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23/11/2015
Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 7, Rec 738/2013 de 23 de Julio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona
Ponente: MATA SAIZ, ALBERTO
Núm. Cendoj: 08019470072015100002
Núm. Ecli: ES:JMB:2015:234
Núm. Roj: SJM B 234:2015
Encabezamiento
En Barcelona, a 23 de julio de 2015.
Vistos por D. Alberto Mata Sáiz, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, en régimen de sustitución, los presentes autos del juicio ordinario número 738/2013-E seguidos a instancia de la entidad ANDRES PINTALUBA, S.A. que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro y asistida por la letrado Sra. Ana Soto, contra la entidad ANDERSEN, S.A., que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Jesús Bley y asistida por el letrado Sr. Ignacio Marqués Jarque, como demandada.
Antecedentes
se declare que ANDERSEN, S.A. ha realizado actos desleales de denigración y engaño, incluidos actos de publicidad desleal, contra la entidad ANDRES PINTALUBA, S.A. consistentes en la difusión de informaciones engañosas, denigratorias y falsas sobre el producto 'Colipermix 40' de la actora, denigrando de esta forma la imagen del Grupo Pintaluba.
Se condene a la citada entidad a cesar en la difusión de informaciones engañosas, denigratorias y falsas sobre el producto Colipremix 40 y/o sobre la actora.
Se prohíba a ANDERSEN, S.A. a realizar en el futuro estos y cualesquiera actos de competencia desleal previstos en la LDC y LGP que vaya contra los intereses o de algún modo afecte a GRUPO PINTALUBA.
Se condene a ANDERSEN, S.A. a rectificar las informaciones engañosas, denigratorias y falsas que vertieron sobre el producto Colimpremix 40 de ANDRES PINTALUBA, S.A. obligándole a enviar requerimientos, con confirmación de recepción, a todas aquellas personas físicas o jurídicas, clientes o no de la actora, a las que enviaron comunicaciones refiriéndose al producto de la actora.
Se condene a ANDERSEN, S.A. a publicar a su costa la sentencia condenatoria dictada en el presente procedimiento judicial, mediante anuncios en la revista especializada SUIS.
Se condene a la demandada a indemnizar a ANDRES PINTALUBA, S.A. con la cantidad de 211.699, 23 euros, más los intereses y costas correspondientes.
Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte contraria que se personó en autos contestando a la demanda interpuesta contra ella.
En el acto de la audiencia previa las partes propusieron la prueba de la que intentaron valerse cuya práctica se realizó en el acto de la vista.
Tras la práctica de la prueba en el acto de la vista, se acordó como diligencia final la práctica de la prueba testifical del Sr. Ambrosio que no había podido practicarse en el acto del juicio.
Practicada esta prueba se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones y valoración de la diligencia final. Tras la presentación de estos escritos, quedaron los autos para dictar sentencia.
Fundamentos
1. La entidad actora, ANDRES PINTALUBA, S.A. tiene como actividad la fabricación y comercialización de aditivos, premezclas medicamentosas para la alimentación, nutrición y salud animal.
2. La entidad actora creó la empresa APSA LAB, con la finalidad de dotar a su grupo de empresas de un mayor apoyo para sus unidades de I+D y de análisis microbiológico de los ingredientes activos y el control de calidad de sus productos.
3. Entre los productos que comercializa, se encuentra el denominado 'COLIPREMIX 40', que es una premezcla medicamentosa para pienso a base de sulfato de colistina destinado a cerdos y aves para el tratamiento de enfermedades como la colibacilosis y salmonelosis. Se administra vía oral a través del alimento de los animales. Documento numero 2 de la demanda.
4. El producto está registrado bajo el numero 1. 177 ESP. Tiene el certificado de conformidad de la Farmacopea Europea (Bloque documental numero 3.2), el certificado de cumplimiento NCF (Norma del Correcto Funcionamiento) de fecha 22 de diciembre de 2011 y el Certificado del Sistema de Gestión de Calidad emitido por AENOR Empresa Registradora en fecha de 30 de mayo de 2003, y renovado en fecha 30 de mayo de 2012, Certificado INET de la norma ISO 9001:2008 emitido en fecha 30 de mayo de 2003 y renovado en fecha 30 de mayo de 2012. Bloque Documental numero 3.1 de la demanda.
5. También ha obtenido los certificados de autorización y registro por parte del Ministerio de Salud y Consumo. Bloque documental numero 3.2 de la demanda.
6. La sociedad ANDERSEN, S.A. también se dedica a la fabricación y comercialización de productos destinados a la salud animal. Documento 4.1 de la demanda.
7. Entre los productos que fabrica y comercializa se encuentra una premezcla medicamentosa a base de sulfato de colistina, el 'NIPOXYME 40 mg', también dedicado para el tratamiento de infecciones causadas por colibacilos y salmonelas para diferentes especies de animales. Documento numero 5 de la demanda.
8. Ambos medicamentos o premezclas medicamentosas (los de la actora y demandada) se suministran vía oral mezclándolo con el pienso que sirve de alimentación para el ganado.
9. En el número del mes de septiembre de 2012, la revista SUIS IPVS 2012 publicaba un artículo titulado ' Comparación de la eficacia de dos sulfatos de colistina' que aparecía realizado por la entidad demandada. El artículo tenía por objeto, comparar diferentes premezclas medicamentosas a base de sulfato de colistina. Documento numero 7 de la demanda.
10. A finales del año 2012, la demandada emitió un informe a través de su Directora Técnica, Dña. Rocío , en el que se analizaba la calidad del medicamento de la actora 'COLIPREMIX 40'. Documento numero 8 de la demanda. La actora ha tenido acceso al citado informe a través de uno de sus clientes.
11. La actora remitió sendos burofax a la demandada el día 7 de noviembre de 2012, requiriéndoles el cese de tales conductas, tanto la relativa a la publicación del artículo como la relativa a la difusión del informe. Documentos 9.1 y 9.2 de la demanda.
12. La actora encargó un análisis de la misma muestra empleada por la demandada para realizar su informe a los laboratorios citados por la demandada en el suyo. También encargó un estudio de la actividad del producto al Laboratorio Ofice, S.L. De igual modo, encargó a la empresa SGS España la identificación, toma, y precinto de la muestra de COLIPREMIX 40. Documentos 10 a 13 de la demanda. Finalmente, encargó un informe al Sr. Victorino sobre la calidad del producto. Documento numero 14 de la demanda.
13. Recibidos los dictámenes e informes a los que se ha hecho referencia, remitió burofax a la demandada, el día 30 de noviembre de 2012, en el que ponía de manifiesto las conclusiones de los mismos. Documento numero 15 de la demanda.
14. Con base a los hechos expuestos, la actora ejerce la acción del artículo 9 de la LCD (acto de denigración), la del artículo 5. 1 b de la LCD ( acto de engaño), y de publicidad desleal por ser engañosa y denigradora que encuadra en el artículo 3 e de la Ley General de Publicidad y en los artículos 10 y 18 de la LCD .
15. Por todo ello, la actora solicita, además de las acciones dirigidas al cese de la actividad que entiende desleal y falsa, los siguientes daños y perjuicios:
a) 8. 825, 48 euros por los gastos que ha llevado a cabo para los gastos de investigación y análisis técnicos (Documento numero 18 de la demanda).
b) 2. 873, 75 euros por la emisión de un informe sobre las acciones a ejercer para recuperar la reputación. Documento 19 de la demanda.
c) un daño moral que calcula en 200.000 euros.
16. La demanda se opone a la reclamación por varios motivos que se recogen de forma sucinta.
Primero, niega que el producto de la actora sea de referencia.
Segundo, niega que la publicación del artículo en la revista afectara a la reputación de la actora en cuanto que no se le citaba ni de forma directa ni indirecta.
Tercero, alega que las afirmaciones contenidas tanto en el artículo como el informe interno son veraces.
Cuarto, entiende que la difusión del informe fue muy limitado.
Quinto, se opone a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
El artículo 9 de la LCD establece que 'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no que ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
El TS en sentencia de 11 de julio de 2006 ha indicado que son requisitos de dicho precepto:
1. las manifestaciones causen un menoscabo en el crédito o reputación del tercero en el mercado. En este sentido no es necesario que se produzca éste, sino que exista riesgo del descrédito.
2. la falsedad de las manifestaciones. Sobre este particular, se ha entendido por la doctrina la correspondencia exacta entre lo alegado y manifestado y la realidad.
3. Que las manifestaciones no sean pertinentes. Será pertinente una afirmación cuando procura una utilidad, está justificada y además es proporcionada, (en suma, existe una proporción entre el descrédito que causa y la utilidad que persigue).
4. las manifestaciones tengan finalidad concurrencial.
El artículo 5.1 b de la LCD establece que ' Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre los siguientes aspectos:
b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio':
La jurisprudencia ha entendido que son requisitos del mismo:
A) la aptitud suficiente para producir engaño aunque no sea necesario que éste se produzca.
B) la aptitud para alterar el comportamiento económico de los destinatarios.
19.
El artículo 3. e de la Ley General de Publicidad establece que ' la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'.
En este sentido, se entiende que son requisitos del precepto que las expresiones sean susceptibles de causar error en sus destinatarios, por la impresión que pueden provocar.
En su segundo lugar, que puedan determinar un comportamiento económico en el consumidor.
El artículo 10 de la LCD establece que la comparación publica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
a) los bienes o servicios comparados habrán de terner la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) la comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
e) la comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9 y 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena'.
Resulta preciso indicar que la ley 29/ 2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, amplía y refuerza la tutela de los consumidores y usuarios añadiendo un nuevo capítulo específico de prácticas desleales con ellos.
Puede indicarse que la citada ley, además de incorporar la
De este modo, puede indicarse que la reforma supone:
La LGP solo tipifica los supuestos que no se encuentren tipificados en la LCD como la contraria a la dignidad de las personas o publicidad subliminal. Por lo tanto, para entender los casos de publicidad engañosa, publicidad comparativa o denigratoria, se ha de acudir a la LCD.
b) se ha suprimido el régimen de acciones por publicidad ilícita derogando el Título IV de la LGP. En suma, a los supuestos de publicidad ilícita se les aplica el régimen de acciones previsto en la LCD. Así lo indica el artículo 6.1 de la LGP.
c) el sistema se cierra con el artículo 18 de la LCD que tipifica la publicidad iícita como un acto de competencia desleal.
21. En el artículo publicado en la revista SUIS IPVS, en su número 30, titulado 'Comparación de la eficacia de dos sulfatos de colistina' (documento numero 7 de la demanda) se recogía la siguiente mención ' En el mercado se encuentran disponibles cantidad de productos formulados a base de colistina, pero la procedencia de su materia prima es diferente en función del proveedor y, por tanto, en la calidad de dicho producto. Por ello, el propósito de este estudio fue comparar la eficacia in vitro de diferentes fuentes de sulfato de colistina. El objetivo era demostrar que el proveedor de materia prima es importante, y que el sulfato de colistina utilizado para la formulación de la gama de productos Nipoxyme presenta una elevada calidad frente al empleado en otros productos del mercado'.
A continuación se indica que los resultados obtenidos se resumen y presentan en la tabla de esta página. En ella podemos ver que 8 de las 10 cepas analizadas presentan CMI más bajas que el sulfato de colistina utilizado para los productos de Nipoxyme que para el empleado por otros productos: Esto es sinónimo de que la eficacia demostrada por el sulfato de colistina para Nipoxyme es mayor en 8 de las 10 cepas empleadas para el estudio.
Estos resultados in vitro muestran que la eficacia del sulfato de colistina empleado por Andersen, S.A. para la producción del Nipoxyme es mayor que la del utilizado por otros productos del mercado. Las diferencias encontradas en las CMI del sulfato de colistina para las mismas cepas de E.coli analizadas, probablemente se deban a calidades diferentes de la materia prima utilizada en la fabricación de productos con colistina.
El uso de productos formulados con colisión de elevada calidad permite luchar más eficientemente contra los brotes de diarrea causadas por E. coli'.
Para analizar si la publicación del artículo constituye un acto de competencia desleal debe encuadrarse en la acción pertinente.
En este sentido, si la referencia es exclusiva a las prestaciones o actividad del sujeto que se promociona se trataría de un acto de engaño del artículo 5 de la LCD .
a) Si la acción se refiere a un tercero podrá ser enjuiciada como un acto de denigración (art. 9).
b) Si la acción se refiere conjuntamente a las actividades, prestaciones de un sujeto y de un tercero, podrá ser enjuiciada como un acto de comparación del artículo 10.
c) Será un acto de explotación de la reputación ajena si se hace con el fin de equiparlo a un tercero (art. 12 ) y,
d) si se pretende su conexión o vinculación a un tercero, será un acto de confusión (art. 6) .
Por tanto, en este caso, se trataría de un acto de comparación del artículo 10 de la LCD en cuanto que se compara la actividad o el grado de calidad de los productos de la demandada con el resto de competidores. Y, de igual modo, podría considerarse como un acto de publicidad desleal del artículo 3 e de la LGP, por los mismos motivos.
Lo primero que debe destacarse es que la comparación de prestaciones y actividades se considera, en principio, una conducta lícita, por cuanto facilita la transparencia y la información (fundamentos y pilares de todo sistema de mercado).
Como primer presupuesto de esta acción es necesario indicar que
1. La conducta debe consistir en una comparación: es necesario que existan dos términos de comparación y no que únicamente se expongan las características de una sola empresa o de un solo producto.
2. La alusión debe ser a un competidor y no a un género o clase de productos o sistema de fabricación, de tal manera que para el destinatario sea evidente la empresa a la que se está haciendo referencia. La alusión puede ser explícita o implícita, sin comprender aquellos supuestos que pudieran referirse a una generalidad de competidores o a todo el resto de competidores.
En todo caso, la referencia ha de ser unívoca, esto es, el tercero o terceros afectados deben ser identificados con facilidad por los destinatarios.
22. La actora ha entendido que, sin citarla, la comparación que se llevaba a cabo en el artículo se refería a ella, en cuanto que es la empresa con mayor implantación en el mercado, y el producto es de referencia en el mismo.
Aplicada la doctrina expuesta al caso concreto debe indicarse que la parte demandada ha acreditado que existen en mercado 14 laboratorios que comercializan estos productos, documento numero 1 de la contestación.
Por tanto, no se tienen datos para entender que el producto de la actora es de referencia, sino que puede ser uno más de los varios que comercializan el producto. Es cierto también que la propia actora acompaña un documento numero 7 ter a su demanda, del que podría desprenderse que reconoce que no puede aportar dato alguno para acreditar que su producto es de referencia en el mercado. Por lo demás, estos datos no se han aportado.
Desde este punto de vista, no resulta de la publicación realizada que la misma denigre a la actora porque no la cita de forma directa ni indirecta. La publicación se limita a realizar un estudio comparativo ( de marcado carácter publicitario) entre ella y el resto de competidores, sin citarlos por lo que no puede extraerse, dada la fragmentación del mercado, que los destinatarios de la publicación puedan conocer que se refiere a la actora, y no al resto de competidores.
Por todo ello, se debe entender que la publicación del citado artículo no es un acto de competencia desleal por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 10 de la LCD . Y por tanto, también debe decaer la accion de publicidad desleal.
23. El informe emitido por Doña. Rocío , aportado como documento numero 8 de la demanda, establece como conclusiones:
' El HPLC-MS realizado confirma que la muestra ha sido fabricada con dos tipos de colistina de distinta calidad, una de muy baja pureza que no cumple con los estándares de calidad exigidos por Farmacopea Europea y que explicaría porque la determinación HPLC da un resultado inferior al esperado.
La actividad hallada por el laboratorio especializado en colistina, es de un 76, 1 % de la teórica esperada y concuerda con los resultados HPLC-MS corroborando que la colistina de más baja pureza no cumple con los estándares de calidad mínimos exigidos y que es un producto fuera de especificación.
Los bajos resultados de HPLC, de entren 77, 7 % y un 87, 4% de los esperado y de actividad hallados también serían indicativos de que el producto no contiene un 4 % de colistina como se espera.
Un producto con un 23, 9% menos de actividad de lo esperado tendrá sin duda un impacto negativo en campo siendo un producto poco eficaz en el tratamiento de la clibacilosis'.
Expone la demandada que para la emisión del citado dictamen encargó otros tantos informes previos a el laboratorio HEBEI (de nacionalidad china), documento numero 8 de la contestación, al Servicio de Desarrollo del Medicamento de la Universidad de Barcelona, documento numero 3, y al Laboratorio de Química Farmaceútica de la Facultad de Farmacia de Barcelona que incorpora como documento número 9.
La demandada indica que para la realización de dichos informes compró un saco a la entidad HISPALGAN, del lote 1004-00319 y que lo remitió a los distintos laboratorios para llevar a cabo otros tantos análisis de actividad y de composición molecular.
De igual modo, el informe cuestionado, se llevó a cabo para plasmar en un solo documento los distintos análisis, y se limitaba a recoger lo que éstos concluían (pagina 27 de la demanda).
De conformidad a lo establecido anteriormente, la emisión de un informe que analiza las características del competidor, puede englobarse en la acción del artículo 9 de la LCD , en suma, acto de denigración.
24. Se entienden com requisitos de esta acción, como se ha indicado, las siguientes.
1. la emisión o difusión de manifestaciones, de tal modo que se admiten las llevadas a cabo a través de la remisión de cartas, manifestaciones verbales a clientes, incluso, la emisión de notas de prensa.
2. Las manifestaciones sean inexactas, no verdaderas e impertinentes. Por ello se admite al
El TS ha exigido que la prueba de la veracidad se cumpla de modo completo y recto, por lo que no se cumple si las manifestaciones son sesgadas o parciales ( STS 4 de junio de 2002 )
Se exige también que las manifestaciones sean pertinentes, es decir, que aporten datos relevantes para la toma de decisiones de los consumidores.
3. Que las manifestaciones versen sobre las prestaciones, establecimiento o relaciones de un tercero.
4. Que sean aptas para menoscabar el crédito del competidor.
En este caso, se ha reconocido por la demandada que el informe, inicialmente interno, fue entregado al menos, a tres empresas del sector.
Se considera que la difusión del informe entre varios de los destinatarios cuya decisión en el mercado puede quedar afectada al conocer el mismo, cumple la totalidad de los requisitos expuestos.
Ahora bien, dada la escasa difusion del informe, no puede considerarse que la conducta pueda ser considerada un acto de publicidad, al amparo de lo previsto en el articulo 2 y 3 de la LGP. En el primero de ellos se habla de anuncio, que debe considerarse como un medio de difusión con un cierto grado de generalidad.
Solo quedaría por analizar si las manifestaciones del informe son veraces, cuestión sobre la que la girado el debate en el procedimiento de un modo principal.
25. En la primera manifestación del informe se hace constar que ' se envió una muestra del producto a un laboratorio independiente, especializado a nivel mundial, en trabajar con colistina sulfato para que analizara la actividad del producto por método microbiológico.
Al ser la premezcla al 4 % el resultado esperado era de 1200 UI/mg pero el laboratorio halló unos valores de 914 UI/mg lo que representa un 76.16% de actividad esperada. Para una actividad de 1200 UI/mg se admitiría unos valores entre el 95 y 105 % de especificación, por lo que este producto está fuera de especificación'.
La demandada asegura que se limitó a recoger en su informe los resultados del Laboratorio Hebei. Éste, emitió informe acerca de la capacidad o potencia microbiótica del medicamento.
De igual modo, en el procedimiento, ha encomendado un informe al Doctor en Farmacia por la Universidad de Barcelona, Sr. Jose Pablo , en aras a acreditar que las manifestaciones del informe son veraces.
Ahora bien, el Sr. Jose Pablo se limita a recoger en su informe (documento numero 2 de la contestación) que el cálculo que se ha recogido en el análisis del laboratorio Hebei coincide con lo expuesto en el informe. En suma, se limita a indicar que, páginas 11 y 12 del informe, el cálculo es correcto y que en consecuencia, no se ha interpretado el dato de forma errónea.
En realidad, el planteamiento de una cuestión tan técnica como la debatida, no puede concluirse por los resultados de uno o varios análisis.
Es decir, el cumplimiento de la veracidad de las manifestaciones en una cuestión como la expuesta, resulta difícil de constatar en cuanto que los dictámenes no admiten una sola interpretación. En suma, no puede entenderse que una afirmación es veraz porque así lo indique un dictamen pericial. Y una muestra de ello, es que los informes emitidos en la presente causa, tienen como base las distintas pruebas analíticas que se han llevado a cabo. Todas ellas dan resultados distintos, hasta tal punto que la totalidad de los peritos entienden que cualquiera de los resultados de una prueba analítica debe someterse, a un índice de variabilidad. Incluso se ha indicado en el acto de la vista, que cada laboratorio aplica un índice de variabilidad distinto.
Con esta base, puede afirmarse que será muy dificultoso entender que determinada afirmación es veraz.
De igual modo, resulta especialmente relevante que la regulación sobre los medicamentos que son objeto de análisis requiere una serie de controles administrativos estrictos, que han sido cumplidos por la actora del procedimiento. Tal como se expone en la demanda, los productos analizados están sometidos a la Directiva 2003/94/CE de medicamentos y medicamentos en investigación de uso humano y a la Directiva 91/412/CEE de medicamentos de uso veterinario. Estas Directivas se traspasaron a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto 2183/2004 de 12 de noviembre. Esta normativa y la complementaria, ha sido derogada por el Real Decreto 824/2010 de 25 de junio, en el que se regulan las denominadas NCF, es decir, las normas para la correcta fabricación.
También se ha expuesto que todos los medicamentos o principios activos importados o fabricados para la Unión Europea, deben fabricarse de conformidad con los principios y directrices de las NCF y los proveedores de sulfato de colistina sólo pueden ser los que publica la web de la Farmacopea Europea. Documento numero 7 bis de la demanda. Luego podría entenderse, tal como dice la actora, que tanto ella como la demandada, adquieren la materia prima de los mismos proveedores o, al menos, de los proveedores autorizados.
Por otra parte, en el marco de la obtención de los correspondientes permisos, la actora ha obtenido todos los necesarios. Entre ellos, destaca el certificado de cumplimiento de la NCF de 22 de diciembre de 2011 y Certificado de sistema de gestión de calidad. Documento 3.1 de la demanda.
Y también ha obtenido los certificados por parte del Ministerio de Salud y consumo relativos al medicamento tal como se recoge en el documento número 3.2 de la demanda.
La importancia de este dato es trascendente. La actora y el producto cumple con la regulación administrativa y ha obtenido los permisos exigidos administrativamente.
Si ello es así, no puede destruirse este dato con la realización de uno o varios análisis que digan lo contrario, y un informe ( el del Sr. Jose Pablo ) que se limita a expresar que las conclusiones recogidas en el informe corresponden con los resultados de los análisis encargados.
Desde otro punto de vista, se puede afirmar que la realizacion de dicho informe y su comunicación a la competencia no resulta pertinente. No pretende informar a los destinatarios del producto para fundar su decisión. Si ello fuera de este modo, habría denunciado los hechos a las autoridades administrativas con la finalidad de evitar que un determinado producto pueda no tener los efectos curativos que aparenta, con los efectos que ello supone tanto en la salud de los animales, como de las personas, si aquellos se dedican al consumo humano. En lugar de llevar a cabo esta conducta se limitó, aunque con el alcance limitado que se indicará, a comunicarlo a, al menos, tres empresas que intervienen en el mercado.
La demandada encargó esos análisis por motivos puramente comerciales. Así lo ha indicado la Directora Técnica en el acto de la vista. Según su exposición, no comprendían que la actora vendiera el producto a un precio inferior al suyo, y quisieron conocer si ello correspondía a una calidad inferior a sus productos.
Pero esta motivación, lícita, no se compadece con el encargo de unos análisis sobre los que se desconoce cualquier dato sobre cómo se ha llevado a cabo. Especialmente relevante es el caso de los análisis del Laboratorio Hibei, que analizó la actividad del producto.
En este caso, no consta sino una hoja en la que se recogen los resultados obtenidos.
Se desconoce cualquier extremo sobre su emisión, sus condiciones, posibilidad de contraste o si se rechazaron otros elementos. Nada se ha traído al procedimiento. Y el informe del Sr. Jose Pablo se limita a indicar que los datos recogidos por la Directora Técnica de la demandada corresponden con el resultado de los análisis del Laboratorio.
El segundo análisis corresponde al análisis por HPLC (es decir, el contenido de sulfato de colistina en términos de calidad y cantidad).
El análisis lo emite el Servei de Desenvolupament del Medicament de la Universidat de Barcelona, que analizó el principio activo, sustancias relacionadas y productos de degradación.
En el propio informe se hace constar que no existe una correlación directa entre los resultados de HPLC y la actividad que se pueda aplicar de forma general para todos los productos. Por este motivo, habla de que el HPLC teórico se debe calcular lote a lote dependiendo de la actividad de la materia prima utilizada. 'En este caso no se disponían de los datos correspondientes a la actividad de la materia prima utilizada para calcular el valor teórico exacto de HPLC pero sabemos que debería estar entre 112- 126 %'.
Para concluir que ' los valores de riqueza hallados de 97, 95 % de sulfato de colistina expresado en % de HPLC, indicarían que el producto contendría entre un 77.7 y un 87. 4 % de la riqueza esperada. Por tanto, el producto no está dosificado en actividad y la actividad real del producto es muy inferior al 4 % de dosificación'.
Por tanto, de su propio texto se puede desprender que no hace sino una suposición sobre la cantidad y calidad del producto, porque asume que le faltan datos para concluir de una forma científica. Ello bastaría para no tener en cuenta el mismo.
Por los mismos motivos, no puede acogerse que el informe del Sr. Jose Pablo , en este sentido, permita corroborar las conclusiones del anterior, si éste no formulaba sino una hipótesis.
El tercer análisis era el HPLC-MS (separa la estructura molecular de un producto según su masa -peso- de las moléculas que lo componen), y se habría llevado a cabo por el Laboratorio de Química Farmaceútica de la Facultad de Farmacia de Barcelona.
Según este análisis los espectros hallados demuestran que el productos tienen dos tipos diferenciados de colistina, como lo demuestra la existencia de dos dobles picos, uno a 1155 y el otro a 1195. Se indica que éste correspondería a una colistina de muy baja pureza.
El Sr. Jose Pablo se limita en su informe a ratificar el mismo, dándolo por bueno. Es decir, lleva a cabo una valoración del mismo pero sin llevar a cabo las pruebas necesarias para comprobar la realidad de los datos que se extraen del mismo.
Y finalmente, el Sr. Jose Pablo relaciona todos estos datos: Podría entenderse que relacionando estos resultados, la baja actividad antimicrobiana (76, 16%) es muy parecida a la baja riqueza química (97,95% con respecto a 119% lo que representa en realidad un 82, 31 %) lo que no hace sino comprobar la corrección de la conclusión.
En suma, valora los datos que le han proporcionado concluyendo que corresponden con los análisis efectuados y que pudieran corresponder a una lógica.
Otro dato a tener en cuenta, es que la previa relación del Sr. Jose Pablo con la demandada, no le proporciona una mejor posición ni imparcialidad en este caso. La entidad demandada fue la que encargó al Sr. Jose Pablo que llevara a cabo una serie de análisis de las muestras que se le entregaron con la finalidad comercial ya dicha.
El hecho de que sea la misma persona la que haya venido a corroborar los datos expresados, no le convierte en la persona más idónea para ratificar las conclusiones de un trabajo que a él le fue encomendado con carácter previo a la emisión del informe. En este sentido, vuelve a emitir un informe que se presenta como documento numero 12 de la contestación, donde ratifica que se llevó a cabo la entrega de muestras de forma correcta.
Este dato debe unirse al hecho de que lleva a cabo una crítica de los informes presentados por la actora.
En este sentido, el Profesor Jose Pablo critica el modo de proceder del Laboratorio Andrés Pintaluba porque, a su criterio, debe validarse la técnica metodológica empleada y llevar a cabo en cada análisis, un número de replicados necesarios para obtener una media aceptable y fiable.
Sin embargo, en este caso, nada se conoce del examen microbiológico realizado por el Laboratori Hibei, en el que se basa su informe. Ni se aportan certificados de contraste, ni se conoce si se han llevado a cabo replicados necesarios para absorber la variabilidad de los resultados, tal como indica el Sr. Jose Pablo para todo tipo de análisis.
En este sentido, debe recordarse que la prueba de veracidad de las manifestaciones realizadas corresponde a la demandada ( art. 217 de la LEC ). Por ello, no puede exigirse a la actora que su prueba contenga la misma fuerza.
En todo caso, tampoco puede entenderse que de las propias pruebas aportadas por la actora pueda llegarse a la misma conclusión expuesta por los informes de la demandada.
En primer lugar, el Sr. Jose Pablo indica que de las propias pruebas aportadas por la actora en cuanto a los análsisis microbiológicos o de su potencia antibiótica, resulta que el Laboratovio Ofice atribuye un resultado mínimo de 1180 y un resultado máximo de 1134. En cuanto al laboratorio Apsa atribuye un valor mínimo de 1126 y uno máximo de 1244.
Los expertos parecen estar de acuerdo que los métodos microbiológicos llevan asociada una incertidumbre de un más / menos 5 %. Y el valor máximo es de 1200 Ul/ mg. De estos resultados el Sr. Jose Pablo lleva a cabo una media entre el resultado obtenido entre ambos laboratorios para indicar que aún en ese caso estaría fuera de los límites permitidos.
Sin embargo, tampoco se puede acoger esta tesis.
No se comparte que el resultado deba resultar de la media de los obtenidos por los distintos Laboratorios.
Si no que en aplicación de los criterios sobre certidumbre puedan ser considerados como adecuados a normativa. Sin más precisiones, los resultados del Laboratorio APSA, se encuentran dentro de la normativa (si se aplica un índice corrector del 5 % da un resultado superior al máximo que sería del 1200).
Finalmente, la actora aporta los datos relativos a la composición de la sustancia, con determinación de la composición de los elementos que la componen ( polimixinas e impurezas). Del resultado obtenido y de la potencia microbiólogica atribuida según los análisis resultaría que la potencia antibiótica estaría dentro de la norma de la Farmacopea Europea. Tabla 6 del documento numero 14 de la demanda.
Todo ello determina que no se ha acreditado la realidad de las manifestaciones emitidas en el informe por parte de la demandada.
Ello, lleva a estimar la demanda en cuanto a este particular, por entender que concurre la acción prevista en el artículo 9 de la LCD .
Como se ha indicado, se entiende que no resultaría de aplicación la acción ejercitada al amparo del artículo 6 LCD (acto de engaño).d
26. La actora reclama, como daño emergente, el importe que ha tenido que abonar a los distintos laboratorios para la obtención de los análisis sobre el producto en cuestión. Así, reclama 8. 825 euros, tal como resulta de las facturas aportadas como documento muermo 18 de su demanda.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no existe en la Ley de competencia desleal una norma que permita reclamar por los gastos incurridos para la obtención de pruebas sobre la comisión del ilícito, en paralelo a lo expuesto por el artículo 43 de la Ley de Marcas .
La emisión de informes o de pruebas para fundar éstos, y que posteriormente son aportados al procedimiento, tienen el carácter de gasto del proceso, en el sentido expuesto por el artículo 241 de la LEC (' se considerará gasto del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo o inmediato en la existencia de dicho proceso..') y entre ellos recoge los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el mismo.
De igual modo, sin necesidad de acudir a esta tesis debe rechazase el documento numero 18.7, con importe de 1.730 euros, que tiene como concepto un informe de la Sra. Africa , que no se ha aportado a la causa.
Y, finalmente, también debe rechazarse la factura aportada como documento numero 19, que supone el pago a una entidad para la elaboración del informe sobre las acciones que podrían ser convenientes a los efectos de recuperar la reputación perdida como consecuencia de los hechos descritos. Todo ello, por importe de 2.873, 75 euros.
Si el informe es el documento numero 6 de la demanda, no se trata sino de un informe de parte al que le resulta de aplicación lo indicado en el artículo 241 de la LEC .
27. Daño moral.
La actora entiende que ha sufrido un daño moral derivado del hecho ilícito. Funda el mismo en los siguientes datos.
Primero, difusión de los hechos, entre los que cita, la publicación de la revista SUIS. Y difusión entre todos los clientes del informe interno emitido a nombre de su directora técnica.
Segundo, la gravedad de la lesión en cuanto que se niega el efecto antibiótico del medicamento.
Tercero, el beneficio del infractor en cuanto que el competidor desea lograr una ventaja en el mercado.
Cuarto, por todo ello, reclama 200.000 euros, de conformidad al dictamen pericial que ha aportado como documento numero 6. Aporta también un conjunto de facturas por la publicación de anuncios dirigidos a paliar el efecto sobre los clientes de las noticias e informes divulgados por la demandada.
Sobre esta base, se podría partir de que en el marco de la competencia desleal puede ser indemnizable no solo el daño material sino también el daño moral. Entendido éste como desprestigio que puede sufrirse por los hechos objeto de debate y que se dirigen al descrédito del competidor o de alguno de sus productos.
En este caso, no consta que se haya producido un daño material, en cuanto que no se ha aportado dato alguno relativo a la pérdida de clientes o de facturación.
En un mercado en el que, como todas las partes están de acuerdo, es relativamente especializado.
De conformidad al planteamiento descrito, se entiende que no puede negarse que el prestigio de la actora haya podido quedar afectado por la difusión del informe al que se ha hecho referencia.
La recepción del mismo por distintas empresas, dotándole de un valor científico, puede crear la opinión entre los distintos actores de la actividad (distribuidores, veterinarios, ganaderos) que el producto en cuestión o, no cumple la normativa, o es de inferior calidad, y no permite obtener su finalidad terapeútica.
Pero para valorar este daño moral se tienen que tener en cuenta los datos que a lo largo de la sentencia se han ido exponiendo.
Primero, que la difusión del informe ha sido limitada. En la página 26 de la contestación se expone que se difundió a la entidad GUISSONA, y a la entidad FARMASEGRE (distribuidor de la demandada en esa zona), y a la entidad HISPALGAN.
Segundo, es cierto que no consta que la difusión haya sido más amplia, pero no puede negarse también, que igual que el informe ha llegado a manos de la actora, ha podido también llegar a otros partícipes en el mercado.
Tercero, ahora bien, resulta de especial interés que no se ha producido merma alguna en la facturación de la actora. En suma, aunque ha podido afectar a su prestigio, no ha afectado a su cartera de clientes.
Cuarto, no se puede tener en cuenta la difusión del artículo de la revista especializada en cuanto que no se considera acto infractor.
Quinto, no consta tampoco que la actora haya llevado a cabo ninguna campaña de difusión para eludir el impacto de los hechos denunciados. El pago de anuncios que se ha aportado como documento numero 20, no pueden servir para crear esta opinión.
Son anuncios de otros productos de la actora ( Apsasol Colistina, Colimix y Apsasol Doxiciclina), en ocasiones anteriores al ilícito que se denuncia ( anuncio de 1 de julio de 2012), o no permiten conocer si se trata de anunciar el producto que es objeto de debate. Al procedimiento, los anuncios que se han aportado no tienen como objeto el Colipremix. Así resulta del documento numero 6 de la demanda.
Con todos estos datos, admitiendo las dificultades para valorar el daño moral, se considera que 15.000 euros, puede ser suficiente para valorar el daño moral sufrido.
De igual modo, debe rechazarse la petición de publicación de la sentencia.
Primero, porque se ha rechazado que el artículo publicado constituya un acto de competencia desleal.
En segundo lugar, porque la difusión del informe que sí se acepta como vulnerador ha tenido un carácter relativo.
La publicación de la sentencia no puede tener un carácter automático, ni sancionador, sino justificado según los casos.
Y, en este caso, no se aprecia tal.
28. En cuanto a las costas, no se imponen en cuanto que la estimación de la demanda es parcial. Art. 394 de la LEC .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
que estimando parcialmente la demanda interpuesta por parte de la entidad ANDRES PINTALUBA, S.A. contra la entidad ANDERSEN, S.A. debo
1. Declarar que la entidad ANDERSEN, S.A. ha realizado actos desleales de denigración contra la entidad ANDRES PINTALUBA, S.A. consistentes en la difusión de informaciones denigradoras y falsas sobre producto COLIPREMIX 40, dañando la imagen de este grupo en el mercado.
2. Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a cesar en la difusión de informaciones denigratorias y falsas sobre el citado producto o sobre la entidad ANDRES PINTALUBA.
3. Se prohíbe a la entidad ANDERSEN, S.A. a realizar en el futuro estos actos que vayan en contra de los intereses del GRUPO PINTALUBA.
4. Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a rectificar las informaciones denigratorias y falsas que vertieron sobre el producto COLIPREMIX 40, obligándole a enviar requerimientos con confirmación de recepción a todas aquellas personas físicas o jurídicas clientes o no de la actora o de Andersen, S.A. a las que enviaron comunicaciones refiriéndose al producto de la actora. La comunicación deberá expresar que el contenido y las conclusiones del informe son denigratorias y falsas.
5. Se condena a la entidad ANDERSEN, S.A. a indemnizar a la ANDRES PINTALUBA, S.A. con la cantidad de 15. 000 euros por el daño moral sufrido.
Se desestiman el resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.
No se imponen las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución haciendo constar que contra la presente cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde la notificación.
No se admitirá el recurso si al prepararlo, no se acredita haber efectuado el depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones del este juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ en la redacción dada por la LO de 3 de noviembre de 2009. Asimismo, la parte deberá manifestar expresamente que la consignación se efectúa a los efectos de interponer un recurso, así como el recurso que se interpone, debiendo efectuarse la consignación en resguardo separado e independiente de cualquier otra consignación. n de la presente.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.