Sentencia Civil 328/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao nº 1, Rec. 808/2021 de 20 de octubre del 2022

Primero. Objeto del pleito

Los actores, Mateo (y su mercantil GRIMSA), demandan a los socios de Juno, Mateo y Aurelia (y a sus sociedades), exigiéndoles el cumplimiento del pacto de entrada en el consejo de administración y reclamando también la compensación económica derivada de su incumplimiento. Para ello formulan las siguientes peticiones: que se declare que los documentos 5 y 6 de la demanda contienen un auténtico "pacto parasocial", vigente en la actualidad; y que, en su virtud se condene a los socios demandados a modificar el art. 20 de los estatutos sociales de Juno para permitir la entrada del representante del Grimsa en el consejo, conforme a los referidos pactos parasociales (convocando la junta y votando tal modificación). Adicionalmente piden los demandantes que se condene a los demandados a pagarles la retribución que hubiese percibido como consejero desde que JCGM renunció a su cargo, en el año 2012, y que cifra en el importe de 250.000 euros, correspondientes a lo que han cobrado los consejeros ejercientes durante este periodo.

Los demandados se oponen íntegramente a la demanda negando en primer lugar la naturaleza jurídica de pactos parasociales de los acuerdos firmados en el año 1998, rechazando así que se deriven de ellos las consecuencias societarias que se reclaman en este juicio. Y esgrimen también la excepción cosa juzgada de las pretensiones ejercitadas, por haber quedado definitivamente resueltas en el laudo arbitral firme de 16 de enero de 2020, y la falta de legitimación activa de los demandantes para pedir lo que piden, por no ser el demandante socio de Juno y por no haber intervenido Grimsa en los pactos.

Segundo. Sobre la alegada excepción de cosa juzgada que impediría resolver sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda. Desestimación

1. Las pretensiones objeto de este juicio no fueron objeto de enjuiciamiento de fondo en el procedimiento arbitral entablado en su día (bloque doc. 45 de la demanda) por lo que no concurre la excepción de "cosa juzgada" que impediría resolver nuevamente sobre el fondo de lo pretendido. Pueden leerse los requisitos de la cosa juzgada en la STS de 7 de abril de 2022, que en este caso no concurren (las clásicas triple identidades de sujetos, objeto y causa de pedir).

2. El laudo arbitral, dictado en cumplimiento del convenio de arbitraje de equidad previsto en el art. 32 de los estatutos sociales de Juno para resolver "las controversias planteadas entre los socios y entre estos y la sociedad", deja al margen las pretensiones sustentadas por JCGM por no ser socio de la compañía (en un primer laudo preparatorio de 16 de enero de 2020), lo que provocó que se le tuviese por apartado del procedimiento arbitral resuelto por el laudo de 22 de octubre de 2020.

3. Y en relación con el ejercicio de estas mismas pretensiones por Grimsa , tampoco concurre la cosa juzgada que se esgrime. El objeto del laudo versaba (entre otros) sobre la impugnación de los acuerdos sociales de la junta general de Juno de 27 de junio de 2018 relativo al nombramiento de consejeros, siendo distinto el objeto de este pleito, que versa sobre el cumplimiento del pacto parasocial . El hecho de que se esgrimiese la existencia del pacto para impugnar el acuerdo de esta junta del 2018 no llena los exigentes requisitos que justifiquen no entrar ahora a conocer las pretensiones formuladas en esta demandada por haber quedado ya definitivamente resueltas por una decisión de fondo con estos efectos de cosa juzgada.

Tercero. Entrando en el fondo: el contenido de los pactos firmados en el año 1998

1. El 27 de abril de 1.998, don Nemesio y doña Aurelia, que titulan personalmente o a través de sus sociedades interpuestas cada uno el 50% del capital social de Industrias Juno S.A., firman un documento con don Mateo. para articular su entrada en el accionariado de la mercantil y, cuando ello se produzca, en el consejo de administración, con un consejero en su representación, de los 5 formasen el órgano (doc. 5 de la demanda).

El hoy demandante, que "no es socio de Juno", interviene (en el acuerdo) como persona que, directa o indirectamente a través de la empresa Lituus S.L. de la que es socio mayoritario, pudiera adquirir acciones de la compañía Juno en un futuro, para lo cual asume que en caso de adquirir la condición de accionista en un futuro asume desde este momento las estipulaciones del presente documento". Y, llegado el caso de la adquisición de las acciones, los socios de JUNO firmantes del pacto se comprometían a " tomar las decisiones necesarias en los correspondientes órganos de JUNO para modificar la composición de (su) consejo de administración, de manera que se nombren 5 miembros, de los cuales dos representen a Nemesio y a Kortesu, otros dos a Aurelia y a Mertusa, y otro a Lituss SL ". (entre otros acuerdos sobre el reparto de dividendos que no son relevantes para resolver este litigio).

2. El 11 de mayo siguiente, reunidas las mismas partes, y para posibilitar la adquisición de las acciones por parte de don Mateo, don Nemesio y doña Aurelia le ofrecen, y se acepta, una opción de compra del 10% del capital social, concretándose sus condiciones y los "bienes" que Lituus SL (la mercantil de don Mateo) entregará como contraprestación a las acciones a recibir . Y, para la entrada en el consejo de administración, acuerdan que, en el caso de ejercerse la presente opción de compra se comprometen a tomar los acuerdos necesarios en los respectivos órganos de administración en junta general de accionistas para que se adopte el acuerdo de modificación del actual órgano de administración, de manera que se instrumente un consejo de administración de cinco miembros (dos representantes de don Nemesio, dos de doña Aurelia) y Lituus SL tenga un miembro presente ". (Doc. 6). El plazo pactado para ejercer la opción de compra es un año (que luego es prorrogado hasta el 11 de septiembre de 1.999, doc. 7).

3. El 7 de abril de 2000, doña Aurelia y don Nemesio (a través de sus sociedades KAI-GANE 2 y Kortesu) venden el 10% del capital social de Juno a la mercantil controlada por don Mateo (Grimsa). Se acompaña, como bloque documental 15 las escrituras públicas en las que se materializó la operación.

Cuarto. La naturaleza de pactos parasociales de los acuerdos discutidos. Estimación de la primera pretensión de la demanda

1. Pactos de relación y de organización

Puede afirmarse sin dificultad que los dos documentos firmados en el año 1.998 por los socios de Juno constituyen auténticos "pactos parasociales", al tratarse de un convenio celebrado entre los socios (en este caso, todos, pero bastaría con que lo hubiesen suscrito algunos de ellos para entenderlo como tal) con el fin de afectar las reglas estatutarias que rigen la sociedad. En ellos se prevé la entrada en el accionariado del demandante, ofreciéndose una opción de compra del 10% de las acciones en determinadas condiciones (es lo que la doctrina denomina pacto de "relación" entre los socios) y se articulan unas obligaciones para los socios firmantes que afectan a la organización del consejo de administración de Juno, tendentes a permitir la entrada de un representante nombrase el hoy demandante, o su sociedad interpuesta mediante la cual adquiriría el capital social (la primera intención es que fuera Lituus, pero luego terminó siendo Grimsa). Este último convenio (que es el objeto de pleito) es un "pacto de organización", porque expresa la voluntad de los socios de "organizar" el consejo de administración, la toma de decisiones dentro de la sociedad.

2. Pactos parasociales con un tercero

El hecho de que haya firmado el pacto quien no era socio, no excluye la naturaleza de "pactos parasociales" de los documentos firmados. En la definición doctrinal de la figura se incluyen aquellos acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios entre sí, o bien entre todos o algunos de los socios y terceros, con el fin de integrar, completar o modificar algunos aspectos de la vida social, al margen de la escritura de constitución y los estatutos . Se trata de un pacto parasocial con tercero . La intervención del tercero en la marcha societaria se hace no directamente (contratando con la sociedad), sino indirectamente, pactando con sus socios. A estos pactos resulta de aplicación el régimen jurídico y dogmático del pacto parasocial entre socios y del derecho de obligaciones.

3. Oponibilidad de los pactos a la mercantil y su vigencia

Tratándose de pactos parasociales firmados por todos los socios ( omnilateral ), válidos (por la concurrencia de los requisitos consustanciales a todo contrato, art. 1261 CC) y obligatorios para las partes ( arts. 1.091, 1.278 y 1.258 del CC), serían incluso oponible a la sociedad, que es lo que ahora se pide en la demanda.

Y estos pactos parasociales, en estrictos términos, están vigentes, porque no concurre ninguna causa de extinción de las obligaciones nacidas de ellos (pago o cumplimiento, imposibilidad sobrevenida, condonación, compensación, novación o confusión, art. 1156 CC) ni causa alguna de extinción o ineficacia del negocio jurídico (nulidad o rescisión). Distinto es que los demandantes tengan o no derecho a exigir el cumplimiento forzoso de sus pactos.

4. La estimación de la acción declarativa

Esta primera de las peticiones ejercitadas podría haber sido considerada como un presupuesto de hecho y de derecho de las dos peticiones principales (la de su cumplimiento e indemnización), en lugar de como una primera acción declarativa, como se pide en el suplico. Pero, al haber sido discutida en la contestación la concreta calificación como "parasociales" de los pactos contenidos en los documentos 5 y 6 de la demandada (que se reconocen, pero solo como acuerdos entre las partes, esta es su base argumental defensiva), debe ser estimada como pretensión declarativa independiente.

Quinto. Sobre pretensiones de cumplimiento y resarcimiento ejercitadas y la legitimación de los demandantes

5.1. El régimen general de cumplimiento de los pactos parasociales y su aplicación en este caso

1. Las obligaciones que nacen de los contratos (y los pactos parasociales participan de esta naturaleza contractual) tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse conforme a su contenido (lo ordena el art. 1.091 del Código Civil). En caso de incumplimiento, el perjudicado podrá pedir su cumplimiento forozo, con el resarcimiento de los daños y perjuicios que corresponda ( art. 1.124 CC). En aplicación de estas previsiones generales del derecho de obligaciones, tratándose de incumplimiento del pacto parasocial , el contratante tiene también en su mano la posibilidad de anular los acuerdos que hayan servido a los socios para consumar el incumplimiento del contrato con el tercero.

Para la ejecución forzosa del acuerdo de organización incluido en el pacto parasocial (los que resultan más controvertidos en la dogmática), la doctrina más autorizada termina por salvar las objeciones que se plantean y afirmar que, incluso en estos supuestos en los que los socios se obligan a organizar la sociedad mediante su ejercicio del derecho de voto, la parte perjudicada puede pedir su cumplimiento y, en caso de negativa, su ejecución forzosa, que dependerá de la específica prestación cuyo cumplimiento se reclama.

2. En este caso se pide que, en ejecución de lo convenido en su día, se condene a los socios demandados a llevar a la junta y a votar favorablemente el acuerdo de modificación estatutaria, para permitirle designar un representante en el consejo, conforme a los acordado en su día para el caso de que llegase a adquirir el 10% del capital social, como así hizo en el año 2000. Y ciertamente, aunque en los documentos que recogen los acuerdos parasociales no pueda leerse exactamente "convenio de voto" en los términos que ahora se postulan, este es el "interés legítimo" del demandante que se desprende del contrato o pacto firmado en su día (que debe ser interpretado para acordar su cumplimiento, como se hizo en la STS de 14.02.2018).

La ejecución forzosa más apropiada para compeler al cumplimiento de esta obligación sería acudir a la vía del art. 708 de la LEC, que regula la condena a la emisión de una declaración de voluntad, y prevé la sustitución de la voluntad de los socios ejecutados por una resolución judicial en forma de auto, inscribible en el registro mercantil correspondiente.

3. Pero la vigencia de los pactos parasociales, y la acomodación de las pretensiones de condena de la demanda a su contenido no bastan para acordar su ejecución forzosa, porque únicamente es procedente si los demandantes tienen derecho a pedirla.

5.2. La falta de legitimación de Grimsa. El principio de relatividad de los contratos

Grimsa no firmó los pactos, por lo que no está legitimada para pedir su cumplimiento. Es llamada "teoría de la relatividad de los contratos" que el Código Civil recoge en el art. 1.257 ("los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos"). El único que firmó el pacto parasocial cuya ejecución es objeto de este pleito es el demandante, sus sociedades instrumentales solo constan citadas en los pactos como tenedoras de las acciones que los socios de Juno se comprometían a transmitir al actor, pero no tienen derecho a exigir el cumplimiento de lo pactado, al no ser parte en ellos.

5.3. Sobre la alegada falta de legitimación del demandante por aplicación de la doctrina de los actos propios. No concurre

1. La STS de 26 de julio de 2022 (ROJ: STS 3222/2022), con cita de la jurisprudencia de la Sala, recoge esta doctrina en los siguientes términos : la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. (...) Dicha doctrina significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real .

Aplicando esta doctrina a la resolución de un conflicto societario sobre remuneraciones de los administradores, la STS de 19 de septiembre de 2017 (roj: TS 3281/2017) dice que la doctrina jurisprudencial sobre losactos propiosimpone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia. Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura.

2. La proyección de esta doctrina al caso enjuiciado no permite negar el derecho del demandante a pedir el cumplimiento del pacto parasocial objeto de este pleito, como se sostiene en las contestaciones: el pacto se cumplió hasta el año 2013, cuando se modificó el art. 20 de los estatutos sociales para suprimir el derecho de nombrar consejero al titular del 10% del capital, que había sido incluido en el año 2003. Y a partir de entonces, la voluntad del demandante ha sido concluyente, exigiendo el cumplimiento del acuerdo parasocial firmado en su día, y su derecho a nombrar consejero, al que se condicionaba la adquisición de las acciones.

Así resulta de los documentos acompañados con la demanda:

i) hasta el año 2012, y en virtud de la redacción del art. 20 de los estatutos sociales dada en el año 2003, que permitía el nombramiento de consejero a Grimsa, titular del 10% de las participacion, se mantuvo como consejero (CEO o presidente ejecutivo) de Juno, asumiendo activamente las labores de gestión de la compañía, incluso "la reordenación de la política comercial de junio" por la crisis de ventas (correos de marzo y mayo de 2012, doc. 26).

ii) Las medidas de reordenación comercial anticrisis no se implementaron. A raíz de ello (es razonable pensar que fue por esta razón, como se sostiene en la demanda) renuncia a su cargo, en noviembre de ese año 2012 (escritura de renuncia, doc. 27). Y comienzan las tensiones entre los socios.

iii) Poco tiempo después, el 7 de abril de 2013, JCGM envía un correo electrónico a JC y MC, advirtiéndoles que "(se opone) a cualquier cambio de estatutos que supongan que el accionista que (él) representa no tenga derecho a un puesto en el consejo de Industrias Juno, reservándose además "en nombre del accionista que representa, las acciones legales que correspondan basadas en el incumplimiento de los acuerdos que condicionaron la compra de las acciones", y los acompaña al correo electrónico (doc. 28). Lo que reitera nuevamente en el correo electrónico de 7 de abril de 2013 (doc. 29), donde Mateo le dice a Nemesio y a Aurelia que "el cambio de los estatutos no se puede hacer, a no ser que se incumplan los acuerdos en los que se basó la compra de acciones. Hay que replantear la situación".

iv) El artículo 20 de los estatutos termina modificándose, suprimiéndose su párrafo segundo y eliminándose el derecho del socio titular del 10% del capital a nombrar consejero, el 12 de abril de 2013 (docs. 35 y 36, acta de la junta e inscripción en el RM).

v) Posteriormente, siguen los intentos del demandante de exigir el cumplimiento de los pactos firmados en su día o alcanzar una solución al conflicto (docs. 37 y ss)

3 . La conducta Mateo en ningún caso ha podido hacer pensar a los demandados ( Nemesio y Aurelia) que el contenido de los pactos había pasado a ser "papel mojado", como dicen en sus contestaciones, por lo que no puede acudirse a la doctrina de los actos propios para negar al demandante el derecho que tiene a que se cumpla lo pactado con los demandados. Y tampoco existe fraude de ley: es cierto que el demandante podía impugnar el acuerdo de modificación estatutaria por la vía del art. 206 de la LSC, con base en su legitimación como tercero interesado y en el pacto parasocial incumplido. Pero presentar esta demanda judicial de impugnación del acuerdo, cuyo éxito es al menos discutible (basta con leer los exigentes requisitos que se recogen en la STS de 7 de abril de 2022), ni es obligatoria para el actor, ni le priva del derecho a "judicializar" el conflicto reclamando por esta vía el cumplimiento del pacto parasocial. Ningún fraude de ley comete con ello, ni tampoco el ejercicio de su derecho resulta ser abusivo ( art. 7.2 del CC).

5.4. Sobre las concretas peticiones que formula el actor en cumplimiento del PP

1. Afirmada la naturaleza de auténticos pactos parasociales de los pactos firmados por las partes en el año 1998, descartada la falta de legitimación activa del demandante Mateo para exigir su cumplimiento y el fraude de ley, debe resolverse entonces, conforme al régimen general de obligatoriedad de los pactos parasociales, la estimación o no de lo pretendido en su demanda.

2. Ya se ha dicho que modificación del art. 20 de los estatutos sociales que se pide en la demanda, para volver a la redacción del año 2003 y permitir la entrada en el consejo del representante designado por la mercantil titular del 10% del capital social, está comprendida en el contenido de lo pactado en el año 1998, por lo que debe ser estimada, con los efectos ejecutivos correspondientes (f.j. 5.1.2).

3. En cambio, no puede estimarse la reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del PP, que solicita como tercera pretensión: porque los 250.000 euros que reclama en atención a la retribución abonada a los consejeros desde su cese en el año 2012, no puede tenerse como un daño cierto (en forma de lucro cesante) provocado (nexo causal) por el incumplimiento contractual (pueden leerse los requisitos de esta acción en la STS de 24 de junio de 2022, roj: 2665/2022): el que los consejeros designados hayan cobrado esas sumas no significa que, en caso de haberse mantenido el demandante en el consejo de administración, las retribuciones hubiesen quedado fijadas en ese mismo importe; además, entretanto no gane firmeza esta sentencia de condena, la actuación de los socios demandados se ajustó a la legalidad societaria, modificando los estatutos sociales e inscribiendo la modificación en el RM, lo que supone que, hasta que no se revierta la situación societaria, derivada de la exigencia forzosa del cumplimiento de los pactos, su actuación no puede entenderse contraria a derecho provocadora del daño en forma de lucro cesante que se reclama.

Sexto. Costas

La estimación parcial de la demanda conlleva que no sean impuestas las costas procesales a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.