Sentencia Civil 452/2025 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Salamanca, Rec. 213/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad demandada, DIRECCION000., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca, con fecha 2 de febrero de 2024, la cual estimó la demanda promovida en su contra por el demandante, Imanol, declarando la nulidad de la Junta General ordinaria y extraordinaria celebrada el 16 de julio de 2020 y de todos los acuerdos adoptados en ellas, con condena a la demandada estar y pasar por tal declaración.

Con imposición a la parte demandada al abono de las costas procesales.

Y se interesa por la recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (bajo los motivos intitulados: 1º.- Procedibilidad del recurso;2º.- Objeto del recurso;3º.- Crítica del auto de fecha 30 de marzo de 2022;4º.- Crítica a la sentencia objeto de recurso;5º- Motivos de apelación del auto de fecha 30 de marzo de 2022;6º- Motivos de apelación de la sentencia;7º- Sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el demandante;8º- Costas),la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acoja la necesidad de previo pronunciamiento de nombramiento de un representante de la sociedad y la declaración del carácter no esencial de la falta de información, ello sin la imposición a esta parte de las costas de este incidente; se declare la correcta constitución de la Junta General, desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora; alternativamente al anterior pronunciamiento, se desestime íntegramente la demanda, con la imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Premisas iniciales.

Dados los términos del debate que suscita, en esta alzada, la entidad mercantil apelante, tanto al recurrir o apelar el Auto de 30-3-2022, resolutorio del Incidente de previo pronunciamiento que planteo al contestar la demanda y en el que se le desestimaron sus pretensiones, como la sentencia de 2 de febrero siguiente, dictada obviamente tras la desestimación de las tales cuestiones incidentales, conviene retener, como premisas para resolver dicho recurso referido a ambas citadas resoluciones judiciales, primero, el que sobre la representación de la herencia yacentees sabido que si al tiempo de la convocatoria de la Junta General de partícipes o accionistas de una sociedad mercantil, no se ha producido la aceptación y/o adjudicación de los bienes de la tal herencia, con determinación de cuáles le corresponden al heredero o herederos universales, después de liquidar lo que le corresponda al cónyuge viudo, etc., no se podrá identificar qué concretos bienes se atribuyen en propiedad a cada coheredero, lo que tiene incidencia en la dicha representación, cuando no haya venido establecida testamentariamente...

Quiere decirse que, dado que por definición la herencia yacente no tiene un titular, al tratarse de un ente sin personalidad jurídica, se plantea un problema respecto a quien puede y debe administrarla y representarla, a los fines de garantizar la conservación de los bienes y derechos que la componen, para cuando, por ejemplo, no se haya designado representante y administrador en el testamento del fallecido, etc.

A ello se une la problemática más específica del ejercicio de los derechos del socio en la herencia yacente, esto es, la de la determinación acerca de quién debe ejercer los derechos de socio mientras la herencia esté sin dividir, en el caso de que en la tal herencia existan sociedades o paquetes de acciones, surgiendo la duda, en concreto, de si debe ejercer esos derechos el socio con mayor porcentaje hereditario o, por el contrario, debe ser nombrado un representante por todos los coherederos.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, recordando, en primer lugar, que la herencia yacente es la situación en la que queda la herencia (patrimonio del fallecido) cuando y mientras no venga aceptada, ni renunciada, situación de interinidad, por cuanto que el patrimonio hereditario de la herencia yacente carece de un titular determinado hasta la aceptación definitiva, de modo que, entretanto, la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones en ella contenidos se hallan en estado de indeterminación.

En segundo lugar, que en ausencia de disposición testamentaria y ante la falta de acuerdo entre los herederos habrá que dilucidar qué persona representará el paquete accionarial que pudiera pertenecer a la comunidad hereditaria ante la sociedad, bien señalando que corresponde al heredero con mayor porcentaje hereditario, bien señalando que corresponde a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del Código Civil.

De otro modo: según la normativa aplicable que señalemos respecto de la representación de un paquete accionarial que pertenece a una comunidad hereditaria, pueden esgrimirse las siguientes opciones: a) la que atiende al régimen de mayoría dispuesto por el art. 398 del CC; b) la que atiende al criterio del coheredero que ostente la mayor parte alícuota de la herencia, conforme al art. 1020 del CC, en relación con el art. 795.2 de la LEC.

Y, desde luego, en el caso de que haya producido la aceptación de la herencia por los herederos, mas, sin partición y división definitiva de bienes, con adjudicación de los mismos a aquellos, entonces, nos encontraremos no una herencia yacente, sino ante un estado de comunidad hereditaria,con la consecuencia de que para determinar quién habría de ser designado como representante y/o administrador de la misma, habrá que estar, de principio, a lo dispuesto por el causante y, en su defecto, a lo acordado por los coherederos de forma unánime y, en último término, de unanimidad, a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto, al tenor del art. 398 CC, que establece el régimen de mayorías y, de no existir esta habrá de solicitar en sede judicial la designación de administrador y/o representante...

De ahí que se rechace en el ejercicio de los derechos de socio en la herencia yacente que sea el heredero con mayor porcentaje de la herencia quien la represente, etc., no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 795.2 de la LEC, por cuanto el citado precepto se dirige a los supuestos de intervención del caudal hereditario en el proceso de división judicial de la herencia -art. 790 y siguientes- (por todas, STS nº 383/2016, de 6 de junio).

En resumen: para determinar la persona que debe ejercitar los derechos de socio ante la sociedad cuando en la herencia haya acciones o participaciones sociales habrá que estar, en primer término, a lo que disponga el testamento; a falta de disposición testamentaria, si la herencia está en situación de herencia yacente o incluso aceptada, pero, sin dividir corresponderá a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del CC.

Sólo si ya se ha producido la división, el tal ejercicio de los derechos de socio corresponderá a la persona a la que fueron adjudicadas las oportunas acciones o participaciones sociales, etc.

Es destacar, además, el que sobre todo ello incide decisivamente el tenor del art. 126 de la LSC, el que exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio, si bien la doctrina y jurisprudencia ha matizado el que no todos los derechos del socio deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad, siendo especialmente significativos algunos de los criterios interpretativos del precepto ofrecidos por la STS de 12 de noviembre de 2020, a efectos del tema que nos ocupa, cual el de la designación de representante en el seno de una comunidad hereditaria, en la que los comuneros comparten en propiedad determinadas participaciones de la sociedad demandada, -aquí la apelante-, para el ejercicio de los derechos de asistencia a junta, deliberación, voto, etc., criterios necesarios, dado que se discute si puede considerarse o no socia de la sociedad a la comunidad de bienes, en razón de la carencia de personalidad jurídica y de órganos de representación legal, o si podrá considerarse o no como tal el representante de los copartícipes, o bien si los socios lo son los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas, sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes...

Dicho esto, respecto a si conforme a los arts. 90, 91 y 126 de la LSC cabe atribuir la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, o se le puede atribuir a un comunero de forma independiente, etc., la dicha sentencia, en resumen, puntualiza:

a) Para atribuirse la condición de socio de la sociedad, debe este ser propietario de la acción o participación social (como parte indivisible del capital social), y en los casos en los que son varios los titulares, en proindiviso, de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones, es de tener en cuenta que ...si bien la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas..., ...ello no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana, a diferencia de las comunidades germánicas, como las hereditarias...

b) La regla del art. 126 LSC de designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio, en los casos de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales, -de carácter dispositivo-, cuando se trate de comunidad romana sin estructura organizativa, sin designación de representante común, etc., responde a exigencias prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de modo que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, pero se les limita el ejercicio de sus derechos, no tanto su titularidad o su condición de socios..., si bien, han de tener un representante común que ostentará el voto de las participaciones sociales.

c) ahora bien, para el caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular, se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, distinta de la comunidad pro indiviso romana o por cuotas del art. 392 y siguientes del CC, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía, por cuanto, en la comunidad germánica, cada coheredero tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero, no sobre los bienes hereditarios concretos, hasta el punto de que ninguno de los coherederos es titular de acciones, sino mero titular, junto con los demás herederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones o participaciones sociales, y la tal comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las participaciones sociales en el haber hereditario, etc.

En todo caso, se trata de ver qué derechos mínimos del accionista o partícipe, - art. 93 de la LSC-, como los relativos a la asistencia y votación en las juntas generales, a la impugnación de acuerdos sociales, a la información, etc., -algunos de los cuales son los aquí analizables- pueden ser de ejercicio individual pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad, debiendo concluirse que el derecho de impugnación de los acuerdos sociales, si no se consigue la unanimidad, parece que puede ser ejercitado por cada comunero, mientras que, por contra, el derecho de voto, como el de información quedarán sujetos al mencionado art. 126, debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio, etc., etc.

Finalmente, es de anotar que se ha conocido del caso de una situación de igualdad de cuotas, y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al art. 126 LSC, se ha admitido la legitimación de la solicitud de uno de los comuneros, mas, si ello ocurre en una comunidad hereditaria se hará imprescindible la previsión de dicha norma de designación de una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad ( STS de 14 de febrero de 2005 ).

TERCERO. -Por otro lado, son datos incontestables que, para esta Sala, son trascendentes para el dictado de esta sentencia de alzada, los siguientes:

a) como se pidió en la demanda la nulidad de los acuerdos de la Junta General ordinaria y extraordinaria de 16 de julio del 2020 de la sociedad demandad, en el entendimiento del actor de que concurrió infracción de las normas de quórum e impedimento de la participación en dichas Juntas de las participaciones sociales dimanantes de la que se llama comunidad hereditaria, por fallecimiento de la Sra. Coral (madre que fue del actor y, a su vez, de una de las partícipes de la sociedad y esposa de otro de los socios), así como lesión del derecho de información y nulidad en la adopción del acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad en su contra, etcétera., el de que al momento de la celebración de las tales Juntas, el capital social de la sociedad apelante venía distribuido así: de 300 participaciones, 50 de ellas, pertenecían al actor Imanol; otras 50 a su hermana Agustina; 100 participaciones al padre de ambos, Sr. Octavio y las restantes 100 pertenecieron en su momento a la madre de ambos hermanos y esposa del citado Sr. Octavio, Coral y, tras su fallecimiento el 28 de enero de 2019, se integraron en la herencia yacente de la misma, constando que por testamento la dicha Coral designó heredero universal de sus bienes a su hijo Imanol, debiendo satisfacerse el pago de las legítimas de su cónyuge viudo y de su hija Agustina mediante legados en metálico, etc.

b) la celebración de las Juntas que se dicen lo fue por mor de convocatoria judicial solicitada por el Sr. Octavio y su hija Agustina, con el fin, entre otros, de la aprobación de cuentas de varios ejercicios anuales, etc., y en aquel momento no se había producido la división y adjudicación de la herencia de la causante Coral, habiendo sido aceptada la misma por el heredero universal Imanol tiempo después (el 26 de diciembre del 2019) y materializada dicha división y adjudicación mediante aprobación de las operaciones particionales el 27 de diciembre del 2021, y la que se indica ha sido objeto de impugnación en sede judicial, etc.

Y, días antes de la fecha de celebración de las Juntas el actor requirió a su padre a los fines de que se designase un "representante" de la herencia de su madre para el ejercicio de los derechos que corresponderían a esas 100 participaciones sociales que se integraban en el haber hereditario de la misma, requerimiento que no fue contestado, al igual, que la pretensión de dicho actor en el acto de las Juntas de ser designado él como representante único de las participaciones sociales integradas, bien se entienda en una comunidad hereditaria o bien en una herencia yacente, fundada en que era el partícipe mayoritario en esa comunidad, en razón del contenido del testamento de su madre (por tanto, mayoritario en las participaciones sociales de la herencia), vino rechazada por los otros socios bajo el argumento de que concurrían en el hoy apelado intereses contrapuestos y, a la postre, proponiendo el Sr. Octavio, que cada uno de los socios tuviera representación en esas participaciones sociales que pertenecieron a la fallecida Coral en un determinado porcentaje, no hubo acuerdo sobre la designación del representante de las participaciones titularidad de esa masa hereditaria y pese a ese no acuerdo se dio por constituida la Junta general y se tuvo por no "asistente" la representación de esas participaciones sociales de la herencia de Coral que venían a constituir un 33% del total del capital social.

CUARTO.- Contestación de la Sala a la impugnación del Auto de 30-3-2022.

Insiste en esta segunda instancia la sociedad demandada en la viabilidad del planteamiento de las cuestiones de previo pronunciamiento que formuló al contestar la demanda y que le fueron rechazadas en aquel auto, invocando la infracción, entre otros, de diversos apartados de los arts. 195, 196, 197, 204 y 206 de la LSC, 135 de la LEC, etc., por la desestimación de sus alegatos de nombramiento como representante de determinadas participaciones sociales a la socia Agustina, del carácter no esencial de la impugnación de la Junta General por defecto de información y, en último término, por la imposición de las costas del incidente.

Se argumenta, en resumen, la contradicción entre el auto y la ulterior sentencia, en razón de que en esta última se mantiene que no se tuvieron en cuenta las participaciones de los entonces herederos, mientras que en el primero se rechaza la designación de Agustina como representante de esas participaciones, no llegándose a nombrar representante en ese incidente previo representante de las participaciones sociales aludidas...; no debiendo olvidarse que no estamos en presencia de una comunidad hereditaria del artículo 309 del CC, sino ante un supuesto de una masa patrimonial sin partir, en el cual no hay régimen de mayorías sino nombramiento de administrador, etc.; amén de faltarle al demandante falta de legitimación activa por cuanto no verificó la "denuncia" exigible en aquellos preceptos de la LSC en el proceso de adopción de los acuerdos impugnados...

A mayor abundamiento, se queja, desde una perspectiva procesal, de que dicho auto infringió el art. 309 de la LEC, ya que, la juzgadora vino a admitir como prueba de interrogatorio de parte (de la sociedad demandada) al Sr. Octavio, padre de los otros socios, siendo así que el mismo no era el administrador de la sociedad, etc.

Añadiendo que durante el año 2020 el actor, heredero universal de la causante, no hizo el pago en metálico de los legados dispuestos en el testamento de aquella, por lo que su viudo, se dice, legalmente mantenía la administración de la herencia hasta su partición, tras la mencionada aceptación por el actor de la misma el 26-12-2019, como, tampoco, se habría tenido en cuenta el hecho de que al momento de celebrarse la audiencia previa en el presente procedimiento ya venían aprobadas las operaciones particionales, en las que a la citada Agustina se le adjudican 23 participaciones sociales de la sociedad demandada.

Así las cosas, todas y cada una de las alegaciones que en este apartado se sostienen son de rechazar, en opinión de este Tribunal de alzada.

La sociedad apelante verifica una argumentación queriendo otorgar eficacia jurídica retroactiva a determinados hechos o circunstancias inexistentes al momento o fecha concreta (julio de 2020), en la que se llevaron a cabo las Juntas generales impugnadas de adverso.

En julio de 2020, el actor-apelado Imanol ya había aceptado formalmentela herencia de su madre, pues, no hay controversia en que la aceptó meses después de su muerte y, a mayores, podría argüirse el que dicho demandante-apelado aceptó tácitamentela herencia de su madre, de forma pura y simple, desde el momento en que el ejercicio del derecho de representación así lo implica, siendo entonces claro que debería regir lo dispuesto en el art. 398 del CC, debiendo seguirse el criterio de la mayoría.

Decimos que aceptación tácita, ex art. 999 del CC, pues, señala la jurisprudencia del TS y la doctrina de la DGRYN, siguiendo la dicción del citado precepto legal, que hay determinados actos que la implican, con las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, tales los que suponen, necesariamente, a las claras e inequívocamente, la voluntad de aceptar la herencia, de hacerla propia, sin que puedan quedar explicados de otra manera, o aquellos a los que no habría derecho a realizar si no se tuviera la condición de heredero, etc. ( SSTS de 24 de noviembre de 1992, 20 de enero de 1998, 27 de junio de 2000 o la más reciente de 19 de febrero de 2014); ejemplificando los arts. 1000 a 1002 del CC algunos supuestos de aceptación tácita de la herencia, resultando otros proclamados por dicha jurisprudencia, como, citando algunos, los derivados del hecho de solicitar o instar la declaración de herederos abintestato, de hacer gestiones sobre los bienes hereditarios, de ejercitar acciones judiciales relativas a los bienes de la herencia, o el de concurrir a la disolución de una sociedad y asistir a la Junta general de todos los accionistas... (caso, éste último, visto en la STS de 10 de noviembre de 1981), etc.; pero, para la Sala lo importante es que las Juntas cuyos acuerdos litigiosos fueron impugnados se celebraron cuando aún no se habían practicado las operaciones particionales, las que se llevan a cabo y se aprueban más de un año después.

A la hora de analizar si los acuerdos adoptados en esas Juntas de julio del 2020 fueron respetuosos o no con las previsiones de la LSC, lo primero a tener en cuenta y determinar es si se constituyeron, de manera regular y legal, las juntas generales en que se decidieron, en tanto que de no ser así, la adopción de los mismos contravino aquellas previsiones, y el enfoque de la constitución ha de estarse a la situación propia de aquel momento temporal, y no a lo que hubiera podido ocurrir más tarde.

Quiere decirse que el hecho de que en la escritura pública de aprobación de las operaciones particionales (se dice además que no ha sido asumida por todas las partes, y es objeto de litigio, puesto que la adjudicación definitiva de las participaciones sociales de la causante objeto de la partición efectuada por una contadora partidora dativa de la herencia de la causante en el oportuno cuaderno particional está impugnada y se sigue otro procedimiento judicial por ello), materializada un año después de las Juntas, se le hubieran adjudicado a Agustina 23 participaciones en la sociedad es inocuo. Lo es, porque, no es asumible el argumento de que la respuesta mayoritaria en la adopción de los acuerdos impugnados hubiera sido igual o la misma; no cabe dar al contenido de esas operaciones particionales una especie de efecto retroactivo que implícitamente quiere sustentar la parte apelante para "sanar" la defectuosa constitución de la Junta, diciendo que padre e hija hubieran tenido la decisión mayoritaria por contar con 173 participaciones sociales, mientras que el hoy actor solamente contaría con 127 participaciones...

Bajo ningún concepto puede ser atendible esa justificación, trayendo a colación una situación o estado de cosas en la fecha de las Juntas inexistente, cual el de la eventual adquisición de la titularidad por la señora Agustina de esas 23 participaciones sociales que, repetimos una vez más, no tenía al momento de la celebración de aquellas.

Desde este punto de vista, no hay quiebra del alegado principio de conservación de los actos adoptados en los acuerdos adoptados en la Junta general, ni tampoco es aceptable el argumento de que no se respetó el principio de igualdad de trato a cada uno de los socios.

QUINTO.- De ahí que, asimismo, no asiste la razón a la apelante en la cuestión de que se rechazara en el auto la designación como representante de la sociedad a aquella, fundando correctamente la resolución judicial tal rechazo a la vista del evidente conflicto familiar existente entre el padre y sus dos hijos y de las dificultades de distribución de las participaciones sociales entre sus componentes (manifestado en una diversidad de pleitos entre ellos), aun cuando hasta ese momento nominalmentese ejerciera la administración societaria por ambos hermanos de modo mancomunado sobre una sociedad que se puntualiza desde años atrás no mantenía actividad empresarial alguna y podría encontrarse en estado de disolución.

Decimos nominalmente, pues, es de obligado rechazo el alegato de que el padre, el Sr. Octavio, en los últimos años no gestionaba de facto, como administrador de hecho, la sociedad que lleva su nombre y que no podía actuar en su nombre y/o representarla.

En efecto, por mucho que se insista en la edad del mismo, en que su lugar de residencia no lo ha sido en Salamanca, en la que radican los bienes a administrar, etc., basta no ya tener en cuenta el papel preponderante que dicha persona asume en el acto de las Juntas, decidiendo él el no admitir la representación de su hijo como representante de las participaciones sociales de su fallecida esposa, o el alcance del poder que sus dos hijos le habían otorgado, etc., sino respetar la declaración que esta misma Audiencia, en otros procedimientos, como se dirá más adelante, ha verificado respecto a que ha sido él el verdadero administrador de la sociedad, el factótum de la misma, su "dominus societati".

No quiere la Sala dejar de hacer mención, por haberse hecho alusión a ello, a las eventuales consecuencias económicas y legales que podría acarrear el no pago por los herederos de un legado en metálico dentro del plazo establecido en el testamento o dentro de un plazo razonable, si no se especificara en aquel. En este sentido, es lugar común el que al legatario lo que se le reconoce es su derecho a reclamar su parte como acreedor de la herencia, con, incluso, el devengo de intereses moratorios (a computar desde que el heredero obligado se constituye en mora, generalmente, desde la reclamación del legatario o desde el vencimiento del plazo).

O sea, le corresponde al legatario el ejercicio de las acciones legales que le dan derecho a reclamar judicialmente el pago pudiendo solicitar medidas cautelares sobre los bienes de la herencia para asegurar su cobro, respondiendo el heredero con sus propios bienes del pago de los legados y no solo con los bienes recibidos en la herencia, a menos que la herencia se haya aceptado a beneficio de inventario, etc.

En consecuencia, aunque en hipótesis el demandante-apelado hubiera dejado pasar el plazo del año que se dice sin cumplir con el pago en metálico de los legados con su padre y hermana o que no admitiera esos legados, ello no provoca el reconocimiento de que su hermana Agustina tuviera, conforme a los arts. 1057 a 1063 del CC que cita la sociedad recurrente 1/6 parte de las participaciones de la herencia en la sociedad, etc.

En lo que toca a la disconformidad por la no declaración del carácter no esencial de la impugnación de la Junta general por defecto de información, etc., simplemente apuntar el que más allá de que se sostenga su tesis, apoyada en la abundante cita y transcripción jurisprudencial que lleva a cabo de que el actor invocó tal defecto como causa de impugnación de los acuerdos tomado en la Junta y que debió, por el carácter no esencial del tal defecto, no debatirse ni hacer pronunciamiento anulatorio alguno al respecto, etc., es lo cierto que cualesquiera clase de acuerdo societario que se tomara en una junta general irregularmente constituida, en nuestro caso, si se decide que por obviarse la representación única que impone el art. 126 de la LSC de un tercio de las participaciones sociales de una sociedad propias de una herencia yacente o comunidad hereditaria, según se prefiera, per se acarrea su nulidad y anulación, sin que sean precisos más añadidos para afirmarlo.

Finalmente, la protesta por la imposición de las costas del incidente de previo pronunciamiento no merece acogida.

Con remisión a determinada jurisprudencia, preferentemente, de la Audiencia Provincial de Madrid, y de los Autos del Tribunal Supremo, de 10 de febrero de 2015 y 30 de junio de 2020, la apelante viene a entender que en estos supuestos solamente cabe admitir la condena en costas en los casos de temeridad de una de las partes, de modo que conforme a esta doctrina no procedería esa condena que se le hace en la resolución del Juzgado a quo al tratarse, precisamente, de una resolución incidental que no puso fin al procedimiento en primera instancia y no se le puede imputar mala fe o temeridad en su formulación, etc.

No resultan convincentes tales asertos. Ante una laguna legal al respecto, no hay razón seria para que las costas en incidentes de previo pronunciamiento en nuestro proceso civil se aparten de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC, de modo que la parte cuyas pretensiones sean rechazadas totalmente en el mismo debe ser condenada a pagarlas, salvo que el tribunal aprecie serias dudas de derecho o derecho, que, en este caso, no se parecían en la instancia.

No puede dejar de enfocarse el problema y tenerse en cuenta que la cuestión de previo pronunciamiento viene a suspender el curso del proceso, con lo que ello provoca para los intereses en liza, y esa paralización por la sociedad demandante no tenía mucho sentido desde el momento en que se está afirmando por la misma que desde hace muchos años se encuentra en situación de disolución, etc., por lo que se presenta razonable el que la resolución que puso fin a tal incidente incluyera dicho pronunciamiento condenatorio, al no vislumbrarse que la sociedad apelante lo formulara con razones suficientemente justificadas.

SEXTO. - Contestación y decisión a los motivos de impugnación de la sentencia apelada.

Pasamos ya a examinar los motivos de apelación propios de la sentencia, que, en gran medida, son reproducción de los impugnatorios del referido Auto, por lo que es de advertir que muchas, por no decir todas, las consideraciones que se han vertido para desestimar la revocación del dicho Auto son trasladables y sirven para la desestimación que se anticipa de la subsiguiente sentencia.

De partida, se reitera por segunda vez que no asiste la razón a la sociedad apelante en este motivo impugnatorio (6º de los relacionados en su escrito de recurso, en conexión a la crítica que se expone en el motivo o alegato 4º), por cuanto lo decidido en contra de la voluntad del socio Imanol de dar por válidamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria no respetó los términos imperativos del art. 126 de la LSC, cual los de la designación de una persona para el ejercicio de los derechos de socio cuando estemos ante un supuesto de cotitularidad o copropiedad o comunidad en determinadas participaciones sociales, de modo que aceptasen o no aceptasen el Sr. Octavio y su hija el requerimiento previo realizado por su hijo/hermano Imanol para que se nombrase un representante de las participaciones sociales que formaban parte del caudal hereditario de la fallecida Coral, a la postre, al inicio de la Junta general se debatió entre los socios, de nuevo, esa designación, insistiendo el ahora apelado en que debía ser él el designado para el ejercicio de los derechos de socio respecto de esas participaciones sociales en cotitularidad o supuesta cotitularidad, arguyendo su condición de heredero universal designado en testamento por la titular originaria de esas 100 participaciones sociales, mientras que su padre sostuvo que el ejercicio de los derechos de asistencia y voto de las acciones titularidad de la comunidad hereditaria no se tenían que hacer a favor de cada uno de los socios en función de su participación en esa herencia o, si se quiere, comunidad hereditaria...

Debemos insistir en que ese modo de proceder en la Junta orilló el mandato del citado art. 126 de la LSC, que impone la designación de una sola persona como representante para el ejercicio de los derechos de socio en casos como el enjuiciado, debiendo convenirse en este sentido con lo señalado por la juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al respecto de que al no estar en dicho momento temporal disuelta la comunidad hereditaria, ni efectuada la adjudicación de los bienes de la fallecida, etc., no tenía amparo legal la adjudicación de los derechos de socio como titulares exclusivos de esas participaciones sociales como si se hubiere ya adjudicado la herencia a cada uno su parte y disuelta la comunidad, etc.

Al no venir designado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria un único representante del o para ése 33% de las participaciones sociales de la sociedad, este porcentaje, con o sin contar con la información societaria que legalmente pudiera reclamar, no pudo ejercitar su derecho de decisión o derecho de voto respecto a los acuerdos que llegaron a tomarse en la misma, y lo procedente ante la falta de acuerdo en la designación de ese único representante hubiera sido suspender la Junta y acudir al Juzgado para que esa falta de acuerdo entre los interesados vía hereditaria en esas 100 participaciones sociales integradas en la herencia de la madre/esposa de los socios se resolviera definitivamente, etc.

Y de acuerdo con la resolución judicial que se dictara obrar en consecuencia, pues, ya determinado el representante único de esas participaciones sociales se hubiera podio convocar la Junta General para adoptar los acuerdos que se estimaran pertinentes, a sabiendas de quien representaba los intereses de esas participaciones sociales provenientes de la socia fallecida.

Resuelta en la sentencia esta cuestión de la constitución de la Junta general y eventual infracción de las normas de quórum, por haberse impedido, se dice, a intervenir en la misma a las participaciones sociales de la comunidad hereditaria de doña Coral, no tendría sentido pronunciarse sobre otras cuestiones planteadas por el demandante como la de la lesión del derecho de información o la de la adopción del acuerdo de ejercitar en su contra la acción de responsabilidad, etc., máxime cuando deviene sorprendente el que esa, llamémosla incongruencia omisiva, la denuncie la demandada, cuando dichas cuestiones forman parte del suplico de la demanda y el demandante, aun no contestadas, no le parece que se le haya causado algún tipo de agravio para por su parte apelar la sentencia.

En lo que respecta a la queja de que la sentencia guarda silencio respecto al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, aparte de lo ya expuesto son de acoger íntegramente las razones que aduce la parte apelada, con cita de la STS de 26-12-2014, relativas a que el acuerdo del ejercicio de la acción social ha de revestir una serie de formalidades o contenidos mínimos y en el acta en que se acuerda ese ejercicio han de referirse aun sea escuetamente los elementos, circunstancias o hechos que harían factible la declaración de tal responsabilidad del administrador, en tanto que tales formalidades y exigencias no se determinan con la precisión debida en dicho acta.

SÉPTIMO.- Sobre las infracciones o vulneraciones que se ponen de manifiesto de modo profuso en el escrito de recurso de apelación a los arts. 116 y siguientes, 164, 165, 265, 270, 309 y 795.3 de la LEC, en relación con el art. 206 y 209 de la LSC, en cuanto se mantiene que el demandante no justifica con el título de su adquisición el poseer la propiedad sobre las participaciones sociales en la sociedad, por razón de que no presentó las escrituras públicas a través de las cuales adquirió éstas, y que justifique disponer de más del 1% para poder impugnar el acta de las Juntas, etc., la respuesta no puede ser más contundente: desconocer, al momento de la convocatoria de la Junta, la condición de participe, primero, como titular originario de 50 de las mismas y luego como designado heredero universal de otras 100 participaciones del demandante, resulta absurdo, cuando, además, antes de la convocatoria requirió a la sociedad para ser él el representante de estas últimas y la sociedad guardó silencio y no le negó esa condición, y su legitimación activa en el proceso, simplemente aportando con la demanda el acta de la Junta o Juntas impugnadas era más que suficiente para tenerla por acreditada.

¿qué más título ha de presentarse cuando en la propia acta se le reconoce, eso sí, que puede intervenir en la Junta por mor de sus 50 participaciones y además se le propone acepte que por las participaciones de la causante (su propia madre fallecida) pueda intervenir en un determinado grado o porcentaje?

La traída a colación de la doctrina de los actos propios serviría para rechazar dicha queja, al igual que la referida a la falta de legitimación activa que alegó en la contestación de la demanda por haber incumplido el demandante su obligación de denunciar en el proceso de adopción de los acuerdos objeto de impugnación el defecto de forma que luego alega en su escrito de demanda.

Se hace hincapié, en este aspecto, en que en el acta de la celebración de la Junta no se protesta por ningún tipo de irregularidad y, simplemente, el actor solicitó que se le tuviese como representante de las participaciones de su madre, a lo que su padre se opuso y ante la negativa del actor a aceptarlo, los restantes asistentes decidieron no reconocerle como representante de las tales participaciones y quedó constituida la Junta, etc.

Se pregunta la Sala que más denuncia o queja puede consignarse en aquel momento acerca de la posible irregularidad de la constitución de la Junta, cuando expresamente el demandante rechazó la decisión tomada al respecto de no tenerle como representante de las participaciones de la herencia yacente o comunidad hereditaria y votó en contra de todos los acuerdos; por lo que es inasumible el alegato de que aquel perdió su derecho a impugnar la Junta...

Es evidente que al no aceptar la proposición de su padre sobre este punto o extremo se opuso a la constitución de la Junta en la forma decidida por el quien la presidía, así como en lo relativo a que se debatiera sobre el acuerdo de ejercitar en su contra la acción social de responsabilidad o acerca de cualquier otro acuerdo.

Comentario aparte, aun breve y de nuevo, merece la queja que se reproduce de la admisión por parte de la jueza quo del interrogatorio de parte en la persona de Octavio, tal y como lo pidió la defensa del actor, siendo así que no siendo el administrador de la sociedad litigante se privó a ésta de su derecho a designar a una persona con conocimiento de los hechos que pudiera ser interrogada por tal parte, aparte de "confundir" la prueba testifical con el interrogatorio de parte, etc.

Comentario que pasa por reincidir en que el carácter de apoderado y administrador de hecho de la sociedad demandada del padre de los socios y administradores mancomunados que figuraban como tales formalmente, el que aquel gestionó, directa y personalmente, en las fechas que aquí interesan, etc., no puede ponerse en entredicho en este pleito, cuando, como se anticipó, esta Audiencia así lo estableció en sentencia de 6-9-2022, dictada en fase de apelación en el procedimiento ordinario nº 312/2019, del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad. Pronunciamiento que ha de respetarse y que no puede entenderse desvirtuado en lo más mínimo por la argumentación que ahora expone la parte apelante.

A lo que ha de añadirse, como bien señala la defensa del apelado en su escrito de impugnación del recurso, el que la solicitud del interrogatorio de la mercantil en la persona del padre de los formales administradores mancomunados vendría justificada por el hecho de que el mismo había sido no solo el apoderado que autorizó al procurador a comparecer en juicio, sino ser el presidente de la Junta impugnada y quien tenía pleno conocimiento del desarrollo de la misma, como gestor real de la sociedad y quien conocía mejor lo que fue su funcionamiento, con independencia de que el demandante fuera el encargado de trámites como el de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad, etc.

Además, añadimos que ninguna prueba documental aportada al proceso debe ser retirada del mismo, pues, la que se dice por la recurrente debe ser retirada no presenta trascendencia alguna a los efectos de decidir sobre el fondo del asunto.

Otro de los argumentos esgrimidos para reclamar la revocación de la sentencia se dirige a poner de relieve la supuesta vulneración del art. 795, regla tercera, y 796 de la LEC, -la que determina que se nombrará administrador de la herencia al viudo supérstite y, en su defecto, al heredero legatario de parte alícuota que tuviera mayor parte en la misma-, razonándose que al encontramos ante una herencia yacente como masa patrimonial sin partir y no ante una comunidad de bienes, a la que le fuera aplicable el art. 398 del CC, en última instancia, de haber acudido el demandante en solicitud de nombramiento de un administrador de aquella, este habría recaído en el cónyuge viudo, por lo cual malamente podría decirse que estuvo deficientemente constituida la Junta litigiosa, en julio de 2020, pues, de acuerdo con tales preceptos al dicho cónyuge viudo le competía la administración de las participaciones sociales incluidas en el haber hereditario de su esposa, hecho que le legitimaba pese al requerimiento realizado por el actor en su momento para ser nombrado representante de las participaciones, para tomar como administrador la decisión oportuna.

Argumento no sostenible, en primer lugar, por cuanto que se olvida del dato trascendente de que, justamente, el dicho requerimiento del demandante para que se le nombrase a él representante de las 100 participaciones sociales de su madre en el acto de la celebración de la Junta, en su condición de heredero universal de aquella, supone a las claras un rechazo total a que su padre en cuanto viudo le correspondiera la administración de esa concreta porción del caudal hereditario y el tenor del art. 795.3 de la LEC -aplicable en el marco de un procedimiento de división de herencia prevenido en la LEC, no puede dejar sin efecto la aplicabilidad específica del art. 126 de la LSC que no deja en manos del supuesto administrador de una herencia yacente o de una comunidad hereditaria la designación del representante único y común de las acciones o participaciones sociales que confluyan por la eventual cotitularidad de varios socios, que integran la comunidad hereditaria o sean interesados en la herencia yacente, etc.

El ejercicio de los derechos correspondientes a esas acciones o participaciones sociales así involucradas conduce a la mentada designación de un representante común que los ejercite en función del principio de unificación subjetiva de los derechos inherentes a la condición de socio, como se desprende de las consideraciones ya reseñadas de la antes citada STS de 6 de junio de 2016.

La designación de ese representante único encuentra su fuente en el acuerdo de los interesados y, en caso de discordia, en una resolución judicial que la establezca. Sólo de este modo se respetaría el derecho a la igualdad de trato de todos los socios partícipes, en que tanto incide la sociedad apelante. Y cuando se toma la decisión de tener por constituida la Junta, -aun no dividida y menos adjudicada la controvertida herencia-, por ejemplo, la socia Agustina no tenía un derecho sobre la sexta parte de esas participaciones de su madre en la sociedad apelante, lo que tenía según el testamento de su madre es el derecho a que su hermano cumpliera el pago en metálico del reconocimiento de su legítima. De otro modo, el derecho al cobro en metálico, y no de otra manera o sobre otros bienes concretos su legítima.

Ni más, ni menos.

Resultando inaplicable al caso el régimen de los arts. 1057 a 1063 del CC, es de concluir que a la vista de lo acreditado en el proceso ha de ratificarse como defectuosamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria de la mercantil DIRECCION000., del 16 de julio del 2020, pues, a fin de cuentas, un 33% de las participaciones sociales que componían el capital social de la misma (participaciones en situación de herencia yacente o en situación de pertenencia a una comunidad hereditaria) no se vieron representadas por nadie, ni pudieron intervenir en su celebración y consiguiente votación en la adopción de los acuerdos luego impugnados por el actor-apelado, sin que pueda admitirse que las mismas lo estuvieron por la asistencia del Sr. Octavio y su hija, con la oposición del citado demandante, cuando la LSC es tajante en estos casos, exigiendo una designación única y no pluralen razón de ostentar un presunto porcentaje o proporción en los derechos de la herencia, etc. La falta de quorum deriva de tal estado de cosas.

Sin necesidad de más consideraciones, resultando ocioso plantearse la legitimidad del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, queda rechazado el recurso de apelación que nos ocupa en todos sus términos.

OCTAVO.- En definitiva, desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada procede imponerle las costas ocasionadas en la segunda instancia, con pérdida del recurso constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad demandada, DIRECCION000., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca, con fecha 2 de febrero de 2024, la cual estimó la demanda promovida en su contra por el demandante, Imanol, declarando la nulidad de la Junta General ordinaria y extraordinaria celebrada el 16 de julio de 2020 y de todos los acuerdos adoptados en ellas, con condena a la demandada estar y pasar por tal declaración.

Con imposición a la parte demandada al abono de las costas procesales.

Y se interesa por la recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (bajo los motivos intitulados: 1º.- Procedibilidad del recurso;2º.- Objeto del recurso;3º.- Crítica del auto de fecha 30 de marzo de 2022;4º.- Crítica a la sentencia objeto de recurso;5º- Motivos de apelación del auto de fecha 30 de marzo de 2022;6º- Motivos de apelación de la sentencia;7º- Sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el demandante;8º- Costas),la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acoja la necesidad de previo pronunciamiento de nombramiento de un representante de la sociedad y la declaración del carácter no esencial de la falta de información, ello sin la imposición a esta parte de las costas de este incidente; se declare la correcta constitución de la Junta General, desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora; alternativamente al anterior pronunciamiento, se desestime íntegramente la demanda, con la imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Premisas iniciales.

Dados los términos del debate que suscita, en esta alzada, la entidad mercantil apelante, tanto al recurrir o apelar el Auto de 30-3-2022, resolutorio del Incidente de previo pronunciamiento que planteo al contestar la demanda y en el que se le desestimaron sus pretensiones, como la sentencia de 2 de febrero siguiente, dictada obviamente tras la desestimación de las tales cuestiones incidentales, conviene retener, como premisas para resolver dicho recurso referido a ambas citadas resoluciones judiciales, primero, el que sobre la representación de la herencia yacentees sabido que si al tiempo de la convocatoria de la Junta General de partícipes o accionistas de una sociedad mercantil, no se ha producido la aceptación y/o adjudicación de los bienes de la tal herencia, con determinación de cuáles le corresponden al heredero o herederos universales, después de liquidar lo que le corresponda al cónyuge viudo, etc., no se podrá identificar qué concretos bienes se atribuyen en propiedad a cada coheredero, lo que tiene incidencia en la dicha representación, cuando no haya venido establecida testamentariamente...

Quiere decirse que, dado que por definición la herencia yacente no tiene un titular, al tratarse de un ente sin personalidad jurídica, se plantea un problema respecto a quien puede y debe administrarla y representarla, a los fines de garantizar la conservación de los bienes y derechos que la componen, para cuando, por ejemplo, no se haya designado representante y administrador en el testamento del fallecido, etc.

A ello se une la problemática más específica del ejercicio de los derechos del socio en la herencia yacente, esto es, la de la determinación acerca de quién debe ejercer los derechos de socio mientras la herencia esté sin dividir, en el caso de que en la tal herencia existan sociedades o paquetes de acciones, surgiendo la duda, en concreto, de si debe ejercer esos derechos el socio con mayor porcentaje hereditario o, por el contrario, debe ser nombrado un representante por todos los coherederos.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, recordando, en primer lugar, que la herencia yacente es la situación en la que queda la herencia (patrimonio del fallecido) cuando y mientras no venga aceptada, ni renunciada, situación de interinidad, por cuanto que el patrimonio hereditario de la herencia yacente carece de un titular determinado hasta la aceptación definitiva, de modo que, entretanto, la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones en ella contenidos se hallan en estado de indeterminación.

En segundo lugar, que en ausencia de disposición testamentaria y ante la falta de acuerdo entre los herederos habrá que dilucidar qué persona representará el paquete accionarial que pudiera pertenecer a la comunidad hereditaria ante la sociedad, bien señalando que corresponde al heredero con mayor porcentaje hereditario, bien señalando que corresponde a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del Código Civil.

De otro modo: según la normativa aplicable que señalemos respecto de la representación de un paquete accionarial que pertenece a una comunidad hereditaria, pueden esgrimirse las siguientes opciones: a) la que atiende al régimen de mayoría dispuesto por el art. 398 del CC; b) la que atiende al criterio del coheredero que ostente la mayor parte alícuota de la herencia, conforme al art. 1020 del CC, en relación con el art. 795.2 de la LEC.

Y, desde luego, en el caso de que haya producido la aceptación de la herencia por los herederos, mas, sin partición y división definitiva de bienes, con adjudicación de los mismos a aquellos, entonces, nos encontraremos no una herencia yacente, sino ante un estado de comunidad hereditaria,con la consecuencia de que para determinar quién habría de ser designado como representante y/o administrador de la misma, habrá que estar, de principio, a lo dispuesto por el causante y, en su defecto, a lo acordado por los coherederos de forma unánime y, en último término, de unanimidad, a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto, al tenor del art. 398 CC, que establece el régimen de mayorías y, de no existir esta habrá de solicitar en sede judicial la designación de administrador y/o representante...

De ahí que se rechace en el ejercicio de los derechos de socio en la herencia yacente que sea el heredero con mayor porcentaje de la herencia quien la represente, etc., no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 795.2 de la LEC, por cuanto el citado precepto se dirige a los supuestos de intervención del caudal hereditario en el proceso de división judicial de la herencia -art. 790 y siguientes- (por todas, STS nº 383/2016, de 6 de junio).

En resumen: para determinar la persona que debe ejercitar los derechos de socio ante la sociedad cuando en la herencia haya acciones o participaciones sociales habrá que estar, en primer término, a lo que disponga el testamento; a falta de disposición testamentaria, si la herencia está en situación de herencia yacente o incluso aceptada, pero, sin dividir corresponderá a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del CC.

Sólo si ya se ha producido la división, el tal ejercicio de los derechos de socio corresponderá a la persona a la que fueron adjudicadas las oportunas acciones o participaciones sociales, etc.

Es destacar, además, el que sobre todo ello incide decisivamente el tenor del art. 126 de la LSC, el que exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio, si bien la doctrina y jurisprudencia ha matizado el que no todos los derechos del socio deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad, siendo especialmente significativos algunos de los criterios interpretativos del precepto ofrecidos por la STS de 12 de noviembre de 2020, a efectos del tema que nos ocupa, cual el de la designación de representante en el seno de una comunidad hereditaria, en la que los comuneros comparten en propiedad determinadas participaciones de la sociedad demandada, -aquí la apelante-, para el ejercicio de los derechos de asistencia a junta, deliberación, voto, etc., criterios necesarios, dado que se discute si puede considerarse o no socia de la sociedad a la comunidad de bienes, en razón de la carencia de personalidad jurídica y de órganos de representación legal, o si podrá considerarse o no como tal el representante de los copartícipes, o bien si los socios lo son los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas, sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes...

Dicho esto, respecto a si conforme a los arts. 90, 91 y 126 de la LSC cabe atribuir la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, o se le puede atribuir a un comunero de forma independiente, etc., la dicha sentencia, en resumen, puntualiza:

a) Para atribuirse la condición de socio de la sociedad, debe este ser propietario de la acción o participación social (como parte indivisible del capital social), y en los casos en los que son varios los titulares, en proindiviso, de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones, es de tener en cuenta que ...si bien la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas..., ...ello no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana, a diferencia de las comunidades germánicas, como las hereditarias...

b) La regla del art. 126 LSC de designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio, en los casos de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales, -de carácter dispositivo-, cuando se trate de comunidad romana sin estructura organizativa, sin designación de representante común, etc., responde a exigencias prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de modo que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, pero se les limita el ejercicio de sus derechos, no tanto su titularidad o su condición de socios..., si bien, han de tener un representante común que ostentará el voto de las participaciones sociales.

c) ahora bien, para el caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular, se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, distinta de la comunidad pro indiviso romana o por cuotas del art. 392 y siguientes del CC, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía, por cuanto, en la comunidad germánica, cada coheredero tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero, no sobre los bienes hereditarios concretos, hasta el punto de que ninguno de los coherederos es titular de acciones, sino mero titular, junto con los demás herederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones o participaciones sociales, y la tal comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las participaciones sociales en el haber hereditario, etc.

En todo caso, se trata de ver qué derechos mínimos del accionista o partícipe, - art. 93 de la LSC-, como los relativos a la asistencia y votación en las juntas generales, a la impugnación de acuerdos sociales, a la información, etc., -algunos de los cuales son los aquí analizables- pueden ser de ejercicio individual pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad, debiendo concluirse que el derecho de impugnación de los acuerdos sociales, si no se consigue la unanimidad, parece que puede ser ejercitado por cada comunero, mientras que, por contra, el derecho de voto, como el de información quedarán sujetos al mencionado art. 126, debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio, etc., etc.

Finalmente, es de anotar que se ha conocido del caso de una situación de igualdad de cuotas, y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al art. 126 LSC, se ha admitido la legitimación de la solicitud de uno de los comuneros, mas, si ello ocurre en una comunidad hereditaria se hará imprescindible la previsión de dicha norma de designación de una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad ( STS de 14 de febrero de 2005 ).

TERCERO. -Por otro lado, son datos incontestables que, para esta Sala, son trascendentes para el dictado de esta sentencia de alzada, los siguientes:

a) como se pidió en la demanda la nulidad de los acuerdos de la Junta General ordinaria y extraordinaria de 16 de julio del 2020 de la sociedad demandad, en el entendimiento del actor de que concurrió infracción de las normas de quórum e impedimento de la participación en dichas Juntas de las participaciones sociales dimanantes de la que se llama comunidad hereditaria, por fallecimiento de la Sra. Coral (madre que fue del actor y, a su vez, de una de las partícipes de la sociedad y esposa de otro de los socios), así como lesión del derecho de información y nulidad en la adopción del acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad en su contra, etcétera., el de que al momento de la celebración de las tales Juntas, el capital social de la sociedad apelante venía distribuido así: de 300 participaciones, 50 de ellas, pertenecían al actor Imanol; otras 50 a su hermana Agustina; 100 participaciones al padre de ambos, Sr. Octavio y las restantes 100 pertenecieron en su momento a la madre de ambos hermanos y esposa del citado Sr. Octavio, Coral y, tras su fallecimiento el 28 de enero de 2019, se integraron en la herencia yacente de la misma, constando que por testamento la dicha Coral designó heredero universal de sus bienes a su hijo Imanol, debiendo satisfacerse el pago de las legítimas de su cónyuge viudo y de su hija Agustina mediante legados en metálico, etc.

b) la celebración de las Juntas que se dicen lo fue por mor de convocatoria judicial solicitada por el Sr. Octavio y su hija Agustina, con el fin, entre otros, de la aprobación de cuentas de varios ejercicios anuales, etc., y en aquel momento no se había producido la división y adjudicación de la herencia de la causante Coral, habiendo sido aceptada la misma por el heredero universal Imanol tiempo después (el 26 de diciembre del 2019) y materializada dicha división y adjudicación mediante aprobación de las operaciones particionales el 27 de diciembre del 2021, y la que se indica ha sido objeto de impugnación en sede judicial, etc.

Y, días antes de la fecha de celebración de las Juntas el actor requirió a su padre a los fines de que se designase un "representante" de la herencia de su madre para el ejercicio de los derechos que corresponderían a esas 100 participaciones sociales que se integraban en el haber hereditario de la misma, requerimiento que no fue contestado, al igual, que la pretensión de dicho actor en el acto de las Juntas de ser designado él como representante único de las participaciones sociales integradas, bien se entienda en una comunidad hereditaria o bien en una herencia yacente, fundada en que era el partícipe mayoritario en esa comunidad, en razón del contenido del testamento de su madre (por tanto, mayoritario en las participaciones sociales de la herencia), vino rechazada por los otros socios bajo el argumento de que concurrían en el hoy apelado intereses contrapuestos y, a la postre, proponiendo el Sr. Octavio, que cada uno de los socios tuviera representación en esas participaciones sociales que pertenecieron a la fallecida Coral en un determinado porcentaje, no hubo acuerdo sobre la designación del representante de las participaciones titularidad de esa masa hereditaria y pese a ese no acuerdo se dio por constituida la Junta general y se tuvo por no "asistente" la representación de esas participaciones sociales de la herencia de Coral que venían a constituir un 33% del total del capital social.

CUARTO.- Contestación de la Sala a la impugnación del Auto de 30-3-2022.

Insiste en esta segunda instancia la sociedad demandada en la viabilidad del planteamiento de las cuestiones de previo pronunciamiento que formuló al contestar la demanda y que le fueron rechazadas en aquel auto, invocando la infracción, entre otros, de diversos apartados de los arts. 195, 196, 197, 204 y 206 de la LSC, 135 de la LEC, etc., por la desestimación de sus alegatos de nombramiento como representante de determinadas participaciones sociales a la socia Agustina, del carácter no esencial de la impugnación de la Junta General por defecto de información y, en último término, por la imposición de las costas del incidente.

Se argumenta, en resumen, la contradicción entre el auto y la ulterior sentencia, en razón de que en esta última se mantiene que no se tuvieron en cuenta las participaciones de los entonces herederos, mientras que en el primero se rechaza la designación de Agustina como representante de esas participaciones, no llegándose a nombrar representante en ese incidente previo representante de las participaciones sociales aludidas...; no debiendo olvidarse que no estamos en presencia de una comunidad hereditaria del artículo 309 del CC, sino ante un supuesto de una masa patrimonial sin partir, en el cual no hay régimen de mayorías sino nombramiento de administrador, etc.; amén de faltarle al demandante falta de legitimación activa por cuanto no verificó la "denuncia" exigible en aquellos preceptos de la LSC en el proceso de adopción de los acuerdos impugnados...

A mayor abundamiento, se queja, desde una perspectiva procesal, de que dicho auto infringió el art. 309 de la LEC, ya que, la juzgadora vino a admitir como prueba de interrogatorio de parte (de la sociedad demandada) al Sr. Octavio, padre de los otros socios, siendo así que el mismo no era el administrador de la sociedad, etc.

Añadiendo que durante el año 2020 el actor, heredero universal de la causante, no hizo el pago en metálico de los legados dispuestos en el testamento de aquella, por lo que su viudo, se dice, legalmente mantenía la administración de la herencia hasta su partición, tras la mencionada aceptación por el actor de la misma el 26-12-2019, como, tampoco, se habría tenido en cuenta el hecho de que al momento de celebrarse la audiencia previa en el presente procedimiento ya venían aprobadas las operaciones particionales, en las que a la citada Agustina se le adjudican 23 participaciones sociales de la sociedad demandada.

Así las cosas, todas y cada una de las alegaciones que en este apartado se sostienen son de rechazar, en opinión de este Tribunal de alzada.

La sociedad apelante verifica una argumentación queriendo otorgar eficacia jurídica retroactiva a determinados hechos o circunstancias inexistentes al momento o fecha concreta (julio de 2020), en la que se llevaron a cabo las Juntas generales impugnadas de adverso.

En julio de 2020, el actor-apelado Imanol ya había aceptado formalmentela herencia de su madre, pues, no hay controversia en que la aceptó meses después de su muerte y, a mayores, podría argüirse el que dicho demandante-apelado aceptó tácitamentela herencia de su madre, de forma pura y simple, desde el momento en que el ejercicio del derecho de representación así lo implica, siendo entonces claro que debería regir lo dispuesto en el art. 398 del CC, debiendo seguirse el criterio de la mayoría.

Decimos que aceptación tácita, ex art. 999 del CC, pues, señala la jurisprudencia del TS y la doctrina de la DGRYN, siguiendo la dicción del citado precepto legal, que hay determinados actos que la implican, con las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, tales los que suponen, necesariamente, a las claras e inequívocamente, la voluntad de aceptar la herencia, de hacerla propia, sin que puedan quedar explicados de otra manera, o aquellos a los que no habría derecho a realizar si no se tuviera la condición de heredero, etc. ( SSTS de 24 de noviembre de 1992, 20 de enero de 1998, 27 de junio de 2000 o la más reciente de 19 de febrero de 2014); ejemplificando los arts. 1000 a 1002 del CC algunos supuestos de aceptación tácita de la herencia, resultando otros proclamados por dicha jurisprudencia, como, citando algunos, los derivados del hecho de solicitar o instar la declaración de herederos abintestato, de hacer gestiones sobre los bienes hereditarios, de ejercitar acciones judiciales relativas a los bienes de la herencia, o el de concurrir a la disolución de una sociedad y asistir a la Junta general de todos los accionistas... (caso, éste último, visto en la STS de 10 de noviembre de 1981), etc.; pero, para la Sala lo importante es que las Juntas cuyos acuerdos litigiosos fueron impugnados se celebraron cuando aún no se habían practicado las operaciones particionales, las que se llevan a cabo y se aprueban más de un año después.

A la hora de analizar si los acuerdos adoptados en esas Juntas de julio del 2020 fueron respetuosos o no con las previsiones de la LSC, lo primero a tener en cuenta y determinar es si se constituyeron, de manera regular y legal, las juntas generales en que se decidieron, en tanto que de no ser así, la adopción de los mismos contravino aquellas previsiones, y el enfoque de la constitución ha de estarse a la situación propia de aquel momento temporal, y no a lo que hubiera podido ocurrir más tarde.

Quiere decirse que el hecho de que en la escritura pública de aprobación de las operaciones particionales (se dice además que no ha sido asumida por todas las partes, y es objeto de litigio, puesto que la adjudicación definitiva de las participaciones sociales de la causante objeto de la partición efectuada por una contadora partidora dativa de la herencia de la causante en el oportuno cuaderno particional está impugnada y se sigue otro procedimiento judicial por ello), materializada un año después de las Juntas, se le hubieran adjudicado a Agustina 23 participaciones en la sociedad es inocuo. Lo es, porque, no es asumible el argumento de que la respuesta mayoritaria en la adopción de los acuerdos impugnados hubiera sido igual o la misma; no cabe dar al contenido de esas operaciones particionales una especie de efecto retroactivo que implícitamente quiere sustentar la parte apelante para "sanar" la defectuosa constitución de la Junta, diciendo que padre e hija hubieran tenido la decisión mayoritaria por contar con 173 participaciones sociales, mientras que el hoy actor solamente contaría con 127 participaciones...

Bajo ningún concepto puede ser atendible esa justificación, trayendo a colación una situación o estado de cosas en la fecha de las Juntas inexistente, cual el de la eventual adquisición de la titularidad por la señora Agustina de esas 23 participaciones sociales que, repetimos una vez más, no tenía al momento de la celebración de aquellas.

Desde este punto de vista, no hay quiebra del alegado principio de conservación de los actos adoptados en los acuerdos adoptados en la Junta general, ni tampoco es aceptable el argumento de que no se respetó el principio de igualdad de trato a cada uno de los socios.

QUINTO.- De ahí que, asimismo, no asiste la razón a la apelante en la cuestión de que se rechazara en el auto la designación como representante de la sociedad a aquella, fundando correctamente la resolución judicial tal rechazo a la vista del evidente conflicto familiar existente entre el padre y sus dos hijos y de las dificultades de distribución de las participaciones sociales entre sus componentes (manifestado en una diversidad de pleitos entre ellos), aun cuando hasta ese momento nominalmentese ejerciera la administración societaria por ambos hermanos de modo mancomunado sobre una sociedad que se puntualiza desde años atrás no mantenía actividad empresarial alguna y podría encontrarse en estado de disolución.

Decimos nominalmente, pues, es de obligado rechazo el alegato de que el padre, el Sr. Octavio, en los últimos años no gestionaba de facto, como administrador de hecho, la sociedad que lleva su nombre y que no podía actuar en su nombre y/o representarla.

En efecto, por mucho que se insista en la edad del mismo, en que su lugar de residencia no lo ha sido en Salamanca, en la que radican los bienes a administrar, etc., basta no ya tener en cuenta el papel preponderante que dicha persona asume en el acto de las Juntas, decidiendo él el no admitir la representación de su hijo como representante de las participaciones sociales de su fallecida esposa, o el alcance del poder que sus dos hijos le habían otorgado, etc., sino respetar la declaración que esta misma Audiencia, en otros procedimientos, como se dirá más adelante, ha verificado respecto a que ha sido él el verdadero administrador de la sociedad, el factótum de la misma, su "dominus societati".

No quiere la Sala dejar de hacer mención, por haberse hecho alusión a ello, a las eventuales consecuencias económicas y legales que podría acarrear el no pago por los herederos de un legado en metálico dentro del plazo establecido en el testamento o dentro de un plazo razonable, si no se especificara en aquel. En este sentido, es lugar común el que al legatario lo que se le reconoce es su derecho a reclamar su parte como acreedor de la herencia, con, incluso, el devengo de intereses moratorios (a computar desde que el heredero obligado se constituye en mora, generalmente, desde la reclamación del legatario o desde el vencimiento del plazo).

O sea, le corresponde al legatario el ejercicio de las acciones legales que le dan derecho a reclamar judicialmente el pago pudiendo solicitar medidas cautelares sobre los bienes de la herencia para asegurar su cobro, respondiendo el heredero con sus propios bienes del pago de los legados y no solo con los bienes recibidos en la herencia, a menos que la herencia se haya aceptado a beneficio de inventario, etc.

En consecuencia, aunque en hipótesis el demandante-apelado hubiera dejado pasar el plazo del año que se dice sin cumplir con el pago en metálico de los legados con su padre y hermana o que no admitiera esos legados, ello no provoca el reconocimiento de que su hermana Agustina tuviera, conforme a los arts. 1057 a 1063 del CC que cita la sociedad recurrente 1/6 parte de las participaciones de la herencia en la sociedad, etc.

En lo que toca a la disconformidad por la no declaración del carácter no esencial de la impugnación de la Junta general por defecto de información, etc., simplemente apuntar el que más allá de que se sostenga su tesis, apoyada en la abundante cita y transcripción jurisprudencial que lleva a cabo de que el actor invocó tal defecto como causa de impugnación de los acuerdos tomado en la Junta y que debió, por el carácter no esencial del tal defecto, no debatirse ni hacer pronunciamiento anulatorio alguno al respecto, etc., es lo cierto que cualesquiera clase de acuerdo societario que se tomara en una junta general irregularmente constituida, en nuestro caso, si se decide que por obviarse la representación única que impone el art. 126 de la LSC de un tercio de las participaciones sociales de una sociedad propias de una herencia yacente o comunidad hereditaria, según se prefiera, per se acarrea su nulidad y anulación, sin que sean precisos más añadidos para afirmarlo.

Finalmente, la protesta por la imposición de las costas del incidente de previo pronunciamiento no merece acogida.

Con remisión a determinada jurisprudencia, preferentemente, de la Audiencia Provincial de Madrid, y de los Autos del Tribunal Supremo, de 10 de febrero de 2015 y 30 de junio de 2020, la apelante viene a entender que en estos supuestos solamente cabe admitir la condena en costas en los casos de temeridad de una de las partes, de modo que conforme a esta doctrina no procedería esa condena que se le hace en la resolución del Juzgado a quo al tratarse, precisamente, de una resolución incidental que no puso fin al procedimiento en primera instancia y no se le puede imputar mala fe o temeridad en su formulación, etc.

No resultan convincentes tales asertos. Ante una laguna legal al respecto, no hay razón seria para que las costas en incidentes de previo pronunciamiento en nuestro proceso civil se aparten de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC, de modo que la parte cuyas pretensiones sean rechazadas totalmente en el mismo debe ser condenada a pagarlas, salvo que el tribunal aprecie serias dudas de derecho o derecho, que, en este caso, no se parecían en la instancia.

No puede dejar de enfocarse el problema y tenerse en cuenta que la cuestión de previo pronunciamiento viene a suspender el curso del proceso, con lo que ello provoca para los intereses en liza, y esa paralización por la sociedad demandante no tenía mucho sentido desde el momento en que se está afirmando por la misma que desde hace muchos años se encuentra en situación de disolución, etc., por lo que se presenta razonable el que la resolución que puso fin a tal incidente incluyera dicho pronunciamiento condenatorio, al no vislumbrarse que la sociedad apelante lo formulara con razones suficientemente justificadas.

SEXTO. - Contestación y decisión a los motivos de impugnación de la sentencia apelada.

Pasamos ya a examinar los motivos de apelación propios de la sentencia, que, en gran medida, son reproducción de los impugnatorios del referido Auto, por lo que es de advertir que muchas, por no decir todas, las consideraciones que se han vertido para desestimar la revocación del dicho Auto son trasladables y sirven para la desestimación que se anticipa de la subsiguiente sentencia.

De partida, se reitera por segunda vez que no asiste la razón a la sociedad apelante en este motivo impugnatorio (6º de los relacionados en su escrito de recurso, en conexión a la crítica que se expone en el motivo o alegato 4º), por cuanto lo decidido en contra de la voluntad del socio Imanol de dar por válidamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria no respetó los términos imperativos del art. 126 de la LSC, cual los de la designación de una persona para el ejercicio de los derechos de socio cuando estemos ante un supuesto de cotitularidad o copropiedad o comunidad en determinadas participaciones sociales, de modo que aceptasen o no aceptasen el Sr. Octavio y su hija el requerimiento previo realizado por su hijo/hermano Imanol para que se nombrase un representante de las participaciones sociales que formaban parte del caudal hereditario de la fallecida Coral, a la postre, al inicio de la Junta general se debatió entre los socios, de nuevo, esa designación, insistiendo el ahora apelado en que debía ser él el designado para el ejercicio de los derechos de socio respecto de esas participaciones sociales en cotitularidad o supuesta cotitularidad, arguyendo su condición de heredero universal designado en testamento por la titular originaria de esas 100 participaciones sociales, mientras que su padre sostuvo que el ejercicio de los derechos de asistencia y voto de las acciones titularidad de la comunidad hereditaria no se tenían que hacer a favor de cada uno de los socios en función de su participación en esa herencia o, si se quiere, comunidad hereditaria...

Debemos insistir en que ese modo de proceder en la Junta orilló el mandato del citado art. 126 de la LSC, que impone la designación de una sola persona como representante para el ejercicio de los derechos de socio en casos como el enjuiciado, debiendo convenirse en este sentido con lo señalado por la juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al respecto de que al no estar en dicho momento temporal disuelta la comunidad hereditaria, ni efectuada la adjudicación de los bienes de la fallecida, etc., no tenía amparo legal la adjudicación de los derechos de socio como titulares exclusivos de esas participaciones sociales como si se hubiere ya adjudicado la herencia a cada uno su parte y disuelta la comunidad, etc.

Al no venir designado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria un único representante del o para ése 33% de las participaciones sociales de la sociedad, este porcentaje, con o sin contar con la información societaria que legalmente pudiera reclamar, no pudo ejercitar su derecho de decisión o derecho de voto respecto a los acuerdos que llegaron a tomarse en la misma, y lo procedente ante la falta de acuerdo en la designación de ese único representante hubiera sido suspender la Junta y acudir al Juzgado para que esa falta de acuerdo entre los interesados vía hereditaria en esas 100 participaciones sociales integradas en la herencia de la madre/esposa de los socios se resolviera definitivamente, etc.

Y de acuerdo con la resolución judicial que se dictara obrar en consecuencia, pues, ya determinado el representante único de esas participaciones sociales se hubiera podio convocar la Junta General para adoptar los acuerdos que se estimaran pertinentes, a sabiendas de quien representaba los intereses de esas participaciones sociales provenientes de la socia fallecida.

Resuelta en la sentencia esta cuestión de la constitución de la Junta general y eventual infracción de las normas de quórum, por haberse impedido, se dice, a intervenir en la misma a las participaciones sociales de la comunidad hereditaria de doña Coral, no tendría sentido pronunciarse sobre otras cuestiones planteadas por el demandante como la de la lesión del derecho de información o la de la adopción del acuerdo de ejercitar en su contra la acción de responsabilidad, etc., máxime cuando deviene sorprendente el que esa, llamémosla incongruencia omisiva, la denuncie la demandada, cuando dichas cuestiones forman parte del suplico de la demanda y el demandante, aun no contestadas, no le parece que se le haya causado algún tipo de agravio para por su parte apelar la sentencia.

En lo que respecta a la queja de que la sentencia guarda silencio respecto al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, aparte de lo ya expuesto son de acoger íntegramente las razones que aduce la parte apelada, con cita de la STS de 26-12-2014, relativas a que el acuerdo del ejercicio de la acción social ha de revestir una serie de formalidades o contenidos mínimos y en el acta en que se acuerda ese ejercicio han de referirse aun sea escuetamente los elementos, circunstancias o hechos que harían factible la declaración de tal responsabilidad del administrador, en tanto que tales formalidades y exigencias no se determinan con la precisión debida en dicho acta.

SÉPTIMO.- Sobre las infracciones o vulneraciones que se ponen de manifiesto de modo profuso en el escrito de recurso de apelación a los arts. 116 y siguientes, 164, 165, 265, 270, 309 y 795.3 de la LEC, en relación con el art. 206 y 209 de la LSC, en cuanto se mantiene que el demandante no justifica con el título de su adquisición el poseer la propiedad sobre las participaciones sociales en la sociedad, por razón de que no presentó las escrituras públicas a través de las cuales adquirió éstas, y que justifique disponer de más del 1% para poder impugnar el acta de las Juntas, etc., la respuesta no puede ser más contundente: desconocer, al momento de la convocatoria de la Junta, la condición de participe, primero, como titular originario de 50 de las mismas y luego como designado heredero universal de otras 100 participaciones del demandante, resulta absurdo, cuando, además, antes de la convocatoria requirió a la sociedad para ser él el representante de estas últimas y la sociedad guardó silencio y no le negó esa condición, y su legitimación activa en el proceso, simplemente aportando con la demanda el acta de la Junta o Juntas impugnadas era más que suficiente para tenerla por acreditada.

¿qué más título ha de presentarse cuando en la propia acta se le reconoce, eso sí, que puede intervenir en la Junta por mor de sus 50 participaciones y además se le propone acepte que por las participaciones de la causante (su propia madre fallecida) pueda intervenir en un determinado grado o porcentaje?

La traída a colación de la doctrina de los actos propios serviría para rechazar dicha queja, al igual que la referida a la falta de legitimación activa que alegó en la contestación de la demanda por haber incumplido el demandante su obligación de denunciar en el proceso de adopción de los acuerdos objeto de impugnación el defecto de forma que luego alega en su escrito de demanda.

Se hace hincapié, en este aspecto, en que en el acta de la celebración de la Junta no se protesta por ningún tipo de irregularidad y, simplemente, el actor solicitó que se le tuviese como representante de las participaciones de su madre, a lo que su padre se opuso y ante la negativa del actor a aceptarlo, los restantes asistentes decidieron no reconocerle como representante de las tales participaciones y quedó constituida la Junta, etc.

Se pregunta la Sala que más denuncia o queja puede consignarse en aquel momento acerca de la posible irregularidad de la constitución de la Junta, cuando expresamente el demandante rechazó la decisión tomada al respecto de no tenerle como representante de las participaciones de la herencia yacente o comunidad hereditaria y votó en contra de todos los acuerdos; por lo que es inasumible el alegato de que aquel perdió su derecho a impugnar la Junta...

Es evidente que al no aceptar la proposición de su padre sobre este punto o extremo se opuso a la constitución de la Junta en la forma decidida por el quien la presidía, así como en lo relativo a que se debatiera sobre el acuerdo de ejercitar en su contra la acción social de responsabilidad o acerca de cualquier otro acuerdo.

Comentario aparte, aun breve y de nuevo, merece la queja que se reproduce de la admisión por parte de la jueza quo del interrogatorio de parte en la persona de Octavio, tal y como lo pidió la defensa del actor, siendo así que no siendo el administrador de la sociedad litigante se privó a ésta de su derecho a designar a una persona con conocimiento de los hechos que pudiera ser interrogada por tal parte, aparte de "confundir" la prueba testifical con el interrogatorio de parte, etc.

Comentario que pasa por reincidir en que el carácter de apoderado y administrador de hecho de la sociedad demandada del padre de los socios y administradores mancomunados que figuraban como tales formalmente, el que aquel gestionó, directa y personalmente, en las fechas que aquí interesan, etc., no puede ponerse en entredicho en este pleito, cuando, como se anticipó, esta Audiencia así lo estableció en sentencia de 6-9-2022, dictada en fase de apelación en el procedimiento ordinario nº 312/2019, del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad. Pronunciamiento que ha de respetarse y que no puede entenderse desvirtuado en lo más mínimo por la argumentación que ahora expone la parte apelante.

A lo que ha de añadirse, como bien señala la defensa del apelado en su escrito de impugnación del recurso, el que la solicitud del interrogatorio de la mercantil en la persona del padre de los formales administradores mancomunados vendría justificada por el hecho de que el mismo había sido no solo el apoderado que autorizó al procurador a comparecer en juicio, sino ser el presidente de la Junta impugnada y quien tenía pleno conocimiento del desarrollo de la misma, como gestor real de la sociedad y quien conocía mejor lo que fue su funcionamiento, con independencia de que el demandante fuera el encargado de trámites como el de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad, etc.

Además, añadimos que ninguna prueba documental aportada al proceso debe ser retirada del mismo, pues, la que se dice por la recurrente debe ser retirada no presenta trascendencia alguna a los efectos de decidir sobre el fondo del asunto.

Otro de los argumentos esgrimidos para reclamar la revocación de la sentencia se dirige a poner de relieve la supuesta vulneración del art. 795, regla tercera, y 796 de la LEC, -la que determina que se nombrará administrador de la herencia al viudo supérstite y, en su defecto, al heredero legatario de parte alícuota que tuviera mayor parte en la misma-, razonándose que al encontramos ante una herencia yacente como masa patrimonial sin partir y no ante una comunidad de bienes, a la que le fuera aplicable el art. 398 del CC, en última instancia, de haber acudido el demandante en solicitud de nombramiento de un administrador de aquella, este habría recaído en el cónyuge viudo, por lo cual malamente podría decirse que estuvo deficientemente constituida la Junta litigiosa, en julio de 2020, pues, de acuerdo con tales preceptos al dicho cónyuge viudo le competía la administración de las participaciones sociales incluidas en el haber hereditario de su esposa, hecho que le legitimaba pese al requerimiento realizado por el actor en su momento para ser nombrado representante de las participaciones, para tomar como administrador la decisión oportuna.

Argumento no sostenible, en primer lugar, por cuanto que se olvida del dato trascendente de que, justamente, el dicho requerimiento del demandante para que se le nombrase a él representante de las 100 participaciones sociales de su madre en el acto de la celebración de la Junta, en su condición de heredero universal de aquella, supone a las claras un rechazo total a que su padre en cuanto viudo le correspondiera la administración de esa concreta porción del caudal hereditario y el tenor del art. 795.3 de la LEC -aplicable en el marco de un procedimiento de división de herencia prevenido en la LEC, no puede dejar sin efecto la aplicabilidad específica del art. 126 de la LSC que no deja en manos del supuesto administrador de una herencia yacente o de una comunidad hereditaria la designación del representante único y común de las acciones o participaciones sociales que confluyan por la eventual cotitularidad de varios socios, que integran la comunidad hereditaria o sean interesados en la herencia yacente, etc.

El ejercicio de los derechos correspondientes a esas acciones o participaciones sociales así involucradas conduce a la mentada designación de un representante común que los ejercite en función del principio de unificación subjetiva de los derechos inherentes a la condición de socio, como se desprende de las consideraciones ya reseñadas de la antes citada STS de 6 de junio de 2016.

La designación de ese representante único encuentra su fuente en el acuerdo de los interesados y, en caso de discordia, en una resolución judicial que la establezca. Sólo de este modo se respetaría el derecho a la igualdad de trato de todos los socios partícipes, en que tanto incide la sociedad apelante. Y cuando se toma la decisión de tener por constituida la Junta, -aun no dividida y menos adjudicada la controvertida herencia-, por ejemplo, la socia Agustina no tenía un derecho sobre la sexta parte de esas participaciones de su madre en la sociedad apelante, lo que tenía según el testamento de su madre es el derecho a que su hermano cumpliera el pago en metálico del reconocimiento de su legítima. De otro modo, el derecho al cobro en metálico, y no de otra manera o sobre otros bienes concretos su legítima.

Ni más, ni menos.

Resultando inaplicable al caso el régimen de los arts. 1057 a 1063 del CC, es de concluir que a la vista de lo acreditado en el proceso ha de ratificarse como defectuosamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria de la mercantil DIRECCION000., del 16 de julio del 2020, pues, a fin de cuentas, un 33% de las participaciones sociales que componían el capital social de la misma (participaciones en situación de herencia yacente o en situación de pertenencia a una comunidad hereditaria) no se vieron representadas por nadie, ni pudieron intervenir en su celebración y consiguiente votación en la adopción de los acuerdos luego impugnados por el actor-apelado, sin que pueda admitirse que las mismas lo estuvieron por la asistencia del Sr. Octavio y su hija, con la oposición del citado demandante, cuando la LSC es tajante en estos casos, exigiendo una designación única y no pluralen razón de ostentar un presunto porcentaje o proporción en los derechos de la herencia, etc. La falta de quorum deriva de tal estado de cosas.

Sin necesidad de más consideraciones, resultando ocioso plantearse la legitimidad del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, queda rechazado el recurso de apelación que nos ocupa en todos sus términos.

OCTAVO.- En definitiva, desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada procede imponerle las costas ocasionadas en la segunda instancia, con pérdida del recurso constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad demandada, DIRECCION000., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca, con fecha 2 de febrero de 2024, la cual estimó la demanda promovida en su contra por el demandante, Imanol, declarando la nulidad de la Junta General ordinaria y extraordinaria celebrada el 16 de julio de 2020 y de todos los acuerdos adoptados en ellas, con condena a la demandada estar y pasar por tal declaración.

Con imposición a la parte demandada al abono de las costas procesales.

Y se interesa por la recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (bajo los motivos intitulados: 1º.- Procedibilidad del recurso;2º.- Objeto del recurso;3º.- Crítica del auto de fecha 30 de marzo de 2022;4º.- Crítica a la sentencia objeto de recurso;5º- Motivos de apelación del auto de fecha 30 de marzo de 2022;6º- Motivos de apelación de la sentencia;7º- Sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el demandante;8º- Costas),la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acoja la necesidad de previo pronunciamiento de nombramiento de un representante de la sociedad y la declaración del carácter no esencial de la falta de información, ello sin la imposición a esta parte de las costas de este incidente; se declare la correcta constitución de la Junta General, desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora; alternativamente al anterior pronunciamiento, se desestime íntegramente la demanda, con la imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Premisas iniciales.

Dados los términos del debate que suscita, en esta alzada, la entidad mercantil apelante, tanto al recurrir o apelar el Auto de 30-3-2022, resolutorio del Incidente de previo pronunciamiento que planteo al contestar la demanda y en el que se le desestimaron sus pretensiones, como la sentencia de 2 de febrero siguiente, dictada obviamente tras la desestimación de las tales cuestiones incidentales, conviene retener, como premisas para resolver dicho recurso referido a ambas citadas resoluciones judiciales, primero, el que sobre la representación de la herencia yacentees sabido que si al tiempo de la convocatoria de la Junta General de partícipes o accionistas de una sociedad mercantil, no se ha producido la aceptación y/o adjudicación de los bienes de la tal herencia, con determinación de cuáles le corresponden al heredero o herederos universales, después de liquidar lo que le corresponda al cónyuge viudo, etc., no se podrá identificar qué concretos bienes se atribuyen en propiedad a cada coheredero, lo que tiene incidencia en la dicha representación, cuando no haya venido establecida testamentariamente...

Quiere decirse que, dado que por definición la herencia yacente no tiene un titular, al tratarse de un ente sin personalidad jurídica, se plantea un problema respecto a quien puede y debe administrarla y representarla, a los fines de garantizar la conservación de los bienes y derechos que la componen, para cuando, por ejemplo, no se haya designado representante y administrador en el testamento del fallecido, etc.

A ello se une la problemática más específica del ejercicio de los derechos del socio en la herencia yacente, esto es, la de la determinación acerca de quién debe ejercer los derechos de socio mientras la herencia esté sin dividir, en el caso de que en la tal herencia existan sociedades o paquetes de acciones, surgiendo la duda, en concreto, de si debe ejercer esos derechos el socio con mayor porcentaje hereditario o, por el contrario, debe ser nombrado un representante por todos los coherederos.

Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, recordando, en primer lugar, que la herencia yacente es la situación en la que queda la herencia (patrimonio del fallecido) cuando y mientras no venga aceptada, ni renunciada, situación de interinidad, por cuanto que el patrimonio hereditario de la herencia yacente carece de un titular determinado hasta la aceptación definitiva, de modo que, entretanto, la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones en ella contenidos se hallan en estado de indeterminación.

En segundo lugar, que en ausencia de disposición testamentaria y ante la falta de acuerdo entre los herederos habrá que dilucidar qué persona representará el paquete accionarial que pudiera pertenecer a la comunidad hereditaria ante la sociedad, bien señalando que corresponde al heredero con mayor porcentaje hereditario, bien señalando que corresponde a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del Código Civil.

De otro modo: según la normativa aplicable que señalemos respecto de la representación de un paquete accionarial que pertenece a una comunidad hereditaria, pueden esgrimirse las siguientes opciones: a) la que atiende al régimen de mayoría dispuesto por el art. 398 del CC; b) la que atiende al criterio del coheredero que ostente la mayor parte alícuota de la herencia, conforme al art. 1020 del CC, en relación con el art. 795.2 de la LEC.

Y, desde luego, en el caso de que haya producido la aceptación de la herencia por los herederos, mas, sin partición y división definitiva de bienes, con adjudicación de los mismos a aquellos, entonces, nos encontraremos no una herencia yacente, sino ante un estado de comunidad hereditaria,con la consecuencia de que para determinar quién habría de ser designado como representante y/o administrador de la misma, habrá que estar, de principio, a lo dispuesto por el causante y, en su defecto, a lo acordado por los coherederos de forma unánime y, en último término, de unanimidad, a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto, al tenor del art. 398 CC, que establece el régimen de mayorías y, de no existir esta habrá de solicitar en sede judicial la designación de administrador y/o representante...

De ahí que se rechace en el ejercicio de los derechos de socio en la herencia yacente que sea el heredero con mayor porcentaje de la herencia quien la represente, etc., no resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 795.2 de la LEC, por cuanto el citado precepto se dirige a los supuestos de intervención del caudal hereditario en el proceso de división judicial de la herencia -art. 790 y siguientes- (por todas, STS nº 383/2016, de 6 de junio).

En resumen: para determinar la persona que debe ejercitar los derechos de socio ante la sociedad cuando en la herencia haya acciones o participaciones sociales habrá que estar, en primer término, a lo que disponga el testamento; a falta de disposición testamentaria, si la herencia está en situación de herencia yacente o incluso aceptada, pero, sin dividir corresponderá a la persona designada por mayoría de los partícipes en la comunidad hereditaria, de conformidad con el art. 398 del CC.

Sólo si ya se ha producido la división, el tal ejercicio de los derechos de socio corresponderá a la persona a la que fueron adjudicadas las oportunas acciones o participaciones sociales, etc.

Es destacar, además, el que sobre todo ello incide decisivamente el tenor del art. 126 de la LSC, el que exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio, si bien la doctrina y jurisprudencia ha matizado el que no todos los derechos del socio deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad, siendo especialmente significativos algunos de los criterios interpretativos del precepto ofrecidos por la STS de 12 de noviembre de 2020, a efectos del tema que nos ocupa, cual el de la designación de representante en el seno de una comunidad hereditaria, en la que los comuneros comparten en propiedad determinadas participaciones de la sociedad demandada, -aquí la apelante-, para el ejercicio de los derechos de asistencia a junta, deliberación, voto, etc., criterios necesarios, dado que se discute si puede considerarse o no socia de la sociedad a la comunidad de bienes, en razón de la carencia de personalidad jurídica y de órganos de representación legal, o si podrá considerarse o no como tal el representante de los copartícipes, o bien si los socios lo son los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas, sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes...

Dicho esto, respecto a si conforme a los arts. 90, 91 y 126 de la LSC cabe atribuir la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, o se le puede atribuir a un comunero de forma independiente, etc., la dicha sentencia, en resumen, puntualiza:

a) Para atribuirse la condición de socio de la sociedad, debe este ser propietario de la acción o participación social (como parte indivisible del capital social), y en los casos en los que son varios los titulares, en proindiviso, de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones, es de tener en cuenta que ...si bien la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas..., ...ello no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana, a diferencia de las comunidades germánicas, como las hereditarias...

b) La regla del art. 126 LSC de designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio, en los casos de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales, -de carácter dispositivo-, cuando se trate de comunidad romana sin estructura organizativa, sin designación de representante común, etc., responde a exigencias prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de modo que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, pero se les limita el ejercicio de sus derechos, no tanto su titularidad o su condición de socios..., si bien, han de tener un representante común que ostentará el voto de las participaciones sociales.

c) ahora bien, para el caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular, se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, distinta de la comunidad pro indiviso romana o por cuotas del art. 392 y siguientes del CC, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía, por cuanto, en la comunidad germánica, cada coheredero tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero, no sobre los bienes hereditarios concretos, hasta el punto de que ninguno de los coherederos es titular de acciones, sino mero titular, junto con los demás herederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones o participaciones sociales, y la tal comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las participaciones sociales en el haber hereditario, etc.

En todo caso, se trata de ver qué derechos mínimos del accionista o partícipe, - art. 93 de la LSC-, como los relativos a la asistencia y votación en las juntas generales, a la impugnación de acuerdos sociales, a la información, etc., -algunos de los cuales son los aquí analizables- pueden ser de ejercicio individual pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad, debiendo concluirse que el derecho de impugnación de los acuerdos sociales, si no se consigue la unanimidad, parece que puede ser ejercitado por cada comunero, mientras que, por contra, el derecho de voto, como el de información quedarán sujetos al mencionado art. 126, debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio, etc., etc.

Finalmente, es de anotar que se ha conocido del caso de una situación de igualdad de cuotas, y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al art. 126 LSC, se ha admitido la legitimación de la solicitud de uno de los comuneros, mas, si ello ocurre en una comunidad hereditaria se hará imprescindible la previsión de dicha norma de designación de una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad ( STS de 14 de febrero de 2005 ).

TERCERO. -Por otro lado, son datos incontestables que, para esta Sala, son trascendentes para el dictado de esta sentencia de alzada, los siguientes:

a) como se pidió en la demanda la nulidad de los acuerdos de la Junta General ordinaria y extraordinaria de 16 de julio del 2020 de la sociedad demandad, en el entendimiento del actor de que concurrió infracción de las normas de quórum e impedimento de la participación en dichas Juntas de las participaciones sociales dimanantes de la que se llama comunidad hereditaria, por fallecimiento de la Sra. Coral (madre que fue del actor y, a su vez, de una de las partícipes de la sociedad y esposa de otro de los socios), así como lesión del derecho de información y nulidad en la adopción del acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad en su contra, etcétera., el de que al momento de la celebración de las tales Juntas, el capital social de la sociedad apelante venía distribuido así: de 300 participaciones, 50 de ellas, pertenecían al actor Imanol; otras 50 a su hermana Agustina; 100 participaciones al padre de ambos, Sr. Octavio y las restantes 100 pertenecieron en su momento a la madre de ambos hermanos y esposa del citado Sr. Octavio, Coral y, tras su fallecimiento el 28 de enero de 2019, se integraron en la herencia yacente de la misma, constando que por testamento la dicha Coral designó heredero universal de sus bienes a su hijo Imanol, debiendo satisfacerse el pago de las legítimas de su cónyuge viudo y de su hija Agustina mediante legados en metálico, etc.

b) la celebración de las Juntas que se dicen lo fue por mor de convocatoria judicial solicitada por el Sr. Octavio y su hija Agustina, con el fin, entre otros, de la aprobación de cuentas de varios ejercicios anuales, etc., y en aquel momento no se había producido la división y adjudicación de la herencia de la causante Coral, habiendo sido aceptada la misma por el heredero universal Imanol tiempo después (el 26 de diciembre del 2019) y materializada dicha división y adjudicación mediante aprobación de las operaciones particionales el 27 de diciembre del 2021, y la que se indica ha sido objeto de impugnación en sede judicial, etc.

Y, días antes de la fecha de celebración de las Juntas el actor requirió a su padre a los fines de que se designase un "representante" de la herencia de su madre para el ejercicio de los derechos que corresponderían a esas 100 participaciones sociales que se integraban en el haber hereditario de la misma, requerimiento que no fue contestado, al igual, que la pretensión de dicho actor en el acto de las Juntas de ser designado él como representante único de las participaciones sociales integradas, bien se entienda en una comunidad hereditaria o bien en una herencia yacente, fundada en que era el partícipe mayoritario en esa comunidad, en razón del contenido del testamento de su madre (por tanto, mayoritario en las participaciones sociales de la herencia), vino rechazada por los otros socios bajo el argumento de que concurrían en el hoy apelado intereses contrapuestos y, a la postre, proponiendo el Sr. Octavio, que cada uno de los socios tuviera representación en esas participaciones sociales que pertenecieron a la fallecida Coral en un determinado porcentaje, no hubo acuerdo sobre la designación del representante de las participaciones titularidad de esa masa hereditaria y pese a ese no acuerdo se dio por constituida la Junta general y se tuvo por no "asistente" la representación de esas participaciones sociales de la herencia de Coral que venían a constituir un 33% del total del capital social.

CUARTO.- Contestación de la Sala a la impugnación del Auto de 30-3-2022.

Insiste en esta segunda instancia la sociedad demandada en la viabilidad del planteamiento de las cuestiones de previo pronunciamiento que formuló al contestar la demanda y que le fueron rechazadas en aquel auto, invocando la infracción, entre otros, de diversos apartados de los arts. 195, 196, 197, 204 y 206 de la LSC, 135 de la LEC, etc., por la desestimación de sus alegatos de nombramiento como representante de determinadas participaciones sociales a la socia Agustina, del carácter no esencial de la impugnación de la Junta General por defecto de información y, en último término, por la imposición de las costas del incidente.

Se argumenta, en resumen, la contradicción entre el auto y la ulterior sentencia, en razón de que en esta última se mantiene que no se tuvieron en cuenta las participaciones de los entonces herederos, mientras que en el primero se rechaza la designación de Agustina como representante de esas participaciones, no llegándose a nombrar representante en ese incidente previo representante de las participaciones sociales aludidas...; no debiendo olvidarse que no estamos en presencia de una comunidad hereditaria del artículo 309 del CC, sino ante un supuesto de una masa patrimonial sin partir, en el cual no hay régimen de mayorías sino nombramiento de administrador, etc.; amén de faltarle al demandante falta de legitimación activa por cuanto no verificó la "denuncia" exigible en aquellos preceptos de la LSC en el proceso de adopción de los acuerdos impugnados...

A mayor abundamiento, se queja, desde una perspectiva procesal, de que dicho auto infringió el art. 309 de la LEC, ya que, la juzgadora vino a admitir como prueba de interrogatorio de parte (de la sociedad demandada) al Sr. Octavio, padre de los otros socios, siendo así que el mismo no era el administrador de la sociedad, etc.

Añadiendo que durante el año 2020 el actor, heredero universal de la causante, no hizo el pago en metálico de los legados dispuestos en el testamento de aquella, por lo que su viudo, se dice, legalmente mantenía la administración de la herencia hasta su partición, tras la mencionada aceptación por el actor de la misma el 26-12-2019, como, tampoco, se habría tenido en cuenta el hecho de que al momento de celebrarse la audiencia previa en el presente procedimiento ya venían aprobadas las operaciones particionales, en las que a la citada Agustina se le adjudican 23 participaciones sociales de la sociedad demandada.

Así las cosas, todas y cada una de las alegaciones que en este apartado se sostienen son de rechazar, en opinión de este Tribunal de alzada.

La sociedad apelante verifica una argumentación queriendo otorgar eficacia jurídica retroactiva a determinados hechos o circunstancias inexistentes al momento o fecha concreta (julio de 2020), en la que se llevaron a cabo las Juntas generales impugnadas de adverso.

En julio de 2020, el actor-apelado Imanol ya había aceptado formalmentela herencia de su madre, pues, no hay controversia en que la aceptó meses después de su muerte y, a mayores, podría argüirse el que dicho demandante-apelado aceptó tácitamentela herencia de su madre, de forma pura y simple, desde el momento en que el ejercicio del derecho de representación así lo implica, siendo entonces claro que debería regir lo dispuesto en el art. 398 del CC, debiendo seguirse el criterio de la mayoría.

Decimos que aceptación tácita, ex art. 999 del CC, pues, señala la jurisprudencia del TS y la doctrina de la DGRYN, siguiendo la dicción del citado precepto legal, que hay determinados actos que la implican, con las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, tales los que suponen, necesariamente, a las claras e inequívocamente, la voluntad de aceptar la herencia, de hacerla propia, sin que puedan quedar explicados de otra manera, o aquellos a los que no habría derecho a realizar si no se tuviera la condición de heredero, etc. ( SSTS de 24 de noviembre de 1992, 20 de enero de 1998, 27 de junio de 2000 o la más reciente de 19 de febrero de 2014); ejemplificando los arts. 1000 a 1002 del CC algunos supuestos de aceptación tácita de la herencia, resultando otros proclamados por dicha jurisprudencia, como, citando algunos, los derivados del hecho de solicitar o instar la declaración de herederos abintestato, de hacer gestiones sobre los bienes hereditarios, de ejercitar acciones judiciales relativas a los bienes de la herencia, o el de concurrir a la disolución de una sociedad y asistir a la Junta general de todos los accionistas... (caso, éste último, visto en la STS de 10 de noviembre de 1981), etc.; pero, para la Sala lo importante es que las Juntas cuyos acuerdos litigiosos fueron impugnados se celebraron cuando aún no se habían practicado las operaciones particionales, las que se llevan a cabo y se aprueban más de un año después.

A la hora de analizar si los acuerdos adoptados en esas Juntas de julio del 2020 fueron respetuosos o no con las previsiones de la LSC, lo primero a tener en cuenta y determinar es si se constituyeron, de manera regular y legal, las juntas generales en que se decidieron, en tanto que de no ser así, la adopción de los mismos contravino aquellas previsiones, y el enfoque de la constitución ha de estarse a la situación propia de aquel momento temporal, y no a lo que hubiera podido ocurrir más tarde.

Quiere decirse que el hecho de que en la escritura pública de aprobación de las operaciones particionales (se dice además que no ha sido asumida por todas las partes, y es objeto de litigio, puesto que la adjudicación definitiva de las participaciones sociales de la causante objeto de la partición efectuada por una contadora partidora dativa de la herencia de la causante en el oportuno cuaderno particional está impugnada y se sigue otro procedimiento judicial por ello), materializada un año después de las Juntas, se le hubieran adjudicado a Agustina 23 participaciones en la sociedad es inocuo. Lo es, porque, no es asumible el argumento de que la respuesta mayoritaria en la adopción de los acuerdos impugnados hubiera sido igual o la misma; no cabe dar al contenido de esas operaciones particionales una especie de efecto retroactivo que implícitamente quiere sustentar la parte apelante para "sanar" la defectuosa constitución de la Junta, diciendo que padre e hija hubieran tenido la decisión mayoritaria por contar con 173 participaciones sociales, mientras que el hoy actor solamente contaría con 127 participaciones...

Bajo ningún concepto puede ser atendible esa justificación, trayendo a colación una situación o estado de cosas en la fecha de las Juntas inexistente, cual el de la eventual adquisición de la titularidad por la señora Agustina de esas 23 participaciones sociales que, repetimos una vez más, no tenía al momento de la celebración de aquellas.

Desde este punto de vista, no hay quiebra del alegado principio de conservación de los actos adoptados en los acuerdos adoptados en la Junta general, ni tampoco es aceptable el argumento de que no se respetó el principio de igualdad de trato a cada uno de los socios.

QUINTO.- De ahí que, asimismo, no asiste la razón a la apelante en la cuestión de que se rechazara en el auto la designación como representante de la sociedad a aquella, fundando correctamente la resolución judicial tal rechazo a la vista del evidente conflicto familiar existente entre el padre y sus dos hijos y de las dificultades de distribución de las participaciones sociales entre sus componentes (manifestado en una diversidad de pleitos entre ellos), aun cuando hasta ese momento nominalmentese ejerciera la administración societaria por ambos hermanos de modo mancomunado sobre una sociedad que se puntualiza desde años atrás no mantenía actividad empresarial alguna y podría encontrarse en estado de disolución.

Decimos nominalmente, pues, es de obligado rechazo el alegato de que el padre, el Sr. Octavio, en los últimos años no gestionaba de facto, como administrador de hecho, la sociedad que lleva su nombre y que no podía actuar en su nombre y/o representarla.

En efecto, por mucho que se insista en la edad del mismo, en que su lugar de residencia no lo ha sido en Salamanca, en la que radican los bienes a administrar, etc., basta no ya tener en cuenta el papel preponderante que dicha persona asume en el acto de las Juntas, decidiendo él el no admitir la representación de su hijo como representante de las participaciones sociales de su fallecida esposa, o el alcance del poder que sus dos hijos le habían otorgado, etc., sino respetar la declaración que esta misma Audiencia, en otros procedimientos, como se dirá más adelante, ha verificado respecto a que ha sido él el verdadero administrador de la sociedad, el factótum de la misma, su "dominus societati".

No quiere la Sala dejar de hacer mención, por haberse hecho alusión a ello, a las eventuales consecuencias económicas y legales que podría acarrear el no pago por los herederos de un legado en metálico dentro del plazo establecido en el testamento o dentro de un plazo razonable, si no se especificara en aquel. En este sentido, es lugar común el que al legatario lo que se le reconoce es su derecho a reclamar su parte como acreedor de la herencia, con, incluso, el devengo de intereses moratorios (a computar desde que el heredero obligado se constituye en mora, generalmente, desde la reclamación del legatario o desde el vencimiento del plazo).

O sea, le corresponde al legatario el ejercicio de las acciones legales que le dan derecho a reclamar judicialmente el pago pudiendo solicitar medidas cautelares sobre los bienes de la herencia para asegurar su cobro, respondiendo el heredero con sus propios bienes del pago de los legados y no solo con los bienes recibidos en la herencia, a menos que la herencia se haya aceptado a beneficio de inventario, etc.

En consecuencia, aunque en hipótesis el demandante-apelado hubiera dejado pasar el plazo del año que se dice sin cumplir con el pago en metálico de los legados con su padre y hermana o que no admitiera esos legados, ello no provoca el reconocimiento de que su hermana Agustina tuviera, conforme a los arts. 1057 a 1063 del CC que cita la sociedad recurrente 1/6 parte de las participaciones de la herencia en la sociedad, etc.

En lo que toca a la disconformidad por la no declaración del carácter no esencial de la impugnación de la Junta general por defecto de información, etc., simplemente apuntar el que más allá de que se sostenga su tesis, apoyada en la abundante cita y transcripción jurisprudencial que lleva a cabo de que el actor invocó tal defecto como causa de impugnación de los acuerdos tomado en la Junta y que debió, por el carácter no esencial del tal defecto, no debatirse ni hacer pronunciamiento anulatorio alguno al respecto, etc., es lo cierto que cualesquiera clase de acuerdo societario que se tomara en una junta general irregularmente constituida, en nuestro caso, si se decide que por obviarse la representación única que impone el art. 126 de la LSC de un tercio de las participaciones sociales de una sociedad propias de una herencia yacente o comunidad hereditaria, según se prefiera, per se acarrea su nulidad y anulación, sin que sean precisos más añadidos para afirmarlo.

Finalmente, la protesta por la imposición de las costas del incidente de previo pronunciamiento no merece acogida.

Con remisión a determinada jurisprudencia, preferentemente, de la Audiencia Provincial de Madrid, y de los Autos del Tribunal Supremo, de 10 de febrero de 2015 y 30 de junio de 2020, la apelante viene a entender que en estos supuestos solamente cabe admitir la condena en costas en los casos de temeridad de una de las partes, de modo que conforme a esta doctrina no procedería esa condena que se le hace en la resolución del Juzgado a quo al tratarse, precisamente, de una resolución incidental que no puso fin al procedimiento en primera instancia y no se le puede imputar mala fe o temeridad en su formulación, etc.

No resultan convincentes tales asertos. Ante una laguna legal al respecto, no hay razón seria para que las costas en incidentes de previo pronunciamiento en nuestro proceso civil se aparten de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC, de modo que la parte cuyas pretensiones sean rechazadas totalmente en el mismo debe ser condenada a pagarlas, salvo que el tribunal aprecie serias dudas de derecho o derecho, que, en este caso, no se parecían en la instancia.

No puede dejar de enfocarse el problema y tenerse en cuenta que la cuestión de previo pronunciamiento viene a suspender el curso del proceso, con lo que ello provoca para los intereses en liza, y esa paralización por la sociedad demandante no tenía mucho sentido desde el momento en que se está afirmando por la misma que desde hace muchos años se encuentra en situación de disolución, etc., por lo que se presenta razonable el que la resolución que puso fin a tal incidente incluyera dicho pronunciamiento condenatorio, al no vislumbrarse que la sociedad apelante lo formulara con razones suficientemente justificadas.

SEXTO. - Contestación y decisión a los motivos de impugnación de la sentencia apelada.

Pasamos ya a examinar los motivos de apelación propios de la sentencia, que, en gran medida, son reproducción de los impugnatorios del referido Auto, por lo que es de advertir que muchas, por no decir todas, las consideraciones que se han vertido para desestimar la revocación del dicho Auto son trasladables y sirven para la desestimación que se anticipa de la subsiguiente sentencia.

De partida, se reitera por segunda vez que no asiste la razón a la sociedad apelante en este motivo impugnatorio (6º de los relacionados en su escrito de recurso, en conexión a la crítica que se expone en el motivo o alegato 4º), por cuanto lo decidido en contra de la voluntad del socio Imanol de dar por válidamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria no respetó los términos imperativos del art. 126 de la LSC, cual los de la designación de una persona para el ejercicio de los derechos de socio cuando estemos ante un supuesto de cotitularidad o copropiedad o comunidad en determinadas participaciones sociales, de modo que aceptasen o no aceptasen el Sr. Octavio y su hija el requerimiento previo realizado por su hijo/hermano Imanol para que se nombrase un representante de las participaciones sociales que formaban parte del caudal hereditario de la fallecida Coral, a la postre, al inicio de la Junta general se debatió entre los socios, de nuevo, esa designación, insistiendo el ahora apelado en que debía ser él el designado para el ejercicio de los derechos de socio respecto de esas participaciones sociales en cotitularidad o supuesta cotitularidad, arguyendo su condición de heredero universal designado en testamento por la titular originaria de esas 100 participaciones sociales, mientras que su padre sostuvo que el ejercicio de los derechos de asistencia y voto de las acciones titularidad de la comunidad hereditaria no se tenían que hacer a favor de cada uno de los socios en función de su participación en esa herencia o, si se quiere, comunidad hereditaria...

Debemos insistir en que ese modo de proceder en la Junta orilló el mandato del citado art. 126 de la LSC, que impone la designación de una sola persona como representante para el ejercicio de los derechos de socio en casos como el enjuiciado, debiendo convenirse en este sentido con lo señalado por la juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al respecto de que al no estar en dicho momento temporal disuelta la comunidad hereditaria, ni efectuada la adjudicación de los bienes de la fallecida, etc., no tenía amparo legal la adjudicación de los derechos de socio como titulares exclusivos de esas participaciones sociales como si se hubiere ya adjudicado la herencia a cada uno su parte y disuelta la comunidad, etc.

Al no venir designado en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria un único representante del o para ése 33% de las participaciones sociales de la sociedad, este porcentaje, con o sin contar con la información societaria que legalmente pudiera reclamar, no pudo ejercitar su derecho de decisión o derecho de voto respecto a los acuerdos que llegaron a tomarse en la misma, y lo procedente ante la falta de acuerdo en la designación de ese único representante hubiera sido suspender la Junta y acudir al Juzgado para que esa falta de acuerdo entre los interesados vía hereditaria en esas 100 participaciones sociales integradas en la herencia de la madre/esposa de los socios se resolviera definitivamente, etc.

Y de acuerdo con la resolución judicial que se dictara obrar en consecuencia, pues, ya determinado el representante único de esas participaciones sociales se hubiera podio convocar la Junta General para adoptar los acuerdos que se estimaran pertinentes, a sabiendas de quien representaba los intereses de esas participaciones sociales provenientes de la socia fallecida.

Resuelta en la sentencia esta cuestión de la constitución de la Junta general y eventual infracción de las normas de quórum, por haberse impedido, se dice, a intervenir en la misma a las participaciones sociales de la comunidad hereditaria de doña Coral, no tendría sentido pronunciarse sobre otras cuestiones planteadas por el demandante como la de la lesión del derecho de información o la de la adopción del acuerdo de ejercitar en su contra la acción de responsabilidad, etc., máxime cuando deviene sorprendente el que esa, llamémosla incongruencia omisiva, la denuncie la demandada, cuando dichas cuestiones forman parte del suplico de la demanda y el demandante, aun no contestadas, no le parece que se le haya causado algún tipo de agravio para por su parte apelar la sentencia.

En lo que respecta a la queja de que la sentencia guarda silencio respecto al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, aparte de lo ya expuesto son de acoger íntegramente las razones que aduce la parte apelada, con cita de la STS de 26-12-2014, relativas a que el acuerdo del ejercicio de la acción social ha de revestir una serie de formalidades o contenidos mínimos y en el acta en que se acuerda ese ejercicio han de referirse aun sea escuetamente los elementos, circunstancias o hechos que harían factible la declaración de tal responsabilidad del administrador, en tanto que tales formalidades y exigencias no se determinan con la precisión debida en dicho acta.

SÉPTIMO.- Sobre las infracciones o vulneraciones que se ponen de manifiesto de modo profuso en el escrito de recurso de apelación a los arts. 116 y siguientes, 164, 165, 265, 270, 309 y 795.3 de la LEC, en relación con el art. 206 y 209 de la LSC, en cuanto se mantiene que el demandante no justifica con el título de su adquisición el poseer la propiedad sobre las participaciones sociales en la sociedad, por razón de que no presentó las escrituras públicas a través de las cuales adquirió éstas, y que justifique disponer de más del 1% para poder impugnar el acta de las Juntas, etc., la respuesta no puede ser más contundente: desconocer, al momento de la convocatoria de la Junta, la condición de participe, primero, como titular originario de 50 de las mismas y luego como designado heredero universal de otras 100 participaciones del demandante, resulta absurdo, cuando, además, antes de la convocatoria requirió a la sociedad para ser él el representante de estas últimas y la sociedad guardó silencio y no le negó esa condición, y su legitimación activa en el proceso, simplemente aportando con la demanda el acta de la Junta o Juntas impugnadas era más que suficiente para tenerla por acreditada.

¿qué más título ha de presentarse cuando en la propia acta se le reconoce, eso sí, que puede intervenir en la Junta por mor de sus 50 participaciones y además se le propone acepte que por las participaciones de la causante (su propia madre fallecida) pueda intervenir en un determinado grado o porcentaje?

La traída a colación de la doctrina de los actos propios serviría para rechazar dicha queja, al igual que la referida a la falta de legitimación activa que alegó en la contestación de la demanda por haber incumplido el demandante su obligación de denunciar en el proceso de adopción de los acuerdos objeto de impugnación el defecto de forma que luego alega en su escrito de demanda.

Se hace hincapié, en este aspecto, en que en el acta de la celebración de la Junta no se protesta por ningún tipo de irregularidad y, simplemente, el actor solicitó que se le tuviese como representante de las participaciones de su madre, a lo que su padre se opuso y ante la negativa del actor a aceptarlo, los restantes asistentes decidieron no reconocerle como representante de las tales participaciones y quedó constituida la Junta, etc.

Se pregunta la Sala que más denuncia o queja puede consignarse en aquel momento acerca de la posible irregularidad de la constitución de la Junta, cuando expresamente el demandante rechazó la decisión tomada al respecto de no tenerle como representante de las participaciones de la herencia yacente o comunidad hereditaria y votó en contra de todos los acuerdos; por lo que es inasumible el alegato de que aquel perdió su derecho a impugnar la Junta...

Es evidente que al no aceptar la proposición de su padre sobre este punto o extremo se opuso a la constitución de la Junta en la forma decidida por el quien la presidía, así como en lo relativo a que se debatiera sobre el acuerdo de ejercitar en su contra la acción social de responsabilidad o acerca de cualquier otro acuerdo.

Comentario aparte, aun breve y de nuevo, merece la queja que se reproduce de la admisión por parte de la jueza quo del interrogatorio de parte en la persona de Octavio, tal y como lo pidió la defensa del actor, siendo así que no siendo el administrador de la sociedad litigante se privó a ésta de su derecho a designar a una persona con conocimiento de los hechos que pudiera ser interrogada por tal parte, aparte de "confundir" la prueba testifical con el interrogatorio de parte, etc.

Comentario que pasa por reincidir en que el carácter de apoderado y administrador de hecho de la sociedad demandada del padre de los socios y administradores mancomunados que figuraban como tales formalmente, el que aquel gestionó, directa y personalmente, en las fechas que aquí interesan, etc., no puede ponerse en entredicho en este pleito, cuando, como se anticipó, esta Audiencia así lo estableció en sentencia de 6-9-2022, dictada en fase de apelación en el procedimiento ordinario nº 312/2019, del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad. Pronunciamiento que ha de respetarse y que no puede entenderse desvirtuado en lo más mínimo por la argumentación que ahora expone la parte apelante.

A lo que ha de añadirse, como bien señala la defensa del apelado en su escrito de impugnación del recurso, el que la solicitud del interrogatorio de la mercantil en la persona del padre de los formales administradores mancomunados vendría justificada por el hecho de que el mismo había sido no solo el apoderado que autorizó al procurador a comparecer en juicio, sino ser el presidente de la Junta impugnada y quien tenía pleno conocimiento del desarrollo de la misma, como gestor real de la sociedad y quien conocía mejor lo que fue su funcionamiento, con independencia de que el demandante fuera el encargado de trámites como el de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad, etc.

Además, añadimos que ninguna prueba documental aportada al proceso debe ser retirada del mismo, pues, la que se dice por la recurrente debe ser retirada no presenta trascendencia alguna a los efectos de decidir sobre el fondo del asunto.

Otro de los argumentos esgrimidos para reclamar la revocación de la sentencia se dirige a poner de relieve la supuesta vulneración del art. 795, regla tercera, y 796 de la LEC, -la que determina que se nombrará administrador de la herencia al viudo supérstite y, en su defecto, al heredero legatario de parte alícuota que tuviera mayor parte en la misma-, razonándose que al encontramos ante una herencia yacente como masa patrimonial sin partir y no ante una comunidad de bienes, a la que le fuera aplicable el art. 398 del CC, en última instancia, de haber acudido el demandante en solicitud de nombramiento de un administrador de aquella, este habría recaído en el cónyuge viudo, por lo cual malamente podría decirse que estuvo deficientemente constituida la Junta litigiosa, en julio de 2020, pues, de acuerdo con tales preceptos al dicho cónyuge viudo le competía la administración de las participaciones sociales incluidas en el haber hereditario de su esposa, hecho que le legitimaba pese al requerimiento realizado por el actor en su momento para ser nombrado representante de las participaciones, para tomar como administrador la decisión oportuna.

Argumento no sostenible, en primer lugar, por cuanto que se olvida del dato trascendente de que, justamente, el dicho requerimiento del demandante para que se le nombrase a él representante de las 100 participaciones sociales de su madre en el acto de la celebración de la Junta, en su condición de heredero universal de aquella, supone a las claras un rechazo total a que su padre en cuanto viudo le correspondiera la administración de esa concreta porción del caudal hereditario y el tenor del art. 795.3 de la LEC -aplicable en el marco de un procedimiento de división de herencia prevenido en la LEC, no puede dejar sin efecto la aplicabilidad específica del art. 126 de la LSC que no deja en manos del supuesto administrador de una herencia yacente o de una comunidad hereditaria la designación del representante único y común de las acciones o participaciones sociales que confluyan por la eventual cotitularidad de varios socios, que integran la comunidad hereditaria o sean interesados en la herencia yacente, etc.

El ejercicio de los derechos correspondientes a esas acciones o participaciones sociales así involucradas conduce a la mentada designación de un representante común que los ejercite en función del principio de unificación subjetiva de los derechos inherentes a la condición de socio, como se desprende de las consideraciones ya reseñadas de la antes citada STS de 6 de junio de 2016.

La designación de ese representante único encuentra su fuente en el acuerdo de los interesados y, en caso de discordia, en una resolución judicial que la establezca. Sólo de este modo se respetaría el derecho a la igualdad de trato de todos los socios partícipes, en que tanto incide la sociedad apelante. Y cuando se toma la decisión de tener por constituida la Junta, -aun no dividida y menos adjudicada la controvertida herencia-, por ejemplo, la socia Agustina no tenía un derecho sobre la sexta parte de esas participaciones de su madre en la sociedad apelante, lo que tenía según el testamento de su madre es el derecho a que su hermano cumpliera el pago en metálico del reconocimiento de su legítima. De otro modo, el derecho al cobro en metálico, y no de otra manera o sobre otros bienes concretos su legítima.

Ni más, ni menos.

Resultando inaplicable al caso el régimen de los arts. 1057 a 1063 del CC, es de concluir que a la vista de lo acreditado en el proceso ha de ratificarse como defectuosamente constituida la Junta general ordinaria y extraordinaria de la mercantil DIRECCION000., del 16 de julio del 2020, pues, a fin de cuentas, un 33% de las participaciones sociales que componían el capital social de la misma (participaciones en situación de herencia yacente o en situación de pertenencia a una comunidad hereditaria) no se vieron representadas por nadie, ni pudieron intervenir en su celebración y consiguiente votación en la adopción de los acuerdos luego impugnados por el actor-apelado, sin que pueda admitirse que las mismas lo estuvieron por la asistencia del Sr. Octavio y su hija, con la oposición del citado demandante, cuando la LSC es tajante en estos casos, exigiendo una designación única y no pluralen razón de ostentar un presunto porcentaje o proporción en los derechos de la herencia, etc. La falta de quorum deriva de tal estado de cosas.

Sin necesidad de más consideraciones, resultando ocioso plantearse la legitimidad del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante, queda rechazado el recurso de apelación que nos ocupa en todos sus términos.

OCTAVO.- En definitiva, desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada procede imponerle las costas ocasionadas en la segunda instancia, con pérdida del recurso constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,