Sentencia Civil 609/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 494/2021 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO. Antecedentes procesales para la debida contextualización de la presente litis.

Con carácter previo al análisis del fondo del asunto , conviene precisar que el presente procedimiento se encuadra en un conjunto de procedimientos entablados entre las mismas partes , en un contexto de una evidente conflicitividad societaria , que son los siguientes:

1.- Procedimiento Ordinario 558/2020: En este caso el Sr Lucio, en el mes de febrero de 2020 , presentó Demanda de juicio Ordinario contra el Sr Pio (hermano del actor), en ejercicio de acción social de responsabilidad de administradores y acción prevista en el art 232 LSC , derivada de la infracción del deber de lealtad y por la que solicita que se dicte Sentencia en la se declare que el demandado ha desempeñado sin la debida diligencia una administración desleal en su cargo de administrador de la compañía JOCTANA , S.L. , se acuerde el cese del mismo en su cargo de administrador y se le condene a reintegrar a la cuenta de la sociedad los importes que falten en la caja de la compañía y que , por la actividad de la misma , deberían estar en efectivo metálico en la caja de la sociedad , a cuantificar en función de la pericial que se acuerde. Tras la presentación de la Demanda , el día 6 de marzo de 2020 , se produjo el fallecimiento del demandado, dictándose Decreto en fecha de 4 de octubre de 2020, declarándose como sucesora del litigante fallecido a la Sra Bárbara (esposa del Sr Lucio). Este procedimiento se encuentra pendiente de la celebración del juicio, que viene señalado para el mes de mayo de 2023.

2.- Procedimiento Ordinario 494/2021, que es el que es objeto de resolución : Este procedimiento se inicia por la Demanda que interpone la Sra Bárbara , que se registra en Decanato en fecha de 25 de mayo de 2021. Inicialmente en la Demanda la actora ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la sociedad JOCTANA, S.L. y una acción social de responsabilidad frente a su administrador , el Sr Lucio . Además en la Demanda se formulaba solicitud de medidas cautelares, que fueron desestimadas por Auto de este Juzgado de fecha de 6 de julio de 2021 . Recurrida en segunda instancia , se dicta Auto 21/2022 , de fecha de 10 de febrero de 2022, por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que confirma la resolución recurrida. Posteriormente se celebra el acto de la Audiencia Previa , celebrada con posterioridad al Auto de 15 de febrero de 2022 , al que después me referiré, y por el que se acordó la disolución judicial de la compañía, y , como consecuencia de ello, quedan sin efecto las solicitudes contenidas en los apartados 1 y 2 del Suplico de la Demanda , por carencia sobrevenida de objeto y por las que se solicitaba que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de la sociedad en fecha de 30 de marzo de 2021, bajo los puntos 4 , adicional 1 y 2 del Orden del día , condenando a la sociedad a estar y pasar por dicha declaración , así como se que se declare el cese del administrador , Lucio , ordenando la inscripción de dicho cese en el Registro Mercantil.

De esta manera el objeto del presente procedimiento queda limitado al ejercicio de la acción social , quedando limitado el Suplico de la Demanda a los siguientes pronunciamientos, por los que la actora solicita que se dicte Sentencia estimatoria de la Demanda por la que :

1.(Anterior Punto 3 del Suplico)- DECLARE que D. Lucio ha actuado de forma contraria a la ley y a los estatutos y ha incumplido las obligaciones impuestas por el deber de diligencia y el deber de lealtad (225 y 227 LSC), CONDENANDO al Sr. Lucio a estar y pasar por dicha declaración.

2. (Anterior Punto 4 del Suplico)- CONDENE a D. Lucio a indemnizar a JOCTANA, S.L. con la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (74.555,90 €), más cualquier otra cantidad indebida que se acredite en el presente pleito que hubiera percibido desde el 8 de abril de 2020 y que perciba desde la interposición de esta demanda. En el acto de la Audiencia Previa la actora precisó este periodo temporal , que quedó fijado desde el 8 de abril de 2020 (fecha en la que la Sra Bárbara remite Burofax al demandado por el que se el requería ,entre otros extremos , a abstenerse de percibir cantidad alguna por su cargo de administrador) hasta el 15 de febrero de 2022 (por ser la fecha del Auto por el que se acuerda la disolución judicial de la compañía). Por medio de escrito de fecha de 18 de noviembre de 2022, la parte actora presentó escrito por el que , a la vista de la documental aportada por el demandado tras la celebración de la Audiencia Previa , cuantificaba definitivamente el importe reclamado como cantidades percibidas indebidamente por el Sr Lucio en la cantidad de 107.855,90 euros . En dicho escrito manifestaba textualmente que :

" En el momento de interponer la demanda (mayo de 2021) dichas cantidades se habían estimado en 74.555,90 €, de las cuales 51.800 € correspondían a su improcedente retribución como administrador durante catorce meses, a razón de 3700 €/mes. Ahora, en la documental aportada se constata que, con posterioridad a la interposición de la demanda, el Sr. Lucio siguió percibiendo cada mes dicha retribución, esto es durante 9 meses entre junio de 2021 y febrero de 2022 cuando este Juzgado declaró la disolución de la compañía, sumando un total de 33.300 € adicionales a la condena. Por lo demás, la contestación a la demanda reconocía en el Hecho Primero apartado 4.1.3 y el Hecho Segundo, apartado 3, que el demandado había percibido esa retribución mensual desde 1997, intentando justificarla, así que no sorprende a esta parte que siguiera haciéndolo durante ese periodo. La percepción de ese importe mensual entre junio de 2021 y febrero de 2022 se constata en los extractos bancarios y en el modelo 190 de retenciones e ingresos a cuenta de 2021 (en el cual consta una percepción total de 44.400 €, esto es 3.700 € por doce meses). En cuanto a los extractos bancarios, constatamos que, lamentablemente, el demandado los ha aportado de manera desordenada, troceada (en lugar de aportarse un único documento para cada una de las cuentas, se han aportado en unos 150 archivos en formato excel, pdf y gif) y mezclada con extractos que no eran objeto del requerimiento por referirse a periodos anteriores a abril de 2020 (¡algunos incluso del 2017!). Por ello, para facilitar el análisis por parte del Juzgado, adjuntamos dicho modelo 190 y el extracto bancario de 2022, en el cual se ven dos pagos en concepto "nómina" de importe 2.857,14 € (3.700 € menos la correspondiente retención de IRPF) como Documentos nº 1 y 2."

3(Anterior punto 5 del Suplico).- CONDENE a los demandados a pagar las costas del proceso, incluso en el caso de que se allanaran a esta demanda.

3.- Procedimiento 1132/2021 , de disolución de sociedades : En fecha de 15 de noviembre de 2021, la Sra Bárbara presenta solicitud de disolución judicial de la compañía JOCTANA, S.L., por concurrir la causa de disolución prevista en el art 363.1.d) LSC , de paralización de los órganos sociales de manera que se impida su funcionamiento. En fecha de 15 de febrero de 2022 se dicta Auto por el que se acuerda la disolución de la sociedad, acordando la apertura del período de liquidación de la misma , el cese de los administradores y el nombramiento de un tecero como liquidador , acordándose librar Oficio al Decanato a estos efectos , elegido por insaculación de la lista de peritos. A fecha de la presente Sentencia consta que ha aceptado tal cargo el Sr Alexander, que en el mes de mayo de 2022, ha presentado inventario y balance de liquidación de la sociedad.

SEGUNDO. Acción social de responsabilidad

Antes de entrar en el análisis del fondo de esta litis, conviene recordar que la regla general en el ámbito de las sociedades capitalistas es que el administrador social no responde personalmente de las deudas sociales salvo que, en el desempeño de su cargo, haya actuado de manera negligente. En tales supuestos, la ley contempla la posibilidad de ejercitar contra él, varios tipos de acciones:

a) Por un lado, están las acciones de responsabilidad por daños ( Arts. 236 a 241 LSC) en las que el actor, si quiere que su demanda sea estimada, deberá acreditar la existencia de un acto (acción u omisión), imputable al administrador (de hecho o de derecho), que sea contrario a la ley, a los estatutos o contrario a los deberes regulados en los arts. 225 y LSC y que, como consecuencia del mismo, se haya causado un daño bien al patrimonio social (acción social de responsabilidad), bien a un socio o a un tercero (acción individual).

b) Por otro lado, está la acción de responsabilidad cuasi objetiva del Art. 363 y 367 LSC. En este caso, el actor deberá probar que pese a que la sociedad estaba incursa en alguna de las causas legales de disolución que fija el art. 363 LSC, no convocó junta general de socios en el plazo de 2 meses para promover su disolución, actuando en el mercado bajo un halo de aparente normalidad. En estos supuestos, el administrador será responsable solidario de las deudas que la compañía genere a partir de ese momento, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que la deuda es posterior a la causa legal de disolución.

De estas tres acciones, la demandante ejercita en este procedimiento la acción social de responsabilidad del Art. 236 y 238 LSC, interesando el dictado de una Sentencia íntegramente estimatoria de la Demanda en los concretos términos que se han expuesto.

Por tanto, para estimar la demanda, le corresponde al actor la carga de acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se haya causado un daño o perjuiciodirecto al patrimonio social.

2.- Que el administrador haya cometido un acto u omisión doloso o culposo en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

3.- Que ese acto sea contrario a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o con infracción de los deberes inherentes al cargo.

4.- Que haya una relación causal entre el acto doloso o negligente y el daño o perjuicio causado.

Como nos recuerda la SAP Barcelona, Sección 15, de 4 de febrero de 2021 :

" 6. Con carácter general, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará la responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general" .

7. La acción social viene regulada en el artículo 238 (antiguo artículo 134 del TRLSA ). La titularidad de la acción corresponde a la propia sociedad, que es, a su vez, quien está legitimada para entablarla, previo acuerdo de la Junta General, que " puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día" . Los artículos 239 y 240 también legitiman a los accionistas y a los acreedores de la sociedad que, en tal caso, litigarán en nombre propio, pero en interés de la sociedad, es decir, la acción tiene por finalidad recomponer el patrimonio social. En cualquier caso, según jurisprudencia constante, para que sea exigible la responsabilidad de los administradores es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; c) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; d) que la sociedad sufra un daño; y e) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño."

TERCERO. Acción ejercitada. Fundamento de la Demanda. Motivos de oposición.

I.Partiendo de todo lo expuesto y como se ha indicado , el obejto del presente procedimiento queda limitado al ejercicio por parte de la Sra Bárbara , contra el Sr Lucio , de una acción social de responsabilidad , que pretenden obtener la condena del mismo , en su condición de administrador de la sociedad JOCTANA , S.L., a resarcir a la compañía por las cantidades que la actora considera que ha percibido indebidamente por su cargo de administrador y otros daños que habría generado a la sociedad desde el mes de abril de 2020. Concretamente , según lo expuesto , la cantidad total que se pide que sea objeto de condena asciende al importe de 107.855,90 euros , según el siguiente desglose:

1. La cantidad de 85.100 euros , por cantidades indebidamente percibidas por el Sr Lucio en concepto de retribución como administrador: Esta cantidad se deglosa a su vez en el importe de 51.800 euros (por el periodo comprendido el 8 de abril de 2020( fecha en la que la Sra Bárbara remite Burofax al demandado por el que se el requería ,entre otros extremos , a abstenerse de percibir cantidad alguna por su cargo de administrador) hasta la fecha de interposición de la Demanda en el mes de mayo de 2021 ) , más la cantidad adicional de 33.300 euros por las cantidades percibidas tras la presentación de la Demanda hasta que se acordó la disolución judicial de la compañía por este Juzgado en el procedimiento 1132/2021 (desde los meses de junio de 2021 hasta el 15 de febrero de 2022).

2. La cantidad de 5.532,53 euros abonada por la sociedad en concepto de indemnización por despido improcedente de la Sra Santiaga.

3. La cantidad de 17.223,37 euros abonada por la compañía por una serie de informes periciales que se aportaron al Procedimiento Ordinario 494/2021 .

II. La Demanda se asienta en los siguientes hechos y alegaciones :

1.- La sociedad JOCTANA, S.L. es una sociedad cerrada, familiar , en el que el capital se divide al 50% entre los socios , que originariamente eran los hermanos Lucio y Pio, administradores solidarios de la sociedad. Uno de los socios, Pio , falleció en fecha de 6 de marzo de 2020 y en la actualidad la Sra Bárbara (viuda de Pio y madre de Santiaga ) es socia al 50% de la sociedad , en virtud de Escritura de aceptación de Herencia de 18 de junio de 2020, que se aporta como Documento 1 de la Demanda .

2.- La sociedad tiene por objeto la explotación del parking sito en la Calle Calabria, nº 107-111 , de Barcelona.

3.- Existe una situación de conflictividad social, que tiene su origen en profundas desavenencias entre los hermanos desde principios del año 2018, que se han intensificado tras el fallecimiento de Pio , en fecha de 6 de marzo de 2020 , y la entrada en el accionariado de la Sra Bárbara, que en la actualidad es titular del 50% del capital social. Con anterioridad, los hermanos Leovigildo eran administradores solidarios de la sociedad desde el año 1997, tomando las decisiones relevantes para la compañía de común acuerdo.

4.- Desde el fallecimiento de Pio , el otro hermano Lucio , es el único administrador solidario de la sociedad. Desde el fallecimiento de su hermano, contrató a un gestor profesional de su confianza para encargarse de la compañía , el Sr Olegario, de la empresa "Desarrollo Empresarial".

5.- Partiendo de estos hechos , que resultan incontrovertidos , la actora expone los hechos y alegaciones en que funda la acción social de responsabilidad que ejercita:

5.1. Desde el fallecimiento de Pio , el 6 de marzo de 2020 , Lucio es el único administrador social de la compañía , si bien su dedicación personal es mínima , pues ha contratado a un gestor profesional . Anteriomente , la dedicación de Pio al negocio familiar siempre había sido mayor , pues acudía la parking diariamente , mientras que Lucio los hacía solo dos o tres días por semana.

5.2. En el año 2016 la compañía contrata a Santiaga (hija política de Pio), para facilitar el relevo del mismo por su avanzada edad y delicado estado de salud.

5.3. A partir del mes de agosto de 2018 (ya estando enfermo Pio ) Lucio deja de acudir por completo al parking, dejando de atender el negocio. En fecha de 4 de junio de 2019 se celebra Junta General Ordinaria, en la que se evidencia el conflicto entre los hermanos , puesto que no hay acuerdo en ninguno de los puntos sometidos a votación (acuerdos que sí se habían alcanzado en las Juntas de los ejercicios 2015 a 2017) y en el mes de febrero de 2020, Lucio presenta Demanda frente a Pio, en ejercicio de acción social de responsabilidad (autos 558/2020). Pio fallece el 6 de marzo de 2020, momento en el que entra en el accionariado la Sra Bárbara por título de herencia.

5.4 En relación a las cantidades reclamadas por la indebida percepción de cantidades por parte de Lucio en concepto de retribución de administrador se alega en la Demanda :

5.4.1. Que a pesar de que los Estatutos sociales (Documento 5 de la Demanda ) establecen que el cargo de administrador es gratuito , existían un pacto entre los hermanos para recibir una retribución por las labores que realizaban en JOCTANA, idéntica para ambos y que entre 2018 y 2020 era de 3.700 euros brutos al mes.

5.4.2. El 8 de abril de 2020 , la Sra Bárbara remite un Burofax a Lucio (documento 11 Demanda), por el que , entre otros extremos, le requiere para que se abstuviera de percibir cantidad alguna por su cargo de administrador. En fecha de 29 de junio de 2020 , la actora remite nueva carta al demandado , por conducto Notarial (Documento 13 Demanda ) , en la que , de nuevo , reitera el anterior requerimiento.

5.4.3. Partiendo de la remisión de los anteriores requerimientos, la actora considera que la retribución de 3.700€ brutos que el demandado percibe mensualmente como retribución es indebida, y ello por cuanto : (i) Se debe atender el art 217 LSC y al art 22 de los Estatutos de la sociedad (Doc 5 de la Demanda ) , que establecen que el cargo de administrador es gratuito; (ii) Lucio ha seguido percibiendo la retribución desde el mes de abril de 2020, en el que se le remitió el requerimiento referido; (iii) la existencia de un acuerdo expreso entre los socios y administradores anteriores justificaba la percepción de cantidades en concepto de retribución por el administrador hasta el requerimiento de abril de 2020, pero ese acuerdo no puede vincular a la nueva socia , que además lo ha manifestado expresamente a través de los requerimientos citados.

5.5. En relación a las cantidades abonadas por el despido improcedente de Santiaga , se alega en la Demanda .

5.5.1. Tras el fallecimiento de Pio el 6 de marzo de 2020, el 12 de marzo de 2020 , Lucio procede al despido de Santiaga (Documento 17 de la Demanda). La actora alega que se fundaba en unas inexistentes faltas de asistencia al trabajo , nunca antes denunciadas, siendo la causa real del despido desavenencias e intereses puramente personales del administrador demandada , pero en ningún caso societarios. Se aporta como documento 10 de la Demanda , Acta de Conciliación de 6 de mayo de 2021 (el mismo día fijado para el juicio tras presentar la Sr Santiaga Demanda por despido improcedente - Documento 18 de la Demanda-) , en el que consta que la sociedad reconoce la improcedencia del despido y abona la correspondiente indemnización completa por el importe que se reclama en el presente procedimiento, que ascendió a 5.532,53 euros netos.

5.6. Por las cantidades abonadas por la compañía por la emisión de informes periciales, se alega en la Demanda :

5.6.1. En el seno del Procedimiento Ordinario 558/2020, en el que Lucio ejercitó una acción social de responsabilidad frente a su hermano, que fue sucedido procesalmente por la Sra Bárbara, alega la actora que el administrador demandado volvió a incurrir en una conducta absolutamente negligente que causó un perjuicio a JOCTANA. Lucio, como administrador de JOCTANA, encargó, pagó y posteriormente presentó en el referido procedimiento dos informes periciales de la firma de auditoría Gran Thornton, esto es, dos informes periciales de parte que no fueron previamente anunciados, que versaban sobre los extremos que debía tratar la prueba encargada por él mismo al auditor judicial en la demanda. La demandante considera que la conducta de Lucio al encargar los informes en nombre de JOCTANA y abonarlos con fondos de la compañía , cuando el demandante en el referido procedimiento judicial era Lucio como socio, y no la Sociedad JOCTANA , ha causado un perjuicio a la compañía , por el importe de 17.223,37 euros.

III. Frente a ello la parte demandada se opone a la estimación de la demanda por los siguientes motivos:

1.- Cantidades reclamadas en concepto de retribuciones percibidas indebidamente por el administrador .

Entiende la demandada que la reclamación es improcedente , pues por el mismo motivo la actora debiera solicitar el reintegro de las cantidades percibidas por el mismo concepto por Pio. Se afirma que desde julio de 2019 se suprimió el pago que se venía haciendo a Lucio, con una finalidad última de ahogarle financieramente y que se viera forzado a la venta de sus participaciones.En definitva , se alude al acuerdo entre los socios y administradores y a la doctrina de los actos propios , así como la buena gestión de la compañía por parte de Lucio tras el fallecimiento de Pio.

2.- Cantidades reclamadas en concepto de indemnización por despido improcedente .

La parte demandada opone que es la Sra Santiaga la que promovió la reclamación por su despido , al considerarlo improcedente. Alega que su entrada en la sociedad obedeció a una petición de Pio , que manifestó a Lucio que precisaba dar de alta a la misma para que cotizase a la Seguridad Social , con el compromiso de que no representaría coste alguno para la sociedad, porque el coste correspondiente se detraería de la retribución de Pio , pacto que solo se respetó el primer año.En consecuencia , la contratación de la Sra Santiaga no obedeció a ninguna decisión de la sociedad. Alega , además , que el despido obedeció a la falta de confianza por parte del administrador en la actuación de Santiaga, que estaba totalmente justificada, pues la misma era el instrumento material ( en connivencia con Pio) para cobrar en efectivo metálico e ingresar en las cuentas bancarias únicamente las cantidades precisas para atender los pagos .

3.- Cantidades reclamadas en concepto de informes perciales abonados por la sociedad .

También se opone la improcedencia de esta reclamación , pues Lucio , tras el fallecimiento de Pio y la situación creada como consecuencia del Estado de Alarma, contrató los servicios de una Auditoría, por lo que no se puede reclamar lo abonado por dichos servicios.El hecho de no fuera admitida la prueba pericial en el otro procedimiento, obedece un criterio puramente procesal . La actora actúa contradictoriamente cuando aporta tales informes en el presente procedimiento (Documentos 19 y 20 de la Demanda ).

Por todo ello acaba interesando su íntegra desestimación.

En los siguientes Fundamentos de Derecho se analizarán las cuestiones controvertidas.

CUARTO . Cobro de retribuciones por el administrador .

Para la resolución de esta cuestión debemos partir de la jurisrpudencia sobre este particular , pudiendo citar la SAP Barcelona, Sección 15, de 16 de enero de 2020 ,( ECLI:ES:APB:2020:183 ) que declara:

" 42. De acuerdo con lo previsto en el art. 236.1 LSC , " los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales".

43. Por tanto, los requisitos que han de concurrir para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad ejercitada frente al administrador societario son los siguientes:

a) Un acto ilícito que sea imputable al administrador actuando en cuanto tal.

b) Que el patrimonio social sufra daño como consecuencia del mismo.

c) La existencia de nexo causal entre el acto ilícito y el daño sufrido por la sociedad.

a) Retribuciones del administrador.

44. En nuestro caso, el primer acto ilícito que se imputa al administrador consiste en que ha venido percibiendo ingresos en concepto de retribución por el cargo cuando el mismo es gratuito según los estatutos, por lo que carece de derecho que justifique esa percepción.

El art. 217.1 LSC dispone que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. Por consiguiente, al no haberse cuestionado que en los estatutos sociales no se ha establecido el carácter remunerado del cargo, el administrador no tiene derecho a percibir remuneración alguna por su desempeño.

45. De ello se deriva que resulte de aplicación en el caso la presunción de culpa establecida en el art. 236.1, párrafo 2.º LSC . Y tal presunción de culpa no puede quedar enervada ni por el hecho de que previamente los administradores habían venido percibiendo retribuciones ni tampoco por el hecho de que el cometido que desempeñaba el administrador de forma efectiva las pudiera justificar. Si el administrador quiere percibir retribuciones en concepto de tal es preciso que se modifiquen los estatutos y se introduzca en los mismos el carácter retribuido del cargo y el sistema de retribución que se estime conveniente, de entre los que se indican dentro del propio art. 217.2 LSC . Mientras ello no ocurra, el administrador no tiene derecho a percibir retribuciones.

46. No podemos compartir en este punto el parecer que expresa la sentencia para justificar la inexistencia de responsabilidad por este hecho. Que ambas partes hubieran venido cobrando retribuciones a las que, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, no tenían derecho, no justifica que esa práctica no sea contraria a la Ley y a los estatutos y que se pueda seguirse perpetuando con fundamento en la doctrina de los actos propios. La práctica social contraria a la Ley y los estatutos sociales se asentaba sobre un fundamento, cual es la voluntad concorde de todos los socios, que más tarde desapareció, cuando el actual administrador decidió actuar de forma unilateral, sin contar con la voluntad del socio minoritario. Cuando ese presupuesto ha desaparecido y la buena entente entre los dos grupos sociales se ha roto, esa práctica no tiene por qué ser tolerada por el socio minoritario.

47. Por consiguiente, reclamándose por ese concepto la suma de 119.717,24 euros, correspondientes a los años 2014 a 2017 y no cuestionándose por la demandada la suma reclamada, procede estimar en este punto también la demanda y condenar al administrador demandado a reintegrar a la sociedad la cantidad reclamada."

En el presente caso, como resultado de la prueba practicada han quedado acreditados los siguientes extremos:

1. Que a pesar de que los Estatutos sociales (Documento 5 de la Demanda , artículo 22) establecen que el cargo de administrador es gratuito , existían un pacto entre los hermanos para recibir una retribución por las labores que realizaban en JOCTANA, idéntica para ambos y que entre 2018 y 2020 era de 3.700 euros brutos al mes.

2. El 8 de abril de 2020 , la Sra Bárbara remite un Burofax a Lucio (documento 11 Demanda), por el que , entre otros extremos, le requiere para que se abstuviera de percibir cantidad alguna por su cargo de administrador. En fecha de 29 de junio de 2020 , la actora remite nueva carta al demandado , por conducto Notarial (Documento 13 Demanda ) , en la que , de nuevo , reitera el anterior requerimiento.

3. El demandado Lucio ha seguido percibiendo dicha retribución desde el mes de abril de 2020 , en el que le fue requerido el Burofax, a razón de 3.700 euros brutos al mes. Ello queda acreditado a través del certificado de ingresos del demandado del año 2020 (Documento 16 de la Demanda ) y así resulta de la propia contestación a la Demanda , por cuanto ello no se niega en modo alguno , limitándose la demandada a oponer que aunque estatutariamente se establece la gratuidad del cargo , existía un pacto entre los socios y administradores , y que Pio también habría percibido tal retribución. La percepción de ese importe mensual entre junio de 2021 y febrero de 2022 , queda acreditada también a través de la documental aportada por la parte demandada tras la Audiencia Previa , consistente en los extractos bancarios y en el modelo 190 de retenciones e ingresos a cuenta de 2021.

Pues bien, partiendo de la remisión de los requerimientos fehacientes, de los hechos acreditados y de la jurisprudencia citada , debe concluirse que la retribución de 3.700€ brutos que el demandado ha venido percibiendo mensualmente como retribución ha sido indebida, y ello por cuanto : (i) Se debe atender el art 217 LSC y al art 22 de los Estatutos de la sociedad (Doc 5 de la Demanda ) , que establecen que el cargo de administrador es gratuito; (ii) Lucio ha seguido percibiendo la retribución desde el mes de abril de 2020, en el que se le remitió el requerimiento referido; (iii) la existencia de un acuerdo expreso entre los socios y administradores anteriores justificaba la percepción de cantidades en concepto de retribución por el administrador hasta el requerimiento de abril de 2020, pero ese acuerdo no puede vincular a la nueva socia , que además lo ha manifestado expresamente a través de los requerimientos citados. Asimismo, en este caso , no puede hablarse de la existencia de un acuerdo entre los socios y administradores , cuando está plenamente acreditada la oposición de la otra socia , que ni siquiera fue parte de ese acuerdo; (iv) tratándose de una actuación contraria a la ley (art 217 TRLSC) y a los Estatutos (art 22), resulta de aplicación a esta conducta la presunción de culpabilidad del art 236.1 TRLSC. En consecuencia, deben decaer los motivos de oposición que formula la demandada , por cuanto, de un lado , ha quedado acreditado que se han seguido percibiendo las remuneraciones por el administrador y no resulta aplicable la doctrina de los actos propios . En consecuencia, procede estimar la Demanda en este extremo , y no siendo discutida de contrario la concreta cuantificación por este concepto , que , en todo caso queda acreditada a través de la documental aportada por la propia demandada y de la que se aporta con el escrito de la actora de 18 de noviembre de 2022 , el total de las retribuciones indebidamente percibidas por el demandada se fija en el importe de 85.100 euros, por el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2020 y el 15 de febrero de 2022.

QUINTO.- Despido improcedente de Santiaga e informes periciales .

5.1. En relación a la segunda de las cantidades reclamadas , en concepto de indemnización derivada por el despido improcedente de la Sra Santiaga , no se discute entre las partes que , tras el fallecimiento de Pio el 6 de marzo de 2020, el día 12 de marzo de 2020 Lucio procede al despido de Santiaga (Documento 17 de la Demanda). La actora alega que se fundaba en unas inexistentes faltas de asistencia al trabajo , nunca antes denunciadas, siendo la causa real del despido desavenencias e intereses puramente personales del administrador demandada , pero en ningún caso societarios. Se aporta como documento 10 de la Demanda , Acta de Conciliación de 6 de mayo de 2021 (el mismo día fijado para el juicio tras presentar la Sr Santiaga Demanda por despido improcedente - Documento 18 de la Demanda-) , en el que consta que la sociedad reconoce la improcedencia del despido y abona la correspondiente indemnización completa por el importe que se reclama en el presente procedimiento, que ascendió a 5.532,53 euros netos.

La demandada opone que la contratación de la misma por la sociedad obedeció a una petición de Octavio , que manifestó a Lucio que precisaba dar de alta a la misma para que cotizase a la Seguridad Social , con el compromiso de que no representaría coste alguno para la sociedad, porque el coste correspondiente se detraería de la retribución de Pio , pacto que solo se respetó el primer año.En consecuencia , la contratación de la Sra Santiaga no obedeció a ninguna decisión de la sociedad. Alega , además , que el despido obedeció a la falta de confianza por parte del administrador en la actuación de Santiaga, que estaba totalmente justificada, pues la misma era el instrumento material ( en connivencia con Pio) para cobrar en efectivo metálico e ingresar en las cuentas bancarias únicamente las cantidades precisas para atender los pagos .Pues bien , todas estas afirmaciones están carentes de prueba alguna y , su vez , se entremezclan con los hechos que sob objeto del otro procedimiento todavía pendiente como consecuencia de la acción social ejercitada por Lucio. En todo caso , no existe documental ni ninguna otra prueba que los hechos que relata la demandada fueran denunciados con anterioridad . En consencuencia , la conducta llevada a cabo por el administrador, que no ha quedado acreditado que obedeciera a causa justificada ni obedeciera a ningún interés de la sociedad , ha causado un daño al patrmonio de la sociedad , concretado en la indemnización que , por despido improcedente , se ha debido abonar a su trabajadora , por el importe reclamado.

5.2. Por último, la actora alega que en el seno del Procedimiento Ordinario 558/2020, en el que Lucio ejercitó una acción social de responsabilidad frente a su hermano, que fue sucedido procesalmente por la Sra Bárbara, el administrador demandado volvió a incurrir en una conducta absolutamente negligente que causó un perjuicio a JOCTANA, S.L., por cuanto Lucio, como administrador de JOCTANA, encargó, pagó y posteriormente presentó en el referido procedimiento dos informes periciales de la firma de auditoría Gran Thornton, esto es, dos informes periciales de parte que no fueron previamente anunciados, que versaban sobre los extremos que debía tratar la prueba encargada por él mismo al auditor judicial en la Demanda. La demandante considera que la conducta de Lucio, al encargar los informes en nombre de JOCTANA y abonarlos con fondos de la compañía , cuando el demandante en el referido procedimiento judicial era Lucio como socio y no la Sociedad JOCTANA , ha causado un perjuicio a la compañía , por el importe de 17.223,37 euros.

Frente a ello la parte demandada opone la improcedencia de esta reclamación , pues Lucio , tras el fallecimiento de Pio y la situación creada como consecuencia del Estado de Alarma, contrató los servicios de una Auditoría, por lo que no se puede reclamar lo abonado por dichos servicios.El hecho de no fuera admitida la prueba pericial en el otro procedimiento, obedece un criterio puramente procesal . La actora actúa contradictoriamente cuando aporta tales informes en el presente procedimiento .

A la vista de la documental aportada queda acreditado que el administrador demandado encargó dos informes periciales ( aportados como Documentos 19 y 20 de la Demanda ) con la finalidad de ser aportados al procedimiento que también se tramita en este Juzgado (Jucio Ordinario 558/2020) y en el que Lucio ejercitó acción social de responsabilidad contra Pio (anterior administrador fallecido). La documental aportada acredita, además, que se trata de un procedimiento en el cual la sociedad JOCTANA , S.L. no es parte y en el que dicha pericial de parte ,que no había sido anunciada en la Demanda, se trató de aportar tras la contestación a la Demanda y poco antes de la celebración de la Audiencia Previa , cuando además ya se había solicitado la designa de perito por parte del Juzgado en la Demanda (Documento 8 de la Demanda, en el que consta que el actor había solicitado la designa de Auditor judicial para realizar una auditoría de cuentas de los ejericicios 2017 a 2020). Por tanto , el demandado que era el que litigaba y que ya había solicitado la designa de Auditor judicial , encargó y pagó a cargo de la sociedad , para la aportación al mismo procedimiento , dos informes de la firma de Auditoría Gran Thorntorn, y sobre los extremos que ya eran objeto de la prueba solicitada por el mismo al auditor judicial, causando con ello un daño al patrimonio de la sociedad concretado en el coste que la misma ha tenido que asumir por el encargo de los referidos infomes , y que además , acabaron siendo inadmitidos. En la contestación se opone que eran informes que se encargaron para realizar una auditoría de la sociedad , pero a la vista de los mismos resulta que fueron solicitados por el demandado y abonados con cargo de la sociedad , para ser aportados con informe pericial forense en un procedimiento en el que la sociedad no era parte, pues constan emitidos el 19 de enero de 2021 y el 12 de febrero de 2021 y contienen el juramento del art 335.2 LEC , habiéndose ya presentado la Contestación a la Demanda en el procedimiento Ordinario 558/2020. En todo caso , debe recordarse que en el periodo 2017 a 2020 Juan José era también administrador de la sociedad, por lo que debía tener acceso a toda la información sobre la sociedad. En consecuencia , la sociedad ha tenido que asumir unos importes para la aportación de unos informes periciales de parte, en un procedimiento en el que la sociedad no era parte y en el que litigaba el demandado, que además tenían el mismo objeto que la pericial de designa judicial ya solicitada y que fueron inadmitidos , por lo que procede estimar la Demanda en este extremo.

En consecuencia , se impone la íntegra estimación de la Demanda.

SEXTO.- Intereses.

Que de conformidad con lo establecido en los art 1.100 , 1.101 y 1.108 CC, lsa cantidades anteriores devengarán los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

SÉPTIMO.- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 LEC, habiendo sido estimada la Demanda, se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,