.

Pues bien, no cabe sino remitirnos a las motivación y valoración de todas las pruebas practicadas por el juez de la instancia, en relación con todas las impugnaciones efectuadas por el demandante, que han sido objeto de estudio detallado dejando constancia de las conclusiones que alcanza, además de forma ordenada, en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y decimoprimero, razonamientos que tras el visionado de las sesiones del juicio y el examen de las pruebas practicadas son enteramente compartidas desde esta alzada.

La Contadora Partidora justifica su decisión en el cuaderno particional en los siguientes términos: En el caso aquí analizado, resulta que, además del saldo en la cuenta, en el inventario aparecen derechos de crédito, reconocidos por los tres interesados en la partición, uno de ellos frente al hijo y heredero D. Alonso y los otros dos frente a las mercantiles Carsamar SL y el último a DIRECCION000, de las que ambos hijos son administradores solidarios. Dicha circunstancia -unida al valor de ambas sociedades peritado por el economista Sr. Eulogio- hace presumir que no han de existir problemas de ningún tipo para la realización de bienes de ambas mercantiles si fuera preciso para el efectivo abono de sus deudas; derechos de crédito que, finalmente, por ser de naturaleza dineraria, implican que el pago se realiza con similar especie que el metálico.

Por lo tanto, el pago de la cuota Vidal usufructuaria se abonará con el saldo de la cuenta bancaria, y el resto de manera proporcional- con los derechos de crédito inventariados hasta alcanzar su haber.

Y ésta es la decisión que adopta la contadora-partidora que suscribe, sometida a aprobación Notarial, con la que se cumplen los tres requisitos antes mencionados, pues se preserva la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima del viudo, no se vulneran las normas legales y, fundamentalmente, se respeta la interpretada voluntad de la causante.

No se puede reclamar de la contadora partidora funciones que le competen al albacea testamentario, pues su única función legalmente atribuida es partir y no pagar legados.

En el cuaderno particional se reconoce que Dª Casilda hizo a su hijo D Alonso un préstamo por importe de 103.000 euros y ese crédito se reconoce en el activo (página 20 de 31) sin que se pueda exigir al heredero el pago de los 103.000 euros para tener liquidez y pagar en metálico el usufructo viudal, pues en primer término la contadora partidora carece de facultades para ello y además ese crédito fue repartido por la contadora partidora de forma que una parte se atribuye a Dª Cecilia y otra parte la recibe por compensación D. Alonso, es decir, este percibe de la herencia la extinción parcial de su deuda, con ello se evita el estar a voluntad del heredero y en definitiva un posible alargamiento de la partición.

No es controvertido el hecho de que la testadora no liberó al heredero de la obligación de devolución del préstamo contraído con ella y subsistente a la fecha de su fallecimiento, y precisamente como admisión de tal hecho la contadora partidora dativa incluyó como activo el importe del crédito en dicha suma 103.000 euros, al igual que incluyo el derecho de crédito frente a Carsamar 2003 SL por importe de 312.500 euros y otro frente a DIRECCION000 por importe de 15.000 euros.

Derechos de crédito que distribuyó entre los interesados en la herencia, intentando así compatibilizar la voluntad de la testadora con el artículo 1061 del Código Civil.

En la instancia se alegó por el demandante, que los dos créditos contra las sociedades son irrealizables de modo que se vulneran sus derechos en la herencia, se decía que la sociedad Carsamar 2003 es la que obtiene liquidez, pero es para pagar las deudas de otras sociedades familiares, la segunda DIRECCION000 carece de actividad y adeuda préstamos a los bancos ,si bien junto con la demanda ningún informe pericial acredita sus alegaciones, que son cuestionadas a través informe pericial unido a las actuaciones acontecimiento número 99 del expediente y ulterior ampliación acontecimiento 176 que firma la economista Dª Clara (quién se ratificó en los informes y efectuó explicaciones y aclaraciones en el acto del juicio) A destacar sobre la disponibilidad a corto plazo del crédito adjudicado frente a Carsamar concluye que en el mismo momento en que se adjudicó el crédito había posibilidad de cobrarlo, al menos hasta el 31 de diciembre de 2021, si no hay patrimonio suficiente posteriormente no quiere decir que ese crédito no fuera realizable y con valor en el momento de la aprobación del cuaderno particional, sino por circunstancias posteriores incluso manejadas por el propio demandante adjudicatario.

El crédito adjudicado frente a Carsamar era perfectamente cobrable en dinero y directamente, pero se prefirió posponerlo, no consta reclamación alguna por parte del demandante para cobrarlo a pesar de los numerosos pagos o cobros que se hacen por la sociedad tanto a D. Hermenegildo como sus hijos con cargo a la cuenta de Carsamar y en relación con las facultades de administración de la mencionada sociedad, acontecimiento 98 del expediente la escritura de 1 de marzo del 2013, indica que ambos hermanos son administradores mancomunados de Carsamar y ambos confieren apoderamiento a su padre D. Hermenegildo con un listado de facultades tan amplio que es un verdadero administrador societario, pues puede dirigir la sociedad, contraer y pagar deudas, administrar el dinero de la sociedad, operar con bancos.

No cabe sino compartir la conclusión del juez de la instancia, con ello se demuestra que el demandante pudo cobrarse por si mismo el dinero o al menos cobrárselo y ponerlo en conocimiento de sus hijos como administradores, de igual modo como se abonaron otros préstamos y otros pagos.

El informe pericial prueba que en Carsamar había dinero a la fecha de la atribución del crédito, que se dispuso de ese dinero para otros fines y que el demandante tenía un poder con amplísimas facultades para cobrarse el crédito adjudicado, como se hizo con otras tantas y numerosas disposiciones.

En definitiva, pese a las alegaciones efectuadas en la instancia y reiteradas en la alzada hay una total orfandad probatoria, que recaía sobre la parte que lo alega, a propósito de que el crédito fuese irrealizable o que no tuviera valor, o que lo tuviera notablemente inferior a lo que exige el usufructo del cónyuge viudo como causa de ineficacia del cuaderno particional.

Y sobre los poderes o nombramientos de administrador en el acontecimiento 93 del expediente digital, página 33 de 81 del PDF, consta un acta notarial de celebración de Junta General de socios de la entidad Carsamar 2003Sl de 13 de diciembre de 2022 en la que se designa como presidente a Dª Cecilia y secretario a D. Hermenegildo respectivamente y se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2021 cerrado el 31 de diciembre de 2021, al mismo tiempo se aprobó el cambio de órgano de administración nombrando a Cecilia como administradora única y en ese acta se hace constar que Dª Cecilia y D. Alonso concurren en su condición de administradores mancomunados designados mediante acuerdos de Junta general elevados a pública en escritura otorgada en Salamanca el 28 de julio de 2011 ante el notario D. julio Rodríguez García.

Decaen todas las alegaciones efectuadas por el apelante en su recurso de apelación, ni se advierte que la contadora partidora se haya apartado en la partición hereditaria de la causante Dª Casilda de la voluntad de la testadora, recogida de manera inequívoca en un testamento que se ha reconocido como válido y eficaz, ni ha desplegado prueba eficiente sobre sus alegaciones referidas la rescisión por lesión, al amparo del artículo 1073 del Código Civil que ejercita en su demanda en concordancia con el 1074 del Código Civil.

Como ya se ha dejado constancia en alguna resolución judicial ( Sentencia nº962/2022 de la Audiencia Provincial de Badajoz) _ Bien podemos decir que estamos ante una división de herencia que es ejemplo del fracaso del legislador. La partición notarial, con el actual marco normativo, según la interpretación seguida por este tribunal, no garantiza que puedan resolverse fuera del ámbito judicial las herencias conflictivas. La aceptación de esta herencia, a la vista está, dados los hitos procesales seguidos, ha sido por completo antieconómica_.

En las presentes actuaciones no es que asistamos ante un fracaso del legislador (ni desconocemos que en otros casos esta opción haya representado una solución pronta, ágil y definitiva) lo que se advierte en esta alzada, pues durante la tramitación del recurso ha fallecido el inicial apelante D. Hermenegildo y padre de los dos hermanos, es una quiebra familiar, que al menos en la ulterior partición hereditaria podría servir para atisbar la búsqueda de una mediación efectiva.

Agotados los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia, que por otra parte es modélica en la forma y en el fondo, pues aborda todas cuestiones debatidas con exhaustividad y con un ejemplar conocimiento jurídico del asunto.

QUINTO.-Costas y depósito.

La desestimación del recurso, en línea con sentencia de instancia, conlleva la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC).

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Ahora bien, el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de mala fe o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Es verdad que, por su carácter excepcional, esta regla de las dudas debe interpretarse restrictivamente ( artículo 4.2 del Código civil). No solo deben ser ciertas sino también serias. Es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 9/2020, de 8 de enero, que dice así: <>.

Si bien la aprobación notarial de la partición elaborada por el contador- partidor dativo, como hemos reseñado por el momento suscita dudas de derecho, sin embargo en las presentes actuaciones la conducta del demandante previa a la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento (que por respeto a su persona no se va a detallar, más allá de la ocupación sin título que le legitimase de una vivienda en Salamanca propiedad de la causante) conlleva que no se haga uso del carácter excepcional anteriormente señalado y así el juez de la instancia impone las costas al demandante por aplicación del 394 de la LEC ante la total desestimación de la demanda iniciadora del procedimiento, pronunciamiento que confirmamos.

En concordancia con el juez de la instancia, la desestimación del recurso de apelación lleva aparejada la imposición de costas causadas al apelante art 398 LEC, que en este caso debe de soportarlas Dª Cecilia personada, en el recurso en su condición de heredera universal en sustitución de su padre fallecido.

Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: