Sentencia Civil 2/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 4, Rec. 1251/2018 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de la entidad mercantil Hermanos González Pastoret, S. L.

1. La Administración Concursal de la entidad mercantil Hermanos González Pastoret, S. L., en informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que se dicte una sentencia en la que se declare que el concurso de la entidad concursada es culpable. Esta petición la sedimenta en las siguientes argumentaciones:

a) Irregularidades contables relevantes (presunción del artículo 164.2.1º de la LC).

b) Retraso en el deber de solicitar la declaración de concurso (presunción del artículo 165.1º de la LC).

c) Concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia ( art. 164.1 LC).

2. Se han personado acreedores en la presente pieza de calcificación.

3. En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 164.2.1º y 165.1º en relación con 164.1 de la LC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la Administración Concursal a efectos de subsumirlos en las presunciones invocadas.

4. La representación procesal de la concursada ha comparecido en las presentes actuaciones oponiéndose a la calificación culpable del concurso.

B) Atribución de responsabilidades.

B.1) Responsables directos.

5. La Administración Concursal en su informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como persona afectada por la calificación a la administradora social de la concursada doña Visitacion. Esta petición la apoya en las siguientes argumentaciones:

a) Respecto de los hechos imbuidos en las presunciones la Administración Concursal y el MF defienden que la administradora social de la entidad concursada es la única responsable de estos hechos.

6. La representación procesal de la afectada se opone a dicha responsabilidad y a la calificación culpable del concurso.

C) Determinación de los daños y perjuicios causados.

7. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal no piden condena alguna por daños y perjuicios.

D) Cobertura del déficit concursal.

8. La Administración Concursal pide condena por déficit concursal, únicamente, respecto de la causa del art. 165.1 LC al haber existido retraso en la solicitud de concurso.

SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de la LC .

A) Principios generales.

9. Conforme al artículo 163 de la LC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

10. Así, el concurso culpable se regula en los artículos 164 y 165 de la LC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

B) Juego de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de la LC .

11. En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel):

"(...) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."

12. Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165 de la LC, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012 (ponente: don José María Ribelles Arellano), establece lo siguiente:

" (...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que "aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."

13. La STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) (" Por último, señalar que el art. 165 .1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165 .1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC, no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la Administración Concursal acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC y el artículo 165 de la LC está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi".

C) Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.

14. La STS de 1 de abril de 2014 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena) expone con nitidez la obligación del Juez del concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC, de analizar cada una de las presunciones invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, ya que la determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS recuerda que:

" 1.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: "La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación".

Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.

La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal , no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso "al concurrir al menos el supuesto del art. 165.1º LC " (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la cobertura del déficit concursal) y afectar a distintas personas."

TERCERO.- Primera presunción invocada: Irregularidades contables relevantes (presunción del artículo 164.2.1º de la LC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

15. El artículo 164.2.1º de la LC señala que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

16. El artículo 164.2.1º de la LC contiene 3 presunciones independientes (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad e irregularidades contables relevantes), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 172.1 de la LC obliga a analizar únicamente la modalidad invocada: existencia de irregularidades contables irrelevantes. Del análisis de la STS Pleno de 16 de enero de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera), la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de mayo de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González) y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 13 de septiembre de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González) podemos concluir que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González), como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com., se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como " los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".

- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida " la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara". Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe " afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que " se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal", ya que " El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera".

- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que " El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables."

- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2.2 LC " no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso".

17. Los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes son:

- La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- El desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González)).

- La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera)).

- La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

- La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).

- La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).

B) Análisis del caso concreto.

18. La AC y el MF consideran que existen varias incorrecciones o irregularidades contables que tienen el carácter de relevante.

19. En primer lugar, se sostiene que se "debería haber aplicado la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013, sobre el marco de información financiera que debería contabilizarse bajo el principio de sociedad en liquidación".

20. Efectivamente, podemos ver en la documentación contable que el patrimonio neto pasa de ser positivo en 2017 (1.514.711,72 €) a negativo en 2018 (-1.609.433,83 €) y en la cuenta de pérdidas y ganancias el resultado del ejercicio en 2017 fue de 136.427,70 € pasando a ser en 2018 de -2.926.234 €. Esto supone que, la entidad concursada, debió formular las cuentas anuales del ejercicio 2018 bajo el principio de empresa en liquidación atendiendo a que las magnitudes económico-financieras de la sociedad presentaban una evolución extremadamente negativa, aplicando la citada Resolución del ICAC.

21. Elemento cuantitativo: el siguiente paso es analizar si la irregularidad contable tiene o no relevancia económica. Entiendo que sí atendiendo a las magnitudes expuestas.

22. Elemento cualitativo: el último paso es comprobar si la irregularidad contable detectada, siendo relevante cuantitativamente hablando, también lo es cualitativamente, en el sentido de que impide comprender la verdadera situación financiera o económica de la entidad concursada. La citada necesidad de formular las cuentas anuales conforme al principio de sociedad en liquidación afectaba a las decisiones que podían adoptar los usuarios exteriores a la concursada, pues los mismos debían fijarse en los estados financieros que aportaba. De esta forma, podemos afirmar que la entidad concursada está endeudada, incurriendo en un sobreendeudamiento que la ha conducido a la situación de insolvencia.

23. En consecuencia, debe estimarse la concurrencia de la primera presunción invocada y procede considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.

24. En segundo lugar, la AC y el MF a las siguientes incorrecciones o irregularidades:

- 2.4. Incoherencia de ajustes o "traspasos" correspondientes a las partidas (4007000 FRAS PDTES DE RECIBIR). Se reduce la cifra de ventas contra esta partida, entendiendo que el precitado ajuste negativo no procede ya que a pesar de que no se haya recibido la factura la compra se ha producido. En todo caso deducimos que el ajuste debería ser contrario, es decir, que se incrementase la cifra de compras aunque las facturas aún no se hubiesen recibido.

- 2.5. La partida de "Existencias" en ejercicios anteriores no ha quedado suficientemente acreditada.

- 2.6. Los saldos recogidos en las cuentas "5550000 Part. Pendientes Aplicación" y "5510000 Ctas. Deudas y Pagos", deberían recoger saldos de modo interino, no obstante, se han detectado importes en las precitadas partidas con un cierto grado de antigüedad pendiente de regularizar.

25. Sin embargo, en relación con estas tres irregularidades la AC y el MF no fijan las normas o principios de contabilidad que han sido infringidos, ni concretan la desviación de las normas y principios contables que se habrían supuestamente vulnerado, ni argumentan la relevancia de esta desviación respecto de la comprensión de la situación financiera o económica de la entidad concursada, ni si la desviación o irregularidad contable da lugar a consecuencias económicas de relevante importancia. Y no puede extraerse esta información sin más de la documentación contable, siendo que dicha labor correspondía efectuarla a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, por lo que, al no acreditar un hecho fundamentador de su pretensión, como le exigía el artículo 217 de la LEC, no puede este Juzgador suplir esta labor probatoria y analizar los estados contables presentados para extraer las consecuencias que no ha hecho la parte.

CUARTO.- Segunda presunción invocada: Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (presunción del artículo 165.1º de la LC ).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

26. El artículo 165.1º de la LC señala que " Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

27. Del análisis de diversas sentencias, entre ellas la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), podemos concluir que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel " estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), " No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles". En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), " la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es " la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un " síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar " la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), afirma que " se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas". Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) explica que " El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles". Los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este elemento me remito a lo expuesto en los parágrafos 11 a 13 de esta sentencia.

B) Análisis del caso concreto.

28. El análisis del elemento objetivo: en el presente caso, estamos ante un supuesto de concurso necesario instado por el acreedor Cipriano, mediante escrito que fue turnado a este Juzgado el día 13 de noviembre de 2018. Por auto se admitió a trámite la solicitud y se emplazó a la entidad deudora, hoy concursada. El auto de declaración de concurso de 7 de mayo de 2019 recogía y acreditaba lo siguiente:

"Esto comporta la necesidad de realizar un análisis de los documentos contables del ejercicio 2018 aportados a autos, en concreto los estados trimestrales de Pérdidas y Ganancias y Balances.

Lo más destacable es que el balance a final del ejercicio 2018 (31/12/2018) muestra un déficit patrimonial desmesurado, 1.609.433,83€: la sociedad no podría hacer frente a sus deudas ni aún en el supuesto de que consiguiese convertir en dinero todos sus activos.

El conjunto de deudas (pasivo exigible) a esa fecha es de 3.363.123,52€, mientras que la suma de sus bienes y derechos (activo total) es de solo 1.753.689,69€, prácticamente la mitad. Si se descuenta del activo el "fondo de comercio" -que, según el Plan General de Contabilidad, solo puede reflejarse en los balances si se adquirió a título oneroso, y que debe amortizarse periódicamente lo que no aparece en las cuentas de PyG-, el activo se quedaría en solo 867.324,07€, aproximadamente la cuarta parte de las deudas totales.

La sociedad se encuentra en situación de insolvencia, porque no tiene ninguna posibilidad de hacer frente a las deudas acumuladas que figuran en su balance.

Las cuentas de Pérdidas y Ganancias indican una situación de venta a pérdidas en casi todos los períodos, puesto que el "importe neto" de los ingresos por ventas es inferior al coste de las mercancías vendidas:

Según el cuadro anterior, en el conjunto del año 2018 se habría generado un margen negativo (ventas por debajo de coste) por importe de 830.201,76€; pero el resultado final del ejercicio refleja unas pérdidas muy superiores, 3.124.195,96€.

Todo indica que a final de ejercicio se regularizó una situación contable irregular mantenida anteriormente, de manera que los datos mostrados por la contabilidad en ejercicios o períodos precedentes no son fiables: según la cuenta de PyG, las pérdidas del año proceden, además del margen negativo, gastos de personal y generales (468.272,70€) del reconocimiento de créditos como incobrables, 1.696.854,79€, de deterioro en valores de inmovilizado, 256.814,66€ y otras diferencias. Estos tres conceptos aparecen en el último trimestre del año.

Pese a que por lo indicado, los datos contables de períodos anteriores merecen escasa fiabilidad, pero en todo caso señalan una posición constante de insolvencia financiera, que se va agravando a lo largo del año, a saber:

a) Situación a 31/03/2018:

- Deudas totales, 4.018.378,38€; activos totales sin fondo de comercio, 3.974.201; déficit patrimonial 44.177,38€. Insolvencia estructural

- Deudas a corto/medio plazo (pasivo corriente): 2.211.913,20€; disponible y realizable a corto/medio plazo (activo corriente): 2.625.409,79€, pero de él, créditos frente a clientes, 1.828.291,11€ que a final de ejercicio se dan de baja por incobrables1.696.854,79€, quedaría un activo computable de 928.555€, menos de la mitad de las deudas. Insolvencia financiera.

b) Situación a 30/06/2018:

- Deudas totales, 4.108.440,89€; activos totales sin fondo de comercio, 4.124.867,25€; superávit patrimonial 16.426,36€. Solvencia estructural, aunque muy escasa.

- Deudas a corto/medio plazo (pasivo corriente): 2.318.940,86€; disponible y realizable a corto/medio plazo (activo corriente): 2.745.714,75€, pero de él, créditos frente a clientes, 1.919.121,53€ que a final de ejercicio se dan de baja por incobrables1.696.854,79€, quedaría un activo computable de 1.048.859,96€, continúa siendo menos de la mitad de las deudas. Insolvencia financiera.

c) Situación a 30/09/2018:

- Deudas totales, 4.108.440,89€; activos totales sin fondo de comercio, 4.124.867,25€; superávit patrimonial 16.426,36€. Solvencia estructural, aunque muy escasa.

- Deudas a corto/medio plazo (pasivo corriente): 2.429.491,99€; disponible y realizable a corto/medio plazo (activo corriente): 2.687.254,79€, pero de él, créditos frente a clientes, 1.950.755,75€ que a final de ejercicio se dan de baja por incobrables1.696.854,79€, quedaría un activo computable de 990.400€, continúa siendo menos de la mitad de las deudas. Insolvencia financiera.

Estos datos nos permiten concluir que la sociedad Hermanos González Pastoret presenta un sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones en el momento en que se presentó la solicitud del concurso necesario."

29. A ello podemos añadir el gráfico aportado por la AC

30. Dicho gráfico nos acredita que se produjo un incremento progresivo de las deudas vencidas (línea azul) de la concursada, pasando de 752.193,63 euros en febrero de 2018 a 1.109.684,13 euros en mayo de 2018, esto es, un incremento de 357.490,50 euros en dos meses de deuda vencida e impagada, sin contar con la deuda abonada que se pagó con la venta de los puestos de Mercabarna. Cuando se presenta la solicitud del concurso necesario en noviembre de 2018 consta una deuda vencida e impagada de 1.279.633,75 euros, estabilizándose la misma a partir de enero de 2019 como consecuencia de la venta de los puestos de Mercabarna (31 de diciembre de 2018) y del cese de actividad de la concursada, por lo que a partir de esa fecha únicamente vencía la deuda adquirida con anterioridad.

31. El artículo 5 de la LC exige que el deudor solicite la declaración de concurso en el plazo de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Sin embargo, la sociedad Hermanos González Pastoret, S. L., conocía que desde febrero de 2018 estaba en una situación de insolvencia y, pese a ello, no instó el oportuno concurso, sino que tuvo que ser una entidad acreedora la que lo hiciera. La concursada instó su concurso de acreedores el 4 de marzo de 2019. Es decir, concurre el presupuesto o elemento pasivo u omisivo de la presunción del artículo 165.1º de la LC.

32. Como se indica en los parágrafos 11 a 13 de esta sentencia, la concurrencia de esta presunción da lugar a que presumamos, salvo prueba en contrario, tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la causa de calificación culpable del artículo 164.1 de la LC. Esta afirmación nos obliga a preguntarnos si los demandados han aportado alguna prueba para desvirtuar la presunción del artículo 165.1º de la LC. Y la respuesta es negativa, lo que nos conduce a considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.

QUINTO.- Atribución de responsabilidades.

A) Principios generales.

33. El elemento subjetivo de la calificación consiste en la determinación de la persona a quien, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el artículo 172 de la LC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( artículo 169.2 de la LC); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

34. Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

35. Finalmente, el artículo 166 de la LC define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

B) Responsabilidad de los administradores sociales de la entidad concursada.

36. Doña Visitacion era la administradora social única de la sociedad concursada desde el 25 de octubre de 2017 (como reconocen todos los litigantes ex art. 281.3 LEC).

37. Pues bien, procede la atribución de responsabilidad a la indicada administradora social, por cuanto que consta que ha participado en las conductas que constituyen el sustrato fáctico de las presunciones que han llevado a la calificación culpable del concurso, pues como administradora única de la sociedad era la persona obligada a instar el concurso de acreedores cuando sabían que estaba en situación de insolvencia, habiéndose fechado dicha circunstancia mayo de 2018.

SEXTO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.

A) Pronunciamientos obligatorios.

39. Confirmada la culpabilidad de los administradores sociales, personas afectadas por la calificación culpable del concurso, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del artículo 172 de la LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la pérdida de derechos respecto del concurso:

a) En cuanto la primera, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 2 años. A la vista del número y tipo de causa que ha dado lugar a la declaración de concurso culpable, considero adecuada la extensión de 2 años, que además es su grado mínimo.

b) En segundo lugar, el artículo 172.2 de la LC fija un efecto "ope legis", de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio, de manera, concreta hay que hacer constar la pérdida del reconocimiento del crédito a favor de la afectada cuantificado en 149.556,70 euros.

B) Indemnización de daños y perjuicio y responsabilidad por déficit concursal.

40. En relación a la indemnización de daños y perjuicios, al ser parte del contenido contingente de la sentencia de calificación no puede adoptarse pronunciamiento alguno al no haber petición expresa de la misma ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- La responsabilidad por déficit.

A) La responsabilidad por déficit.

41. El artículo 172 bis de la LC (en la redacción anterior a su modificación por el Real Decreto-Ley 4/2014) señala que:

" 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación."

42. La denominada responsabilidad por déficit viene regulada en el artículo 172 bis de la LC y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su naturaleza. Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho francés ("action en coblament de passif" regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés). Ahora bien, la adecuada comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit exige que, previamente, realicemos una pequeña comparación entre las distintas figuras de responsabilidad previstas en la LC u otras afines, a los efectos de poder analizar la doctrina emanada de los Tribunales.

B) Naturaleza de la acción de responsabilidad por el déficit concursal.

43. En el estudio de la jurisprudencia del TS respecto de la naturaleza de la responsabilidad por déficit, podemos entender que existe cuatro momentos a tener en cuenta: (a) antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (b) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (c) la STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y (d) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos). Analicemos estas fases.

B.1) Antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).

44. Hasta el voto particular de la citada STS, el TS había tratado de contravenir la postura de algunas AP, fundamentalmente la de la Sección 15ª de Barcelona, que defendían que la responsabilidad del anterior artículo 172.3 LC, actual artículo 172 bis LC, era una responsabilidad por daño y por culpa, en el sentido de que no era una responsabilidad como sanción, por el mero hecho de declarar culpable el concurso, sino que exigía la acreditación de un daño que se valoraba en la incidencia que tenía la conducta de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia (debe indicarse como curiosidad que las dos primeras STS que trataron de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y de 12 de septiembre de 2011, defendieron nítidamente la naturaleza indemnizatoria de la acción, negando tajantemente, en contra de lo defendido por la Administración Concursal en su informe, que estemos ante una sanción). De esta forma, se introducía un elemento culpabilístico, consistente en el nexo de causalidad entre la conducta típica y su contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Y en este sentido, se proporcionaba una herramienta al Juzgador, un criterio, para delimitar, dentro de la cobertura total o parcial del déficit, la parte que le correspondía satisfacer al condenado. Frente a esta postura, el TS consideró que si bien es cierto que la responsabilidad por déficit no es consecuencia necesaria de la declaración culpable del concurso, sino que necesitaba una justificación añadida, en el sentido de no ser automática, profundizó en el sentido de que esa justificación añadida no podía ser la relación causal, con tintes culpabilísticos, de los que defendían que era una responsabilidad por daño y por culpa. Defiende, en suma, el TS que la responsabilidad por déficit es una responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva. En las palabras de la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel):

" Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrenciade los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable. En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -, ya la del apartado 2.

Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso."

B.2) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).

45. No deja de ser natural que el máximo defensor de la doctrina que consideraba que la responsabilidad por déficit era una responsabilidad por daño y por culpa, en cuanto llegó al TS, siguiera defendiendo su tesis. Las razones de la oposición son las siguientes:

- Considera que la interpretación literal y sistemática del precepto no conducen a la solución dada por el TS, sino a la defendida por algunas AP:

" A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dospresupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá, además,...", a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.

Conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC , el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación".

8. Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe quede suscréditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quienes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art. 172.2.2º LC ) y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.

9. El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.

El verbo empleado ("podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar o no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que deben responder los administradores.

Si el juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico, pero no una condición suficiente. Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia 644/2011, de 6 de octubre, cuando afirma que:

"La condena de los administradores de una sociedad concursada (...) a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida"."

- Considera que la "justificación añadida" a la que se refiere la sentencia, y el criterio de imputación propuesto, no dejan de ser más que manifestaciones de la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa defendidas por algunas AP. Así, argumenta que:

" 10. Es respecto de esta "justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de la mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene entendiendo que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

Es aquí donde radica, a mi juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido reconociendo desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero , que "El artículo 172, apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la responsabilidad, es lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica de la argumentación de la mayoría.

Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia."

- Considera que la institución de la responsabilidad por déficit se asemeja a la institución francesa de la "action en coblement de passif", y que esta institución regula un supuesto de responsabilidad por daño y por culpa.

- Termina defendiendo que la seguridad jurídica exige que se estatuya criterios firmes de imputación y no introducir criterios de discrecionalidad para definir la imputación, como de hecho hace la posición mayoritaria del TS.

B.3) La STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).

46. Esta sentencia supone una evolución de la doctrina mantenida anteriormente en el TS. Así, define la responsabilidad por déficit como una responsabilidad por deuda ajena, semejante a la regulada en el artículo 367 TRLSC y fija unos parámetros claros de imputación subjetiva para la decisión discrecional que ha de efectuar el Juzgador. En las palabras de la sentencia:

" 34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:

1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-;

2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.

3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos."

47. Así, para cuantificar el importe a que puede condenarse, señala que:

" 36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

B.4) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).

48. En el meritado voto particular, don Ignacio Sancho Gargallo insiste en que la responsabilidad por déficit no es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, en base a los siguientes argumentos:

" 6. A mi juicio, ni cabe equiparar la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la responsabilidad prevista para los administradores de sociedades de capital en el actual art. 367 LSC , ni tampoco puede calificarse en términos generales como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena", sin perjuicio de que, además, esta caracterización es estéril, pues no aporta una pauta clara en la determinación de la responsabilidad, como acaba reconociendo de hecho el parecer de la mayoría al abandonar dicha determinación a lo que se califica como "razonable discrecionalidad del juez".

7. En primer lugar conviene advertir que el ámbito de aplicación subjetiva de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ) es mucho mayor que la responsabilidad regulada en el art. 367 LSC , y el contenido de esta responsabilidad es también distinto.

La responsabilidad ex art. 172.3 LC se puede imponer no sólo a los administradores, legales o de hecho, sino también a los liquidadores, de toda clase de personas jurídicas que se hubieran declarado en concurso de acreedores; mientras que la responsabilidad ex art. 367 LSC tan sólo se aplica a los administradores, que no liquidadores, de sociedades de capital y no de otra clase de personas jurídicas.

8. La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital ex art. 367 LSC se impone como una consecuencia del incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad dentro de los plazos legales ( arts. 365 y 366 LSC ), una vez aparecida alguna de las causas legales de disolución previstas en el 363.1 LSC. El contenido de esta responsabilidad guarda relación, desde un punto de vista consecuencialista, con aquel incumplimiento. El art. 367 LSC dispone que los administradores que incumplan esta obligación "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". No responden de todas las deudas sociales, como antes de la Ley 19/2005, sino sólo de las posteriores a la aparición de la causa de disolución. Y su justificación radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente (al menos en términos de comparación con la cifra del capital social), por parte de la sociedad, del cumplimiento de su obligación de pago, o cuando menos en una situación de riesgo.

La responsabilidad ex art. 172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367 LSC en caso de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son distintos. Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable por cualquiera de las causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC , y la conducta que justifica esta responsabilidad, aunque se ligue a cualquiera de aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión actual del art. 172.bis LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial, del déficit. Esto último no supone hacer garante a dichos administradores de todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de ellos, sino que el déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente insatisfechos con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe de la condena que, en una última instancia, se integrará "en la masa activa del concurso", que servirá para atender los gastos del concurso, en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los créditos concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta responsabilidad como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena". Lo sería si la condena legitimara a los acreedores afectados a reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del art. 367 LSC , pero como vemos, no es el caso. La condena es al pago de una determinada cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada proporción del déficit, como se desprende del apartado 1 del actual art. 172.bis LC .

9. Aun cabe apreciar otra diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que tiene mayor relevancia respecto de la seguridad jurídica.

En el caso del art. 367 LSC , está clara la conducta a la que se asocia la responsabilidad (el incumplimiento de un preciso deber legal) y el contenido de la responsabilidad guarda una relación lógica con el incumplimiento del deber legal, se responde de la actualización o materialización del riesgo generado.

En el supuesto del art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ), bajo la interpretación de la sentencia de la mayoría, la responsabilidad no se asocia necesariamente a la realización de unas determinadas conductas, las empleadas para calificar culpable el concurso, sino que su apreciación depende de una justificación añadida, que servirá para imponer la responsabilidad y determinar su alcance. Esto es, la mera realización de cualquiera de las conductas tipificadas en los arts. 164 y 165 LC que justifican la calificación culpable del concurso, no determinan por sí la condena a cubrir el déficit concursal. Ese algo más o circunstancia añadida o valorativa que permite discriminar la procedencia de la condena y su cuantía no es que se haya optado por la liquidación, pues esta circunstancia tan sólo es un presupuesto necesario. Ese algo más, o circunstancia añadida o valorativa, en el parecer de la mayoría, se sigue anudando de forma genérica a "los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el que anida la seguridad jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la Sentencia 501/2012, de 16 de julio , tan sólo acierta a mencionar como posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de la persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.

La participación, en realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la responsabilidad a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso (en cuanto tal se le declara persona afecta por la calificación) y justifica la condena del art. 172.bis LC . Este criterio no aporta ninguna explicación de por qué una determinada conducta que motiva la calificación culpable del concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha justificación añadida es la "gravedad de la conducta", pero adolece de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros valorativos claros.

A mi juicio, esta gravedad de la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto (el resarcimiento del perjuicio indirecto ocasionado con la generación o agravación de la insolvencia), y vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC , por su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia o por ocultar o impedir su conocimiento. A este respecto, me remito al fundamento jurídico 12 del voto particular de la Sentencia 298/2012, de 21 de mayo ."

49. Concluye su argumentación, razonando que si la decisión discrecional no se basa en parámetros objetivos y cuantificables, la decisión a adoptar no será discrecional, sino arbitraria, atentando de esta manera a la seguridad jurídica:

" Al final, la interpretación de la mayoría se refleja en la consideración contenida ya en la anterior Sentencia 501/2012, de 16 de julio , sobre "la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo", que da paso a la aplicación de la doctrina de la Sala sobre el alcance de la casación respecto de "los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso casación". La consecuencia es la que fue objeto de denuncia en mi anterior voto particular: la falta de seguridad jurídica, pues esa discrecionalidad deja de serlo cuando no existen parámetros claros que justifiquen su ejercicio.

El ordenamiento jurídico civil conoce de supuestos en que se deja a la apreciación discrecional del juez el alcance de una determinada responsabilidad, pero siempre es en función de un parámetro claro y de una justificación lógica. Así ocurre, por ejemplo, con la facultad moderadora de la responsabilidad por negligencia prevista en el art. 1103 CC , para excluir la indemnización de los perjuicios que, aunque hayan sido generados por la conducta negligente, no resulta equitativo atribuirlos a quien actuó con un grado cualificado de buena fe; con la moderación judicial de la cláusula penal ( art. 1154 CC ), en los casos de cumplimiento parcial o irregular y en función del grado de cumplimiento; o con la estimación del mayor o menor rigor de la responsabilidad del mandatario, en caso de negligencia, en función de si el mandato era o no retribuido ( art. 1726 CC ).

Estos ejemplos tan sólo pretenden ilustrar que, de ordinario, la remisión legal a la discrecionalidad judicial, que siempre tiene una justificación o razón de ser, discurre bajo determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia normal legal o por la jurisprudencia, en relación con aquella justificación o razón de ser.

La discrecionalidad a la que se apela ahora excede de los límites derivados de las exigencias de seguridad jurídica."

C) La "voluntas legislatoris".

50. En esta maraña creada por el TS respecto a la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, en el que los miembros de la Sala abogan por tres naturalezas distintas (responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva, responsabilidad "ex lege" por deuda ajena, y responsabilidad por daño y por culpa), era necesario que el legislador diera una cierta luz que permitiese interpretar el artículo en el sentido querido por éste. Y esta necesidad ha encontrado respuesta en el RDLey 4/2014, que ha modificado el artículo 172 bis de la LC, al añadir a la redacción anterior, que la posibilidad con la que cuenta el Juez del concurso de condenar a las personas allí indicadas a todo o a parte del déficit concursal debe ponderarse " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Esta modificación supone una clara apuesta por el régimen de responsabilidad por daño y por culpa defendido en los votos particulares de don Ignacio Sancho Gargallo. Y dicha modificación debe aplicarse tal cual a esta sentencia, arrojando luz sobre lo que realmente quiere el legislador, entiendo que nos encontramos ante una responsabilidad por daño y por culpa, corriente que se va a seguir en esta sentencia.

51. Debe señalarse que esta es la postura que ha asumido por mayoría los especialistas mercantiles en su encuentro en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014, ya que concluyeron lo siguiente:

"La reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, introdujo en el párrafo primero del art. 172bis.1 LC, la mención de que la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ¿Esta tiene carácter interpretativo del régimen de responsabilidad por déficit que existía antes de la reforma?

La mayoría entiende que se trata de una reforma interpretativa del régimen existente, por lo que sirve para interpretarlo en su aplicación a supuestos anteriores a la aplicación del RDL 4/2014."

52. Conviene tener presentes varias SSTS, que han perfilado la naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de la LC:

a) STS de 11 de marzo de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol): esta STS efectúa dos pronunciamientos relevantes:

a.1. Recuerda que el artículo 172 bis de la LC requiere como presupuesto o elemento normativo, que éste " solo es aplicable en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio". No puede aplicarse el artículo 172 bis de la LC cuando estamos en fase de cumplimiento de convenio.

a.2. Recuerda las diferencias existentes entre la responsabilidad por déficit del artículo 172 bis de la LC y la responsabilidad de naturaleza resarcitoria del artículo 172.2.3º de la LC: " Distinta a la responsabilidad por déficit es la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores".

b) STS de 5 de febrero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena): viene a reiterar la doctrina asentada en la STS de 12 de enero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena).

c) STS de 12 de enero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena): debemos distinguir la sentencia principal del voto particular:

c.1. Sentencia principal: defiende la mayoría de la Sala que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el artículo 172.3 LC, antes de la reforma operada por el RDley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los artículos 164 y 165 LC. En definitiva, establece la doctrina de que antes de la reforma operada por el RDLey 4/2014, la responsabilidad prevista en el artículo 172 bis LC es un supuesto específico de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo. Dicho de otro modo, la STS considera que la reforma operada por el RDLey 4/2014 no supone una interpretación de la naturaleza de la responsabilidad ex artículo 172 bis LC, sino una modificación de su naturaleza. La STS de 7 de mayo de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena) insiste en esta naturaleza y en la interpretación de la reforma operada por el RDLey 4/2014.

c.2. Voto particular (ponentes: don Ignacio Sancho Gargallo y don Sebastián Sastre Papiol): los ponentes del voto particular consideran que la reforma operada por el RDLey 4/2014 no es tal, sino únicamente una interpretación de cómo debía entenderse la naturaleza de la responsabilidad del artículo 172 bis LC. No obstante, las SSTS de 21 de mayo de 2015 (ponente: don Ignacio Sancho Gargallo) y de 22 de julio de 2015 (ponente: don Ignacio Sancho Gargallo) coinciden en señalar que es perfectamente posible encuadrar dentro de la justificación añadida del sistema defendido por la mayoría, el retraso en la solicitud de concurso como causa de agravación de la insolvencia, y que el déficit sea precisamente aquello en lo que se agravó la insolvencia.

53. Conviene, no obstante, no olvidar, como insiste la STS de 11 de marzo de 2015 (ponente: don Francisco Marín Castán), que el presupuesto normativo de la responsabilidad del artículo 172 bis LC, presupuesto ineludible para declarar dicha responsabilidad, es la apertura de la liquidación, por sí o como consecuencia del incumplimiento del convenio.

D) Aplicación al caso concreto.

54. Tras esta larga exposición de la naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de la LC, paso a analizar la conducta del administrador social de la entidad concursada.

55. En primer lugar, debe afirmarse que concurren parte de los presupuestos para la responsabilidad por déficit de los administradores sociales de la entidad concursada. Así, nos encontramos ante la apertura de la fase de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, tal y como resulta del propio artículo 167 de la LC. Además, esta resolución ha concluido que el concurso es culpable y resulta que el producto de la liquidación no es suficiente para cubrir el déficit.

56. En segundo lugar, sólo procederá la condena de los administradores sociales si su conducta es reprochable por haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

57. La AC y el MF solo se basan en una de las causas que han originado la culpabilidad de esta calificación, en concreto, el retraso en la solicitud del concurso de acreedores.

58. Ahora bien, en segundo lugar, debemos manifestar las razones por las que procede o no la condena de los administradores sociales. Y sólo procederá la condena, como he defendido, si su conducta es reprochable por haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Y en este caso, la conducta de la administradora social es en principio reprochable, ya que al no solicitar el concurso después de conocer la situación de insolvencia de la concursada en febrero de 2018 (debiéndolo solicitar en mayo de 2018), hizo que ésta continuara con la actividad económica, contrayendo créditos que la estructura financiera de la entidad mercantil que administraba no podía soportar. Además, al no conocer que se encontraba en situación de insolvencia, no pudieron adquirir conciencia de la obligación de solicitar el concurso, siendo una derivación del deber de actuación diligente de los administradores de derecho prevista en el artículo 225 del TRLSC. De esta forma, generó la apariencia hacia el exterior de que contaba la entidad concursada con la solvencia necesaria como para afrontar los pagos de los distintos créditos, lo que conllevó que siguiera contrayendo créditos que no podía satisfacer. En consecuencia, la conducta de la administradora social es reprochable en la medida en que con ella ha agravado la situación de insolvencia de la entidad concursada, continuando en el tráfico jurídico cuando debería haber solicitado el concurso.

59. El reproche culpabilístico contenido en el parágrafo anterior debe extenderse a la administradora social única, ya que como administradora de derecho que era, tenía el deber de comportarse de forma diligente y leal con los intereses de la sociedad, y por tanto estaba obligada a comprobar la situación de insolvencia y a solicitar el concurso. El carácter solidario de su administración incide en la necesidad de que responda.

60. Por último, en cuanto a la individualización de la condena, debe efectuarse ésta, como he explicado, en función de la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Esta individualización no puede ser otra que la de que procede condenar a la administradora social a cubrir el déficit concursal consistente en los créditos surgidos con posterioridad a la situación de insolvencia declarada en esta sentencia y que no resulten satisfechos con el producto de la liquidación. Tanto la AC como el MF cuantifican dicha agravación en 267.505,11 euros, que se corresponden con la suma de lo que se incrementó la insolvencia de la concursada con la compra de nuevos productos desde mayo de 2019 hasta la fecha en que la concursada presentó la solicitud de declaración de concurso de acreedores a principio de 2019.

OCTAVO.- NOVENO.- Costas procesales.

61. En cuanto a las costas procesales, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 196.2 de la LC, que se remite a la LEC, provoca que sea de aplicación el artículo 394 LEC, por lo que las costas de este incidente han de ser impuestas al responsable de la culpabilidad del concurso, a la afectada.