Sentencia Civil 1/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 2339/2019 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Respecto de los hechos controvertidos sujetos a prueba. Debo señalar los siguientes:

En cuanto a las funciones que realiza AMS respecto a AIRBNB IRELAND UC, resulta probado que siendo ambas sociedades del mismo grupo empresarial, es AIRBNB IRELAND UC quien gestiona la plataforma alojada en el dominio www.airbnb.es, tal como acredita el dictamen pericial acompañado como documento nº 9 de la contestación a la demanda.

AMS realiza una función de marketing y relaciones públicas para la promoción de la plataforma, pero también realiza una función de asesoramiento legal respecto de las particularidades regulatorias en España según se deduce de la declaración testifical de quien fue su director general, Julián.

Los documentos 42, 44 (página 17) y 49 (páginas 12, 24, 75, 82 y 83) de la demanda; y 6, 7 y 24 de la contestación a la demanda, acreditan que los términos y condiciones generales de contratación para el uso de la plataforma electrónica alojada en www.airbnb.es informaban que el usuario que publicaba el anuncio era responsable de cumplir con la normativa correspondiente a su territorio y que el el proceso de carga de anuncios que existía en la plataforma electrónica alojada en www.airbnb.es recordaba a los anfitriones la obligación de cumplir con la normativa local y advertía de posibles sanciones ante su incumplimiento.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

En cuanto a la falta de legitimación activa ad processum, ésta quedó resuelta en la audiencia previa y fue ratificada en el auto de 25 de mayo de 2021, por lo que debo estar a lo resuelto de conformidad con el art. 207 de la LEC, dado su carácter definitivo y que se circunscribe a estimar que la demandante tiene capacidad procesal.

Desde la perspectiva de la falta de legitimación activa ad causam, ya se anunciaba en el Auto de 25 de mayo de 2021 que quedaba para sentencia resolver si ACABA está o no legitimada para interponer las acciones que ejercita en nombre de los asociados que relata.

En este sentido debe determinarse si ACABA puede considerarse parte procesal legítima a los efectos del art. 10 de la LEC, en la medida que sea titular (en nombre propio o por representación) de la relación jurídica u objeto litigioso.

ACABA pretende ejercitar las acciones en representación de sus asociados de acuerdo con el art. 11.2 de la LEC. Desde esa perspectiva, el artículo 11 de la LEC regula la posibilidad que las asociaciones de consumidores puedan defender los intereses de sus asociados.

Siguiendo en este punto a la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, es necesario citar su sentencia nº 148/2018 de 21 de septiembre (ECLI:ES:APM:2018:4176A) donde desgrana didácticamente el esquema general sobre la legitimación de las asociaciones de consumidores al señalar:

" En tal sentido, ha de recordarse que el Ordenamiento jurídico atribuye una legitimación extraordinaria, art. 11.1 LEC , a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones en defensa de los intereses generales que afectan a aquellos como categoría o clase, dentro de los grupos sociales distinguibles por algún rasgo común, a parte y de manera distinta de la que puedan ostentar para la defensa de los intereses de sus concretos asociados, o los de la propia asociación como tal. Además, dicha legitimación extraordinaria de tales asociaciones de consumidores y usuarios es plenamente compatible con la ordinaria que ostenta cada uno de los consumidores o usuarios afectados para la defensa de sus derechos e intereses particulares, como se desprende del inc. 1º del citado art. 11.1 LEC . Precisamente, esta compatibilidad, donde cada interesado conserva y mantiene su propia legitimación pese al ejercicio de acciones colectivas por las asociaciones, genera una serie de cuestiones en relación con la interpretación de los requisitos de procedibilidad de las acciones otorgadas a dichas asociaciones, cuestión ahora debatida.

Ello se ha de poner en relación con los tipos de acciones ejercitables bajo el sistema de legitimación extraordinaria del art. 11.1 LEC , en lo referido a acciones relativas a los intereses generales de consumidores y usuarios, no en los otros dos supuestos ahí regulados, defensa de asociados o intereses particulares de la propia asociación. La sistematización de aquellas acciones específicas cuenta con ciertos problemas, como resalta la doctrina científica, ya que existen ámbitos normativos con tipificación expresa de tales acciones, como ocurre, v. gr., con las condiciones generales de la contratación, arts. 12 y ss. LCGC, publicidad ilícita , art. 6.2 LGP , o prácticas desleales con consumidores , arts. 19 y ss. y 33 LCD ; con otros ámbitos de tipificación abierta, como daños por productos defectuosos, viajes combinados... del art. 54.1 TRLGDCyU.

De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación, a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción.

Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas, mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción. Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD , o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva.

Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC , o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y . 3 LEC , más allá del mero tercero interviniente del art. 13 LEC . Se trata de los sistemas de nominados " opt out " y "opt in ", identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas " class actions " (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).

Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción entablada por la asociación, como acumulada a la de cesación, e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1 LEC . Esto ultimo ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC , portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15 LEC . Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente."

En consecuencia, debo dirimir en primer lugar si los asociados de ACABA tienen la condición de consumidores respecto de la demandada, porque si la respuesta fuera negativa, ACABA no tendría la legitimación para representar en juicio a sus asociados.

Hay que matizar que ACABA ejercita varias acciones: tres acciones declarativas (de infracción de los arts. 4, 15 y 18 de la LCD) y tres acciones de condena (cesación, remoción e indemnización de daños y perjuicios). De apreciarse la falta de representación de sus asociados, decaería la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que es la que se ejercita en representación de los asociados.

Respecto de las acciones declarativas, de cesación y remoción, ACABA ostenta legitimación activa conforme a los arts. 10 de la LEC y 33.2 de la LCD porque dicha asociación, en nombre propio, puede ejercitar las acciones contempladas en el art. 32.1 1ª a 4ª.

En este sentido se pronuncia la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 103/2020 de 11 de junio (ECLI:ES:APB:2020:4228A) al señalar:

" La LCD reconoce un amplio abanico de sujetos activamente legitimados para el ejercicio de las acciones reguladas en el artículo 32 LCD . Así reconoce una legitimación individual a "(cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal" y una legitimación colectiva, en lo que aquí interesa, a "las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros", teniendo esta última un alcance más limitado ya que mientras en el primer caso se está legitimado para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, en el segundo solo de las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, por lo que queda excluida la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal."

Sentadas las anteriores premisas, procede entrar a resolver si los asociados de ACABA tienen la condición de consumidores.

En este sentido la Directiva 2005/29/CE define a los consumidores, a los efectos de la normativa de competencia desleal, como: " cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

Para el caso que nos ocupa, se trata de 111 propietarios que explotan sus inmuebles mediante el ejercicio de una actividad turística.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 250/2022 de 29 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:1212) señala:

" Desde ese punto de vista, es evidente que, aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles.

Como declaramos en la citada sentencia 16/2017, de 16 de enero:

"el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom "".

A la luz de la anterior jurisprudencia, si considerase que los asociados de la demandante son personas físicas que simplemente contratan la plataforma Airbnb con un afán de enriquecerse con el arrendamiento de sus inmuebles, pero sin que esa actividad profesional suponga una actividad profesional, debería considerarlos consumidores.

Sin embargo, si considerase que la actividad de exploración turística de un inmueble es de por sí una actividad económica empresarial, entonces no cabría esa consideración como consumidores.

La respuesta a la controversia de este caso nos la puede ofrecer la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019 del asunto C-630/17 (ECLI: EU:C:2019:123), en el que, en el párrafo 93, aborda la condición de consumidora de una señora que tomó dinero en préstamo para hacer unas reformas en su piso para destinarlo a alquiler turístico, y señala:

" A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente podrá tener en cuenta que la Sra. Apolonia afirma que celebró el contrato de crédito en cuestión con el fin de renovar su vivienda, para el alquiler de apartamentos turísticos, sin excluir el hecho de que una parte de la cantidad tomada prestada se utilice con fines privados. En semejantes circunstancias, de la jurisprudencia recordada en el apartado 91 de esta sentencia resulta que solo puede considerarse que la Sra. Apolonia celebró el contrato en cuestión en condición de consumidor si la relación entre ese contrato y la actividad profesional que constituye la prestación de servicios de alojamiento turístico pudiera considerarse a tal punto marginal e insignificante que resultara evidente que dicho contrato se celebró esencialmente con fines privados."

Aunque el TJUE en esta sentencia aborda el caso de los contratos con doble finalidad, lo relevante para la controversia que debo resolver es que considera que la explotación turística de un inmueble es una actividad profesional. En consecuencia, considero que el uso de una plataforma electrónica de contratación, como es AIRBNB para la explotación de un inmueble como vivienda turística, no se realiza para un acto de consumo privado sino que se integra como un medio para la exploración mercantil del inmueble.

A mi juicio, no es lo mismo arrendar un inmueble a terceros en el ámbito de la contratación civil privada, que realizar una explotación como piso turístico que expresamente está excluido de aplicación de la LAU, en su art. 5 e).

La Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña, en su artículo 50 bis (en su redactado vigente en el periodo 2016-2019) señala que:

1. Las viviendas de uso turístico son viviendas que son cedidas por su propietario, directa o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas por reglamento.

2. Las viviendas de uso turístico requieren la correspondiente comunicación previa de inicio de actividad al ayuntamiento competente.

3. Los ayuntamientos pueden establecer procedimientos de control periódico de la actividad de vivienda de uso turístico en los términos, los plazos y las condiciones que establezcan en las respectivas ordenanzas. En el supuesto de que resulten desfavorables, los controles periódicos pueden comportar la extinción del título habilitante.

Remarco "inicio de actividad", porque el legislador concibe la explotación de viviendas de uso turístico como una actividad. En algunos casos será una actividad económica secundaria de la persona física, pero en otros casos puede ser su actividad principal. Pero más allá de que sea una actividad principal o secundaria, lo que es indudable es que la contratación de la plataforma Airbnb por los hospedadores se realiza con una única finalidad en relación a su actividad de prestación del referido servicio turístico.

En cualquier caso, dada la controversia, solicité como diligencia final, de oficio, a fin de esclarecer la condición o no de consumidores de los asociados, que aportasen las declaraciones de renta de los ejercicios 2016 a 2019 para poder comprobar si los ingresos provenientes de la explotación como vivienda turística de uno o más inmuebles de su propiedad podía constituir o no su actividad económica principal.

El resultado de dicha prueba arroja que en muchos casos no se ha declarado ningún ingreso, cuando la asociación demandante afirma que es precisamente la explotación de dichos inmuebles como viviendas de uso turístico, la razón por la que han sido sancionados por el Ayuntamiento de Barcelona.

Así pues, debo concluir que en esos casos se da un comportamiento intencionado de opacidad fiscal. Más allá de la infracción tributaria que ello pudiera comportar, a los efectos de este procedimiento, creo que resulta de aplicación el art. 217.7 de la LEC en cuanto a la facilidad probatoria de la demandada para acreditar la condición de consumidores de sus asociados. En este sentido, si sus asociados no declaran sus ingresos y se ponen voluntariamente en una opacidad probatoria, la consecuencia que debo adoptar es la de presumir que los ingresos obtenidos por la actividad de explotación turística de inmueble constituye su actividad principal.

Descendiendo a los asociados representados, del examen de la documentación aportada, se detecta varios casos que no han acreditado su condición de consumidores ya que:

No declaran ningún ingreso por la explotación del inmueble, en algún ejercicio entre 2016 y 2019, y no se permite conocer si constituye una actividad principal o secundaria en relación a otros ingresos.

No declaran ningún ingreso por la explotación del inmueble, en algún ejercicio entre 2016 y 2019, y no tienen ninguna otra fuente de ingresos.

Los ingresos por la explotación del inmueble, en algún ejercicio entre 2016 y 2019, constituyen la fuente principal de sus ingresos. Especialmente destacado es el caso de Remigio que tiene en el año 2019 hasta cinco inmuebles arrendados como viviendas turísticas.

Pues bien, a partir de lo razonado, no considero que ACABA sea una asociación de consumidores, ya que ni la asociación se encuentra formalmente inscrita en el Registro de organizaciones de personas consumidoras de Catalunya, de acuerdo con el art. 127-3 del Codi de Consum de Catalunya, ni se puede afirmar que los asociados de ACABA sean todos ellos consumidores respecto de la demandada.

Como avanzaba en párrafos anteriores, la consecuencia de no considerar a ACABA como una asociación de consumidores es que no tiene legitimación para representar a sus asociados en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( art. 31.15º LCD) y por ello se desestima dicha pretensión.

TERCERO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Se plantea por la demandada su falta de legitimación pasiva en relación a las conductas reprochadas por la demandante relativas a la publicidad que se realiza de la plataforma AIRBNB.

En este sentido de los hechos probados resulta acreditado que AMS, como empresa del grupo AIRBNB, coopera con AIRBNB IRELAND UC en la realización de las campañas publicitarias y de marketing. Aunque no todas las campañas publicitarias son participadas por AMS, lo cierto es que la referida compañía, en la medida que es un establecimiento permanente del grupo en España, coopera con AIRBNB IRELAND UC (titular de la plataforma) en el asesoramiento legal de la misma en cuanto a los avisos que deben figurar en dichas campañas respecto al mercado español.

Desde esta perspectiva y sin prejuzgar todavía la comisión o no de ilícitos concurrenciales, es indudable que a los efectos de las acciones declarativas ejercitadas por la parte demandante, AMS tiene la condición como mínimo de cooperador de AIRBNB IRELAND UC. Igualmente, respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios también existiría una legitimación pasiva como cooperador de los hipotéticos daños causados.

Y es que para ostentar la legitimación pasiva en estas concretas acciones en materia de competencia desleal basta esa condición de cooperador, de acuerdo con el art. 34.1 de la LCD.

Así pues, en relación a estas acciones no es que proceda el "levantamiento del velo" que afirma la parte demandante, sino que simplemente estamos ante una cooperación de la demandada en la explotación de la plataforma alojada en www.airbnb.es.

Sin embargo, debo llegar a una conclusión distinta en cuanto a la acción de cesación consistente en: " a) Permitir la publicación de anuncios de alojamiento turístico en la plataforma www.airbnb.com que no dispongan de la correspondiente habilitación legal en Catalunya así como en todos los territorios del Estado español donde sea preceptiva para el ejercicio de la actividad."

Respecto de dicha acción, sí que aprecio una falta de legitimación pasiva de la demanda por cuanto ella no es la titular de la plataforma alojada en www.airbnb.es y por ello no está en su mano ejecutar esa cesación.

En ningún caso, estimo que pueda ser de aplicación la teoría del levantamiento del velo predicada por la parte demandante.

Como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 32/2022 de 24 de enero (ECLI:ES:TS:2022:191):

" Como dijimos en la anteriormente citada sentencia 5/2021, de 18 de enero, de acuerdo con la doctrina de la sala, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley.

Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus .

En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otros, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros (sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio, 670/2010, de 4 de noviembre, y 475/2008, de 26 de mayo, entre otras).

En definitiva, la doctrina del levantamiento del velo no justificaría por sí sola la condena a una entidad diferente del organismo notificado por el hecho de que fueran empresas del mismo grupo."

AMS tiene una concreta función dentro del grupo societario AIRBNB que es la de desarrollar tareas de marketing y relaciones públicas para España y Portugal y desde esa perspectiva es normal que su director general realizara entrevistas en medios de comunicación explicando la plataforma.

Sin embargo, la parte demandante era conocedora con anterioridad a la presentación de la demandada que quien controla la plataforma tecnológica es AIRBNB IRELAND UC. Tanto los avisos legales de www.airbnb.es como la contestación de AMS a las reclamaciones extrajudiciales y a las diligencias preliminares interpuestas, aclararon a la demandante cuál era el papel que jugaba cada sociedad en el grupo.

Así pues, no se puede pretender un levantamiento del velo y una anulación de la personalidad jurídica por el mero hecho de no querer demandar a una sociedad irlandesa. No estamos ante un supuesto de confusión de planos o esferas entre las diferentes sociedades del grupo, sino que cada sociedad tiene atribuida una función delimitada y, lo más importante, la demandante fue informada en las contestaciones a sus requerimientos.

Igualmente, cabe predicar la falta de legitimación pasiva, por los mismos motivos, respecto de la acción de remoción, porque no es la demandada quien ha percibido las comisiones por el uso de la plataforma.

En consecuencia, se desestiman las acciones de cesación y remoción.

CUARTO.- INFRACCIÓN DEL ART. 4 DE LA LCD . ACTOS CONTRARIOS A LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE

El Tribunal Supremo ha desarrollado y delimitado el alcance del art. 4 de la LCD en su sentencia nº 395/2013 de 19 de junio (ECLI:ES:TS:2013:4598), haciendo referencia al art.5 antes de la reforma de la ley, al señalar:

" Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estandar aplicable.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.

Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado."

Partiendo del perímetro que alcanza este ilícito, lo primero que debo señalar es que la parte demandante en las páginas 27 a 30 de la demanda, relata las acciones de la demandada que considera subsumibles en este precepto.

Entrando a analizar cada una de ellas:

1.- Incumplimiento reiterado de la legislación turística y que le han supuesto la imposición de sanciones por parte del Ayuntamiento de Barcelona y de la Generalitat.

Este comportamiento es también atribuido por la demandante como el ilícito del art. 15 de la LDC. En consecuencia, no siendo el ilícito del art. 4 un tipo subsidiario, dicha conducta se abordará en el siguiente fundamento jurídico.

2.- Inducción a sus propios consumidores al incumplimiento de la legislación turística, omitiendo dar información o advertencias necesarias para que el consumidor forme libremente su opinión, que les ha conllevado la incoación de procedimientos sancionadores de Generalitat y Ayuntamiento.

La demandante acumula en su relato dos conductas: inducir al incumplimiento legal y omitir información necesaria.

Desde la óptica de la demandante, con la omisión de un aviso sobre la necesidad de estar el inmueble inscrito en el Registro de Turismo de Catalunya, la demandada inducía al incumplimiento legal.

No puedo compartir, ni a título de hipótesis, que la conducta descrita tenga encaje en el art. 4 de la LCD.

Lo que describe la demandante sería en su caso una hipotética omisión engañosa que proscribe el art. 7 y debería comprobarse si se cumplirían los requisitos para la comisión dicha infracción que no es imputada a la demandada en este procedimiento.

3.- Procedimientos judiciales que han sido originados por la insumisión de la compañía demandada a las medidas administrativas que ha tomado el consistorio barcelonés ante sus múltiples incumplimientos y que se encuentran pendientes de resolución o han sido resueltos.

De los hechos probados no se desprende que la demandada haya incumplido la normativa administrativa, por lo que no es su incumplimiento la causa de la sanción de los asociados de la demandante.

El Tribunal Supremo en la sentencias 2/2022 de 7 de enero (ECLI:ES:TS:2022:6) de la Sala 3ª, han estimado que la demandada no incumplido la normativa administrativa por lo que decae la premisa que sustenta la pretendida conducta contraria a la buena fe.

4.- Conocimiento del riesgo asociado a sus usuarios mediante puesta en marcha del plan de choque y advertencias continuas tanto en reuniones como públicamente, a las que la demandada ha hecho caso omiso y ha seguido publicitando sus servicios omitiendo toda esta información, además de comparecer públicamente y contactando con sus usuarios por cauces privados afirmando que las familias barcelonesas se encontraban fuera de las políticas de actuación del Ayuntamiento y que la actividad se encuentra dentro del marco legal.

Tampoco esta es una conducta contraria a la buena fe desde la óptica de la competencia desleal sin perjuicio de su posterior valoración como publicidad ilícita.

5.- Aprobación de Peuat y asentamiento del ya conocido plan de choque, que no han modificado el actuar de la demandada, que ha seguido con su publicidad y sus afirmaciones públicas.

Tampoco esta es una conducta contraria a la buena fe desde la óptica de la competencia desleal sin perjuicio de su posterior valoración como publicidad ilícita.

6.- Aumento del importe de las sanciones de 30.000 a 60.000 euros por una modificación de la Ley del Turismo de Catalunya, que ha sido motivada por la conflictividad que ha originado el actuar de la compañía en el mercado así como su continua insumisión a la legislación y normativa así como a los poderes públicos.

Tampoco esta conducta tiene encaje en el art. 4 por cuanto la voluntad del legislador no viene determinada por la demandada.

7.- Recepción de Burofax comunicando la situación de sus usuarios, ausencia de modificaciones en el actuar de la demandada y evasión de sus responsabilidades escudándose en su estructura societaria.

Al contrario de lo mantenido por la demandante, la demandada en la respuesta a la reclamación formulada no evade sus responsabilidades escudándose en una estructura societaria sino que le informa a la demandante qué sociedad, dentro del grupo, es la titular de la plataforma y contra quien puede ejercitar las acciones que anuncia.

8.- Realización de publicidad ilícita, poniendo el acento en colectivos de consumidores vulnerables como pueden ser la tercera edad o la población con bajos ingresos.

Como el propio enunciado señala, se trataría, en su caso, de publicidad ilícita y no tiene encaje en el art. 4.

9.- Recepción solicitud diligencias preliminares y evasión de responsabilidades escudándose en su estructura societaria por segunda vez, y en esta ocasión ante un juzgado.

Nuevamente me remito a lo señalado respecto de la reclamación extrajudicial en el sentido que la demandada informa a la demandante qué sociedad, dentro del grupo, es la titular de la plataforma y contra quien puede ejercitar las acciones que anuncia.

10.- Comunicación al Ayuntamiento de los datos personales de los usuarios que se publicitan en su página web por si éste considera oportuno sancionarlos, habiendo publicitado sus servicios de manera ilícita, habiendo mantenido un posicionamiento público ambiguo respecto a las obligaciones legales de sus usuarios y no exigiendo que se cumplan los requisitos legales a la hora de publicar un anuncio. Teniendo en cuenta, como se ha acreditado, que dispone de la capacidad técnica suficiente para exigir dicho cumplimiento y para controlar y fiscalizar los anuncios que se publicitan en su plataforma, cosa que no hace.

Nuevamente se reprocha una conducta ajena a la tipificación del art.4 y que en su caso debería estudiarse como una publicidad ilícita.

QUINTO.- INFRACCIÓN DEL ART. 15 DE LA LCD . VIOLACIÓN DE NORMAS

La demandante, de las páginas 30 a 33 de la demanda, pretende imputar a la demandada una infracción del art. 15 de la LCD al considerar que AIRBNB ha adquirido un ventaja competitiva significativa mediante incumplimiento reiterado de la Ley de Turismo de Catalunya.

Dicha pretensión debe desestimarse por que la Ley de Turismo de Catalunya, en su redactado vigente en los años 2016 a 2019, no resulta de aplicación a AIRBNB al tratarse de un prestador de servicios de la sociedad de la información, tal como ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su sentencia 2/2022 de 7 de enero (ECLI:ES:TS:2022:6), en consonancia con la sentencia del TJUE, de 19 de diciembre de 2019, en el asunto C-390/2018 (ECLI: EU:C:2019:1112).

Así pues, que la Ley de Turismo de Catalunya no le resulta de aplicación a la demandada es ya una cosa juzgada a la que debo atenerme de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha reconocido ciertos efectos en el orden civil a sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto a la fijación de hechos, pues como dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 208/2004, de 17 marzo (ECLI:ES:TS:2004:1833):

"la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada; así la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , se refiere " la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado"...".

En consecuencia, no existiendo incumplimiento de normativa, correlativamente, no puede existir el ilícito del art. 15 de la LCD.

SEXTO.- INFRACCIÓN DEL ART. 18 DE LA LCD . PUBLICIDAD ILÍCITA.

Las páginas 33 a 44 de la demanda se ocupan de desgranar las conductas que se imputan a título de ilícito del art. 18 de la LCD.

Así la demandante detalla los siguientes actos de publicidad:

Un vídeo publicado el 19 de diciembre de 2017, que se denomina "¿Qué es el Home Sharing?" (Documento 60)

Un vídeo promocional en la plataforma "Youtube" por la cuenta "Clubs de Home Sharing" denominado "Manifiesto de Anfitriones de Home Sharing", publicado el mismo 19 de diciembre de 2017 (Documento 61).

Una captura de pantalla de la descripción del grupo de Facebook "Airbnb España - Coordinadores de Clubs" en la que se afirma:

" (...) Este es un espacio para los anfitriones que coordinan los Clubs sobre el terreno. Los líderes de los Clubs no son empleados de Airbnb, pero trabajamos juntos por la comunidad local."

Un anuncio publicitario (doc.64), publicado en diferentes ocasiones en La Vanguardia y El Periódico, en enero y febrero de 2018 , donde se muestra a una anfitriona bajo el eslogan: " Compartir mi casa con gente de todo el mundo me ha ayudado mucho, pero también a mi barrio y a mi ciudad" así como también se puede leer: " Los huéspedes que usaron la plataforma Airbnb generaron más de 1.27 millones de euros de actividad económica en Barcelona".

Un anuncio televisivo lanzado en enero de 2018 por la compañía demandada, bajo lema "Querer Barcelona es compartirla con el mundo" (documento 65).

Un anuncio televisivo, que se emitía al momento de interponerse la demanda (documento 66)

Ocho anuncios publicados en la red social Instagram y Facebook al momento de interponerse la demanda (Documentos 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 74)

La demandante realiza dos reproches sobre todos estos actos de publicidad:

En primer lugar, reprocha que no se informara de la necesidad de tener la vivienda inscrita en el Registro de Turismo.

Y en segundo lugar, reprocha que se utilice un lenguaje desconectado de los términos turísticos, tales como: "compartir casa", " invitados", "anfitriones"

De todo ello concluye que induce a error al consumidor. Pues contienen afirmaciones inciertas e inexactas, que pueden ser veraces, pero que provocan que el espectador entienda que la actividad promocionada por la demandada no es el turismo, y por ende no está sujeta a la regulación turística ni a sus requisitos.

Partiendo del planteamiento de la demandante, el art. 18 de la LCD declarara desleal la publicidad ilícita, haciendo de esta manera una remisión directa del contenido infractor a la Ley General de Publicidad ( LGP), que en su art. 3 e) proscribe la publicidad engañosa.

La publicidad engañosa no viene definida en la LGP, pero la mejor doctrina estima que debe ser aquella que, por remisión nuevamente a la LCD), incurra en la descripción de las prácticas engañosas por acción u omisión de los art. 5 y 7 de la LCD.

Antes de abordar el contenido de la publicidad y su eventual carácter engañoso, es necesario apuntar algunas premisas previas para guardar coherencia con lo argumentado en esta sentencia hasta este momento.

En primer lugar, a mi juicio, los hospedadores o "anfitriones", no ostentan la condición de consumidores respecto de AIRBNB, de acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

En segundo lugar, AIRBNB no publicita inmuebles, publicita un servicio de la sociedad de la información para que sus usuarios publiciten sus inmuebles.

Son necesarias estas precisiones porque la publicidad objeto de enjuiciamiento no está publicitando alojamientos turísticos sino que está publicitando una plataforma electrónica para que los usuarios que quieran hacer uso de la misma puedan publicitar sus inmuebles.

Sentadas las anteriores bases, del contenido de los anuncios descritos, no aprecio que exista una publicidad engañosa ni por acción, ni por omisión.

La controversia radica en si la demandante tiene el deber de incluir en la publicidad una advertencia sobre la necesidad de tener los inmuebles inscritos en el Registro de Turismo y del riesgo de sanción si no lo están.

La respuesta debe ser negativa. La publicidad por medio de la que se promociona la plataforma alojada en www.airbnb.es, como señala la demandada, tiene por objetivo dar a conocer dicha plataforma y la finalidad básica de la misma, que no es otra que proporcionar una infraestructura tecnológica dirigida a facilitar el contacto entre personas que quieren arrendar sus viviendas y personas que busquen hospedarse en las mismas. La finalidad de los videos promocionales y anuncios en redes sociales mostrando a gente que sí utiliza la plataforma debe entenderse a modo de reclamo, para que potenciales usuarios se interesen por la plataforma, entren en www.airbnb.es y acudan a ella para publicitar sus inmuebles.

Así pues, es un momento posterior donde se produce el proceso de hacerse usuario de la plataforma y "subir" el anuncio.

De esta manera, la publicidad de AIRBNB va dirigida a un conjunto de público con independencia de sus circunstancias subjetivas y objetivas en relación al inmueble que quieran "subir" a la plataforma. La publicidad se dirige a promover el uso de la plataforma y no a publicitar un alojamiento concreto.

Es importante diferenciar la publicidad, de la contratación. En la publicidad no deben constar todos los términos de la contratación.

Como ha acreditado la demandada, es en el proceso de contratación con la plataforma de un concreto usuario que se ofrece información relevante para que un usuario cargue un anuncio y, entre ella, la relativa a la necesaria observancia de la normativa local y, particularmente, la normativa de Cataluña y Barcelona relativa a las habilitaciones o licencias exigibles a determinados alojamientos.

En este sentido es importante destacar que:

En la propia plataforma se ofrecía información detallada en el apartado "Centro de Ayuda" en el que se incluían enlaces relativos a la normativa catalana y sus trámites (Documento 22).

Los términos y condiciones de contratación, que todo anfitrión debe leer y aceptar de forma previa a anunciarse en la plataforma, incluyen información de las obligaciones legales regulatorias (Documentos 6 y 7 de la contestación y Documento 49 de la demanda).

Y finalmente, en el proceso de carga, antes de subir de forma definitiva el anuncio, se producen varios avisos que incluyen una referencia expresa a las sanciones a las que podían hacer frente los anfitriones en caso de incumplimiento de la normativa local (página 83 del Documento 49 de la demanda).

Como corolario de todo lo señalado anteriormente, no puede pasar por alto que la base del reproche omisivo que realiza la demandante, parte de la premisa de desplazar a la demandada la obligación de informar a los usuarios de los deberes legales que tienen y ello no es así. El art. 6.1 del CC, proclama el principio básico de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, atribuyendo de esta manera a los ciudadanos la autotutela en el deber de informarse del cumplimiento de sus obligaciones legales.

En consecuencia, no estimo la existencia del ilícito del art. 18 de la LCD.

SÉPTIMO.- COSTAS

La desestimación íntegra de la demanda comporta la imposición de costas a la parte demandante.