Sentencia Civil 1/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 1, Rec. 2257/2019 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Relato de hechos probados.

1.1.- Resultan debidamente acreditados en la presente litis los siguientes hechos:

1. El actor, D. Nemesio, es socio de la compañía PATRISOL SL, constituida el 27 de febrero de 1988, y titular del 13,41 % del capital social. La totalidad del capital social pertenece a la familia Nemesio Carlos Alberto Carlos Jesús Antonia, en la siguiente proporción: Dª. Yolanda, 13,41%; Dª. Antonia: 13,41%; D. Nemesio: 13,41%; D. Carlos Jesús: 13,41%; D. Carlos Alberto: 13,41%; y finalmente, GRUP SOLPLAY SL: 32,96%.

2. La familia Nemesio Carlos Alberto Carlos Jesús Antonia es titular, a su vez, del 100% del capital social de GRUP SOLPLAY SL, de forma que cada uno de los socios, Dª. Yolanda, Dª. Antonia, D. Nemesio, D. Carlos Jesús y D. Carlos Alberto poseen el 20% del capital social de la compañía.

3. A su vez, GRUP SOLPLAY SLU es titular íntegramente del capital social de la vinculada SOLPLAY SLU, cuyo objeto social es la explotación de máquinas recreativas.

4. Desde el ejercicio 2016 existe un grave conflicto societario, marcado por los siguientes hitos:

5. El 12 de julio de 2017, el actor D. Nemesio notificó a la sociedad PATRISOL SL el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, ex artículo 348 bis TRLSC, puesto que la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 16 de junio de 2017 acordó mantener como reservas voluntarias la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2016, por valor de 23.764,75 euros. La notificación fue recibida por la sociedad el 13 de julio de 2017.

6. Tras tratar las partes de alcanzar un acuerdo sobre la valoración de las participaciones de las tres sociedades vinculadas que posibilitara la salida del Sr. Nemesio en el capital social del Grupo Solplay, se solicitó al Registro Mercantil de Barcelona la designación de un experto independiente para efectuar dicha valoración en fecha 25 de octubre de 2017, el cual en el desempeño de sus funciones solicitó hasta un total de tres prórrogas, y, una vez concedidas, no fue posible establecer la valoración (documentos nº 12 a 22 adjuntos a la demanda).

7. El actor D. Nemesio fue cesado en el cargo de administrador único de PATRISOL SL en la Junta de 16 de junio de 2017, y despedido disciplinariamente en febrero de 2018 del cargo desempeñado en SOLPLAY SLU por un supuesto conflicto de interés al ser administrador y socio de otras empresas que integran el denominado "Grupo Castelldefels", como son PRATPLAY SL y SOLVICE SL, que desarrollan la misma actividad que SOLPLAY SLU, y que en la presente fecha son titularidad al 50% del actor y de D. Avelino.

8. En la Junta General Extraordinaria de PATRISOL SL de 24 de octubre de 2019, se adoptó el siguiente acuerdo: " Estudio y aprobación, si procede, de la autorización de los socios para poder ofrecer en garantía ante la Autoridad tributaria de Catalunya los inmuebles de la sociedad identificados en el Anexo que se acompaña a esta convocatoria, en relación con el acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda de la mercantil SOLPLAY SLU."

9. El demandante había solicitado previamente a su celebración la siguiente información: (a) Informe detallado de los términos del acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda de la mercantil SOLPLAY SLU; (b) Informe de viabilidad sobre el cumplimiento de dicho acuerdo.

SEGUNDO.- De la legitimación activa del Sr. Nemesio.

2.1.- La primera cuestión que debo abordar es cuál debe ser la incidencia, para la resolución de este pleito, de la acción ejercitada en el procedimiento ordinario nº 2285/2019, relativa al ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos que el Sr. Nemesio dirige frente a la sociedad PATRISOL SL al amparo del artículo 348 bis LSC, y cuya tramitación ha correspondido a este mismo Juzgado.

2.2.- La sociedad PATRISOL SL interpreta que, en el caso de ser estimada la acción que declare la eficacia del derecho de separación en ciernes, el Sr. Nemesio habría perdido la condición de socio en el momento de notificar a la sociedad el ejercicio del derecho, es decir, en el mes de junio de 2017. Por tanto, al tiempo de interponer la demanda que da inicio a la presente Litis, concurriría una falta de legitimación activa ad processum, no pudiendo ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales.

2.3.- Atendidos los argumentos de las partes, la conclusión es que el actor Sr. Nemesio se halla legitimado para interponer la demanda de impugnación de acuerdos sociales.

2.4.- En primer lugar, por cuanto la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha aclarado la cuestión relativa al momento en que se produce la pérdida de la condición de socio a resultas del ejercicio del derecho de separación.

2.5.- Así, la STS nº 4/2021 de 15 de enero, iniciando una línea reiterada en las dos sentencias posteriores, nº 46/2021, de 2 de febrero, y nº 64/2021, de 9 de febrero, señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde " cuando se paga al socio el valor de su participación", decantándose así por la teoría del reembolso. Añade que " cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones".

2.6.- En consecuencia, el Tribunal concluye que: "(...) la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición ( art. 93 LSC )".

2.7.- Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala especifica que " la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso". Sin embargo, de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 bis LSC, resulta que el derecho de reembolso " nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación".

2.8.- De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

2.9.- Por tanto, acogida la teoría del reembolso, es claro que en el momento de ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales, el 30 de octubre de 2019, el Sr. Nemesio conservaba sin lugar a dudas la condición de socio.

2.10.- A mayor abundamiento, y habida cuenta el contenido de la sentencia dictada en el día de la fecha, procede concluir que el derecho de separación no se ha ejercitado de manera efectiva.

2.11.- La conclusión es que el Sr. Nemesio ostenta legitimación activa para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales.

TERCERO.- De la infracción del derecho de información.

3.1.- El primer motivo en el que la actora fundamenta la nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta General Extraordinaria de 24 de octubre de 2019 de PATRISO SL es la supuesta infracción del derecho de información titularidad del actor, al albur de lo dispuesto en los artículos 93 d) y 196 LSC.

3.2.- Como se ha expuesto, el texto de acuerdo primero de la Junta General Extraordinaria de PATRISOL SL de 24 de octubre de 2019 es el siguiente: " Estudio y aprobación, si procede, de la autorización de los socios para poder ofrecer en garantía ante la Autoridad tributaria de Catalunya los inmuebles de la sociedad identificados en el Anexo que se acompaña a esta convocatoria, en relación con el acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda de la mercantil SOLPLAY SLU."

3.3.- El demandante solicitó la siguiente información, tanto al recibir la convocatoria, como en el transcurso de la Junta: " (a) Informe detallado de los términos del acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda de la mercantil SOLPLAY SLU; (b) Informe de viabilidad sobre el cumplimiento de dicho acuerdo".

3.4.- Analizando la prueba documental obrante en autos, y conjugando tanto el contenido adjunto a la convocatoria, como la naturaleza y alcance de la información solicitada, concluyo que la información no era esencial para la formación del sentido del voto, y además no supera el test de relevancia.

3.5.- Especialmente, por cuanto el actor dejó claro en el Acta que consta adjunta en los autos que, ejercitado el derecho de separación, el propio otorgamiento de bienes inmuebles en garantía de deuda ajena por parte de PATRISOL SL ponía en riesgo la percepción efectiva del valor razonable de sus participaciones derivado del ejercicio del derecho se separación, y ello con independencia de la cuantía o alcance de la garantía, lo cual es sumamente ilustrativo de cuál iba a ser el criterio determinante de la formación de voluntad.

3.6.- Por tanto, no existe infracción del derecho de información que justifique la nulidad del acuerdo adoptado.

CUARTO.- De la lesión al interés social o abusividad del acuerdo.

4.1.- Señala, en segundo lugar, el Sr. Nemesio que el acuerdo primero es nulo por lesionar el interés social, al ser fruto de la imposición abusiva de la mayoría, en detrimento de los derechos del minoritario, sin que se aprecie necesidad razonable en su adopción.

4.2.- Argumenta el actor que el acuerdo implica constituir un derecho real de hipoteca sobre una parte relevante del patrimonio inmobiliario de PATRISOL SL, y ello con el fin de garantizar deuda ajena, en este caso titularidad de la compañía SOLPLAY SLU, frente a la AGENCIA TRIUTARIA DE CATALUNYA, por una deuda superior a los seis millones de euros.

4.3.- No es controvertido que, pese a tratarse de empresas vinculadas por pertenecer al mismo grupo familiar, PATRISOL SL ostenta el patrimonio inmobiliario familiar, mientras que SOLPLAY SLU es la empresa industrial vinculada a la anterior que realiza la actividad social.

4.4.- La cuestión determinante para resolver sobre la pretendida nulidad del acuerdo es si la constitución de dicha garantía obedece a una necesidad razonable, es decir, si PATRISOL obtiene alguna ventaja compensatoria de la constitución del gravamen, siquiera sea indirecta, y, adicionalmente, si aquélla compromete la percepción de la cuota de liquidación objeto del derecho de separación que debiera percibir el actor.

4.5.- Sobre esta última cuestión, la cita de la sentencia dictada por este mismo Juzgado en el día de hoy, en los autos nº 2285/2019, imposibilita afirmar que existe el riesgo invocado por el actor, toda vez que se ha desestimado la validez del ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. Por tanto, no existe derecho al reembolso del valor razonable de las participaciones. Obviamente, se trata de un pronunciamiento no firme, fruto del enjuiciamiento en primera instancia. Por tanto, a mayor abundamiento, se analizará si en caso de ser eficaz tal derecho podría concurrir el riesgo invocado por el actor.

4.6.- En cuanto a la aplicación de la teoría de las ventajas compensatorias al presente caso, cita la actora la doctrina contenida en las STS de 11 de diciembre de 2015, y de 22 de enero de 2019, que permite afirmar que la invocación de un pretendido " interés de grupo" no justifica un sacrificio patrimonial desproporcionado por parte de una de las sociedades vinculadas, pues se exige que la constitución de un gravamen en garantía de deuda ajena titularidad de una tercera empresa del grupo conlleve agluna atribución patrimonial, siquiera sea indirecta, que justifique la misma, sin poner en peligro la propia viabilidad y solvencia de la garante.

4.7.- En el presente caso, analizadas las circunstancias concurrentes y las pruebas obrantes en autos, no considero que el acuerdo alcanzado carezca de necesidad razonable, ni suponga una imposición abusiva de la mayoría que coloque al actor en peor condición que los restantes socios. Se exponen, a continuación, las razones.

4.8.- En primer lugar, el propio Sr. Nemesio durante los ocho años en los que asumió la condición de administrador de PATRISOL SL - hasta junio de 2017, gravó el patrimonio titularidad de la demandada en garantía de deudas correspondientes a las restantes empresas del grupo, SOLPLAY SL y GRUPO SOLPLAY SL. Ello resulta de los documentos nº 29, y 30 a 36 adjuntos a la contestación y permiten afirmar la existencia de una acto propio y continuado: en la dinámica societaria descrita, PATRISOL actuaba como garante de la operadora del grupo, SOLPLAY SL, con en consentimiento de todos los socios.

4.9.- Ahora bien, producida la discrpancia y en pleno auge el conflicto entre socios, conviene analizar el si cambio en la decisión del Sr. Nemesio se halla justificado, por ser el acuerdo adoptado beneficioso para los socios mayoritarios en detrimento de su posición jurídica.

4.10.- Como bien apunta la demandada, al ser el Sr. Nemesio socio, directo o indirecto, de las tres sociedades del grupo, en el mismo porcentaje que sus hermanos, ninguna duda cabe de que el beneficio o perjuicio es compartido, es decir, repercute a todos por igual, por lo que no cabe apreciar una imposición de la mayoría.

4.11.- Antes al contrario, el gravamen fue una exigencia de la Agencia Tributaria para asgeurar el cumplimiento de la obligación principal a cargo de SOLPLAY, que, provisionalmente, está al corriendo de pago en el aplazamiento de la deuda (así resulta del certificado de 5 de noviembre de 2019 adjunto como documento nº 13 al escrito de contestación). El local otorgado en garantía fue adquirido por PATRISOL con el aval de SOLPLAY y GRUP SOLPLAY, lo que es ilustrativo a los efectos de la doctrina de las ventajas compensatorias pues, en el Grupo, eran constantes las garantías intragrupo, y consentidas por todos los socios familiares hasta el inicio del conflicto (documentos nº 37 y 38 adjuntos a la contestación).

4.12.- Por ello, considero el acuerdo no abusivo, por obedecr a una necesidad razonable sin que sea fruto de la imposición de la mayoría respecto al minoritario, especialmente cuando no existe compromiso de la percepción del reembolso fruto de un derecho de separación declarado ineficaz.

QUINTO.- De las costas procesales.

5.1.- A pesar de la desestimación de la presente demanda, no se imponen las costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, al tratarse de una cuestión jurídicamente novedosa la que versa sobre el derecho de separación y su ejercicio abusivo, cuyos perfiles interpretativos son todavía difusos ( artículo 394.1 LEC).

En atención a lo anteriormente expuesto,