Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Cádiz, Sección 1, Rec 18/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº uno

Cádiz

Juicio Ordinario nº 18/2004

SENTENCIA

En Cádiz, a Veinte de Junio de Dos Mil Cinco

Vistos por la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el nº 18/2004, a instancias de D. Adolfo , D. Cesar , D. Felix y D. Javier , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Eduardo Sánchez Romero y asistidos por el Letrado D. Antonio Pérez de la Cruz Blanco, contra la entidad mercantil "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velázquez, y defendida por la Letrada Dª María Luisa Cabezas Urbano, sobre impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. José Eduardo Sánchez Romero, en la representación aludida, se presentó demanda de juicio ordinario en la que interesaba se declarara la nulidad en la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la entidad mercantil "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A." de 5 de noviembre de 2004, y de los acuerdos adoptados en la misma bajo los ordinales 1, 2º y 3º del orden del día, por ser contrarios a la Ley y perjudiciales para la sociedad, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Auto de 7 de diciembre de 2004 , se acordó emplazar a la demandada para que en el plazo de veinte días compareciera en autos contestando a la demanda. El Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez, en representación de la entidad demandada, se personó en autos por medio de su escrito de contestación a la demanda presentado el 1 de marzo de 2005, en el que exponía los hechos y fundamentos jurídicos de su oposición, y solicitaba el dictado de sentencia desestimando la demanda, declarando la conformidad a derecho de los acuerdos impugnados, e interesando la imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el 18 de marzo de 2005 con el resultado obrante en autos, con la asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes. Habiendo sido impugnada la cuantía del procedimiento por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, al considerar que era de cuantía determinada, se dio traslado a la parte actora que insistió en la indeterminación de la cuantía; habiéndose estimado la impugnación formulada, con cita de la SAP Valladolid de 25 de marzo de 2003 , por entender que en los supuestos de impugnación del acuerdo de aumento de capital, el pleito tiene un interés económico, si bien se consideró que el interés económico de la demanda equivale al 48,86 % del aumento de capital, que es la participación de los actores en el capital social, y en consecuencia el porcentaje respecto del que tienen derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones; habiendo formulado su protesta a efectos de la segunda instancia la defensa de la parte actora. En la citada audiencia, no habiendo acuerdo entre las partes, se acordó el recibimiento a prueba, proponiéndose por la actora la práctica de documental, de interrogatorio de parte demandada, testifical y pericial contable; y por la demandada la práctica de documental, interrogatorio de los actores y testifical; que fueron admitidas, excepto el oficio solicitado por la actora, y la más documental 3 y 4 de la parte demandada, habiendo esta parte interpuesto recurso de reposición que fue desestimado, formulando protesta a efectos de la segunda instancia.

CUARTO.- El día señalado comparecieron las partes, salvo D. Felix y D. Javier , y sus Procuradores y Letrados, para la celebración del juicio, siendo practicadas las pruebas admitidas, salvo la declaración del perito que se excusó justificadamente; por lo que se acordó la interrupción de la vista para la práctica de dicha prueba y del interrogatorio de otro perito que no pudo ser citado. Practicadas dichas pruebas el día señalado con el resultado obrante en autos, a continuación las partes formularon alegaciones sobre la prueba practicada, con lo que quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. Dentro del plazo para dictar sentencia, la parte actora solicitó la práctica como diligencia final, de prueba pericial. Por auto de 1 de junio de 2005 se desestimó la solicitud, reanudándose el plazo para dictar sentencia. Con fecha 6 de junio de 2005 se recibió en este Juzgado escrito presentado en Decanato por la parte demandada, mostrando su disconformidad con la diligencia final solicitada.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Adolfo , D. Cesar , D. Felix y D. Javier , como titulares del 48,86 % del capital social de la entidad mercantil "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A.", se ha promovido juicio ordinario, contra la expresada sociedad, sobre impugnación de acuerdos sociales, pretendiendo que la sentencia a dictar declarase la nulidad, por contrarios a la Ley y perjudiciales para la sociedad, de los acuerdos adoptados bajo los ordinales 1º, 2º y 3º del Orden del Día, de la Junta General Extraordinaria de la entidad mercantil "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A.", de 5 de noviembre de 2004, que responden al siguiente contenido:

Ampliación del capital social en tres millones seiscientos seis mil euros (3.606.000 euros), mediante la emisión de nuevas acciones nominativas a desembolsar mediante aportaciones dinerarias.

Modificación, de conformidad con los anteriores acuerdos, del art. 5 de los Estatutos Sociales .

Otorgamiento de facultades para la ejecución de los anteriores acuerdos.

Como motivos de impugnación alegan, en primer lugar, irregularidad en el orden del día, por infracción del art. 262.2 párrafo 1º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (en adelante LSA ), que obliga a los administradores a convocar Junta para adoptar el acuerdo de disolución cuando concurran las circunstancias del art. 260.1.4º LSA . Asimismo impugnan el acuerdo de aumento de capital (punto 1º del orden del día), y en consecuencia los puntos 2º y 3º derivados de aquél, por los siguientes motivos de nulidad y anulabilidad:

1º Por infracción del art. 172.2 LSA , porque la operación no responde a la verdadera situación patrimonial de la sociedad, ya que existe una discrepancia entre la valoración contable de los activos que se hace en el Balance de 30/9/04, no auditado, elaborado por los administradores, y el valor real de los elementos patrimoniales, principalmente por la revalorización de los terrenos que componen el antiguo Real de Almadraba, y estiman que es incorrecto el importe del aumento de capital como se constata por la circunstancia de que la otra socia, INVERDRABA, S.L., ofreciera un aplazamiento a la ejecución del acuerdo de aumento. Asimismo mantienen que la sociedad, según un balance auditado de 1 de abril de 2004, tenía un superávit de 1.036.601,99 euros.

2º Por infracción del art. 260.1.4º LSA , que prohíbe adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando sea procedente solicitar la declaración de concurso, ya que el Presidente del Consejo de Administración reconoció que la compañía se encontraba en situación de insolvencia.

3º Como motivo de anulabilidad, aducen que el acuerdo lesiona, en beneficio de INVERDRABA, S.L., los intereses de los actores, ya que dicho acuerdo de aumento de capital obliga a los actores a optar entre acudir a la ampliación, lo que supone un desembolso de 1.761.891,60 euros, que según el Consejo van a perderse antes de junio de 2005, o bien, no acudir al aumento de capital y perder los derechos sobre las reservas patrimoniales de la sociedad; lo que consideran un abuso de derecho por parte del socio mayoritario (INVERDRABA S.L.), ya que no hay mercado para los derechos de suscripción preferente, por lo que estiman que el aumento supone "una expropiación de los derechos de la minoría por la mayoría", resultando desproporcionada la cantidad en que consiste el aumento.

Frente a esta pretensión se opone la parte demandada, que expone que la sociedad (dedicada al arte fijo de almadraba para la pesca de atún), tuvo pérdidas en 2003, como consta en las cuentas anuales de dicho año, aprobadas por unanimidad por todos los consejeros (entre ellos el actor D. Felix ), debido a la mala temporada de pesca de atún, situación que se reiteró en 2004, por las siguientes variables: a) aumento de plantilla, b) disminución de capturas de atún, c) disminución del precio por kilo de atún, y d) desfavorable relación del yen japonés con el euro. Añade que la previsión negativa de la sociedad se puso de manifiesto en el Consejo de Administración de 20 de julio de 2004, en el que se acordó solicitar un préstamo al Banco Popular, y estudiar un posible aumento de capital, convocándose Junta General Extraordinaria para el día 12 de agosto de 2004, en cuyo orden del día se hacía referencia al informe de la gerencia sobre la situación económica y financiera de la sociedad, y acuerdos a adoptar, habiéndose acordado, por unanimidad, en la citada junta, que la gerencia estudiara una ampliación de capital; y que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 12 de agosto de 2004, se acordó encomendar al Presidente del Consejo de Administración el estudio y proposición de una solución definitiva que evitara la paralización de la sociedad en unos meses. Y que en el Consejo de Administración de 11 de octubre de 2004, se acordó por todos los Consejeros por unanimidad (incluido el actor D. Felix ), la convocatoria de Junta General para someter a la misma una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias como remedio a la falta de tesorería; aprobándose igualmente por unanimidad los informes y el documentos justificativos de la ampliación. En cuanto a los concretos motivos de impugnación, la parte demandada estima, respecto de la irregularidad en el orden del día, que lo que debió impugnarse es el acuerdo del Consejo que convocaba la Junta, acción que está caducada; y de otra parte, que aunque la sociedad estaba incursa en causa de disolución a fecha 30 de septiembre de 2004, el aumento de capital constituye una medida enervatoria prevista en la LSA, y que la inclusión en el orden del día de un punto relativo a la disolución resultaba superflua, porque la Junta General había encomendado al Consejo de Administración una solución tendente a evitar la disolución, y que si no hubiera resultado aprobado el aumento de capital, el Consejo de Administración habría convocado Junta para la disolución de la sociedad, sin que de otra parte, ninguno de los actores haya requerido a los administradores para que convocaran Junta si consideraban que concurría causa de disolución, así como que los actores no alegaron en la Junta el defecto de convocatoria. Respecto de los demás motivos, la parte demandada niega que existan vicios de nulidad o anulabilidad, aduciendo que el informe de los administradores que justifica el aumento de capital sí refleja la verdadera situación de la sociedad, ya que los elementos del activo inmovilizado han de valorarse al precio de adquisición; que no concurre la insolvencia de la sociedad que constituye el presupuesto objetivo para solicitar la declaración de concurso, y que el acuerdo no lesiona los intereses de la sociedad, no contemplando la LSA, la impugnación por lesión de los intereses de uno o varios accionistas.

En la audiencia previa, la parte actora fijó dos cuestiones sobre las cuales las partes realizan una diversa interpretación. De una parte, si en las situaciones determinantes de disolución de la sociedad por pérdidas, el Consejo puede acordar la decisión de someter a la Junta el aumento de capital para evitar dicha causa, o si por el contrario, se tiene que plantear a la Junta la decisión sobre si aumentar o disolver. Y en segundo lugar, si el acuerdo de aumento de capital pretende corregir la situación patrimonial de la sociedad, o por el contrario si lo que pretende es corregir las plusvalías generadas por el aumento de valor de los terrenos y producir la dilución de la participación del socio minoritario, que estima el actor que es la verdadera intención del socio mayoritario.

SEGUNDO.- Antes de comenzar con el análisis de los concretos motivos de impugnación, conviene hacer previamente una serie de consideraciones. Son impugnables los acuerdos de las Juntas Generales -o especiales- de accionistas ( art. 115.2 LSA ). Se entiende por acuerdos sociales tanto aquellos que sirven para preparar las Juntas en que han de adoptarse y en las que se puedan tomar decisiones que afecten a su posible eficacia, como los que, efectivamente sean consecuencia de la junta misma en que puedan cometerse dichas infracciones ( STS 6-7-73 ).

La LSA distingue entre Juntas ordinarias y extraordinarias que, a su vez pueden celebrarse previa convocatoria formal, o bien, constituirse de acuerdo con determinados requisitos en el caso de Junta Universal.

Las Juntas (salvo la junta universal) han de ser obligatoriamente convocadas y dadas publicidad con las formalidades legalmente previstas, que se exigen con carácter de mínimo; los estatutos pueden adicionalmente, establecer los requisitos de convocatoria que estimen oportunos. La ausencia de convocatoria provoca la nulidad de la Junta. La defectuosa convocatoria de la Junta determina no solo su nulidad sino la nulidad de la totalidad de los acuerdos en ella adoptados ( STS 27-12-93 ).

Son impugnables los acuerdos de la Junta general, que sean contrarios a la Ley (en sentido amplio, incluyendo leyes formales, y normas de rango inferior), y en particular al orden público, los que se opongan a los estatutos sociales, y los que lesionen los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Los acuerdos contrarios a la Ley (y al orden público) son nulos, y en los demás casos son anulables.

Ahora bien, el alcance del control judicial es siempre formal y no material, lo que excluye que el juzgador pueda suplantar la voluntad social, de forma que sólo puede efectuar un control de la legalidad de acuerdo, estándole vedado valorar los aspectos internos del mismo, pues ello iría en contra de la naturaleza asociativa que le sirve de base y sustenta la voluntad colectiva manifestada en el acuerdo adoptado ( STC 218/88 ).

TERCERO.- Entrando en el concreto análisis de los motivos de impugnación, en primer lugar, la parte actora alega la nulidad de la convocatoria de la Junta General de 5 de noviembre de 2004, por irregularidad en el orden del día, por infracción del art. 262.2 párrafo 1º LSA , que obliga a los administradores a convocar Junta para adoptar el acuerdo de disolución, cuando concurran las circunstancias del art. 260.1.4º LSA . Este motivo parte de admitir la concurrencia de la causa de disolución prevista en el precepto mencionado, aun cuando parece ser negado en algún otro motivo de impugnación (primer motivo de nulidad del punto 1º del orden del día).

El Orden del Día deberá expresar con claridad los asuntos a tratar, conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 LSA , constituyendo su infracción causa de nulidad; si bien como se ha expuesto la parte actora aduce como motivo de nulidad, no la falta de claridad sino la irregularidad en el orden del día, por infracción del art. 260.1.4º LSA . Dicho precepto contempla, como causa de disolución de la sociedad anónima, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cifra inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal. La obligación de los administradores de convocar junta general cuando se ha producido una pérdida grave del capital social, para examinar si procede la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida, la podemos encontrar en el art. 17 de la Segunda Directiva de la UE, de 13 de diciembre de 1976 . Y en esta línea, el art. 560 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles (PCSM), señala en su apartado 1º , que "en el caso de que concurra causa legal de disolución por pérdidas, una vez que los administradores hayan formulado las cuentas anuales en las que aparezcan las pérdidas, deberán incluir la propuesta de aumentar o reducir el capital social o de disolver la sociedad en el orden del día de la junta que haya de aprobarlas". Por su parte, el art. 262.2 LSA recoge esa obligación de los administradores de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución, pero omite, a diferencia del precepto mencionado de la PCSM, el contenido que haya de tener el orden del día.

Es decir, en nuestra legislación, la sociedad que ha sufrido pérdidas que disminuyen el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social no está por ello abocada inexorablemente a la disolución, ya que la LSA ofrece soluciones mediante las cuales puede restablecer, al menos en parte, el equilibrio entre su capital y su patrimonio, saliendo así del supuesto de hecho que pueda determinar su disolución, y por ende, salvando los administradores la responsabilidad prevista en el art. 262.5 LSA . De esta forma, el aumento de capital se presenta como una alternativa a la disolución de la sociedad, que puede producir un reequilibrio entre capital y patrimonio que elimine la causa de disolución. Pues bien, la parte actora articula este motivo de impugnación por entender que se infringió por los administradores el art. 260.1.4º LSA , al no dar posibilidad a la Junta General para decidir optar por la disolución, ya que en el orden del día sólo se contenía la referencia al acuerdo de aumento de capital.

Tres son las razones que llevan a esta Juzgadora a la desestimación de este motivo de impugnación:

a) En primer lugar, como señala la parte demandada, este motivo debió articularse impugnando el acuerdo del Consejo de Administración que convocaba la Junta General, y que era el que, en su caso, habría incurrido en la infracción denunciada; impugnación que no se ha efectuado en el presente procedimiento, y cuya acción manifiesta la demandada que estaría caducada, si bien no puede analizarse dicha caducidad al no haber sido objeto de impugnación el acuerdo del Consejo. En este sentido la STS de 28 de enero de 1986 , en la que se trataba de una convocatoria por un Consejo de Administración cuya convocatoria estaba a su vez viciada, en cuyo caso se estimó válida la Junta de accionistas por no ser el proceso de impugnación de acuerdos el adecuado para entrar a conocer de la validez de los acuerdos del Consejo de Administración.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la LSA (art. 262.2 in fine ) legitima a cualquier accionista para requerir al órgano de administración la convocatoria de la Junta "si a su juicio existe causa legítima para la disolución", y si los administradores hacen caso omiso, el accionista puede optar entre solicitar la convocatoria judicial de la junta ( art. 101 LSA ) o interponer la demanda de disolución judicial que el art. 262.3 reconoce a cualquier interesado.

b) En segundo lugar, porque como ya se dijera en sede de medidas cautelares, consta un acta de la Junta de 12 de agosto de 2004, aportado por la parte demandada (doc. nº 4), en el que los socios asistentes a la misma, acuerdan por unanimidad, facultar al Consejo de Administración, para que "estudie y proponga una solución definitiva a la precaria situación económica de la sociedad, pues en otro caso habrá que paralizar la actividad social dentro de unos meses". Es decir, en aquella Junta se legitima al Consejo de Administración para que proponga una solución que evite la causa de disolución por pérdidas, por lo que la propuesta de aumento de capital viene a ser una consecuencia de dicha autorización; y en cualquier caso, como se ha expuesto, los socios pudieron solicitar la convocatoria de Junta para acordar la disolución, o instar la disolución judicial.

Los administradores, en el desempeño diligente y leal del cargo ( art. 127 y 127 ter LSA ), deben procurar tener, en todo momento, un conocimiento exacto de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, y en caso de desequilibrio patrimonial, la primera actuación que compete a los administradores es convocar Junta General para informar a los accionistas de la situación patrimonial de la sociedad; información que se produjo en la Junta de 12 de agosto de 2004.

c) En tercer lugar, aun cuando en la demanda consta que debió incluirse en el orden del día la posibilidad de disolución de la sociedad, es lo cierto que en el acto del juicio, los actores que comparecieron al mismo, en la prueba de interrogatorio, manifestaron que no querían la disolución de la sociedad. Así, D. Adolfo declaró que nunca había manifestado que su intención fuera la disolución de la sociedad, pero que no quería perder el dinero invertido años atrás, ya que su padre fue uno de los socios fundadores. Y D. Cesar manifestó que nunca se había hablado de disolver la sociedad, ni ningún otro socio habló de disolver la sociedad. Y este hecho se tiene por reconocido por D. Felix y D. Javier , en aplicación del art. 304 LEC , ya que no comparecieron personalmente al acto del juicio pese a haberse propuesto su interrogatorio.

Debe recordarse que en materia de impugnación de acuerdos sociales rige el principio de favor societatis, de forma que la nulidad ha de ser interpretada de forma restrictiva por lo que cuando las irregularidades o vicios no afecten al contenido esencial del acuerdo de forma tal que pueda ser conservado aun a pesar de tales defectos, habría que excluirlos del ámbito de la acción de nulidad. Como se ha expuesto, del interrogatorio de los actores se colige que los mismos eran contrarios a la disolución de la sociedad.

Y resulta además dudosa la legitimación del socio actor que a su vez es miembro del Consejo de Administración (D. Felix ), para la impugnación por este motivo, ya que el mismo votó a favor del acuerdo del Consejo de Administración de 11 de octubre de 2004, que convocaba la Junta General cuyos acuerdos han sido impugnados, si bien a propuesta del mismo se acordó que se valorara el derecho de suscripción preferente.

Por las razones expuestas procede desestimar el motivo de impugnación de la convocatoria de la Junta General de 5 de noviembre de 2004 por irregularidad en el orden del día.

CUARTO.- A continuación procede analizar los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados bajo los ordinales 1º, 2º y 3º del Orden del Día, por vicios determinantes de nulidad y anulabilidad. La parte actora fundamenta el primer motivo de nulidad, por infracción del art. 172.2 LSA , aduciendo que la operación de aumento de capital no responde a la verdadera situación patrimonial de la sociedad, que el balance de 30 de septiembre de 2004, no auditado, no recoge la revalorización de activos y no se corresponde con el valor real de los mismos, y que en consecuencia, el importe de aumento de capital resulta desproporcionado. El art. 172.2 LSA referido a las cuantas anuales, establece que deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la LSA y el Código de Comercio.

Para acreditar estos extremos la parte actora propuso prueba pericial, habiéndose designado como perito al economista y auditor de cuentas D. Manuel , que emitió su informe con fecha 26 de abril de 2005, y que analiza los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2004. Respecto de la valoración que haya de darse a esta prueba pericial, resulta ilustrativa la STS de 31 de julio de 2000 , dictada en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, en la que se señala que la prueba pericial debe ser valorada por el juzgador de instancia pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial.

En los antecedentes de dicho informe consta que durante el periodo comprendido entre 1997 y 2002, la sociedad había venido dando beneficios, y que es en el ejercicio 2003 cuando la sociedad empieza a registrar pérdidas significativas, en concreto, en dicho ejercicio, 685.208,59 euros, y 1.078.031,38 euros, en 2004. Hace constar el perito que en los ejercicios comprendidos entre 1997 y 2004, la evolución de los ingresos, es decir de las capturas de atún, refleja una tendencia negativa, si bien los gastos han sufrido una caída menos pronunciada; y que como consecuencia, la evolución de los fondos propios en dicho periodo ha sido decreciente, alcanzando a fecha 31 de diciembre de 2003 la cantidad de 1.036.601,99 euros. El perito se basa para la elaboración de su dictamen en las cuentas anuales de 2004, auditadas, y realiza un análisis comparativo entre los balances de 2003 y 2004. En dicho informe, a efectos de determinar el "verdadero valor patrimonial", el perito distingue los conceptos de "valor real" versus "valor contable"; definiendo el "valor o patrimonio contable", como el valor obtenido sobre la base de los valores contables de los activos y pasivos que lo integran, de forma que estos han de ser el resultado de la aplicación de los principios y normas de valoración generalmente aceptados, y el "valor o patrimonio real", como el valor de un patrimonio determinado sobre la base del verdadero valor de mercado de los activos y pasivos que lo integran. El perito concluye que la verdadera situación económica de la sociedad se debe corresponder con el valor real de su patrimonio, y que para su obtención el perito considera que se deben realizar ajustes sobre plusvalías tácitas de elementos de su activo, en concreto de los terrenos del "Real de Almadraba de Barbate", que ostentan un considerable valor urbanístico. Con base en dichos razonamientos el Sr. Manuel considera que la verdadera situación patrimonial de la empresa vendría determinada por sus fondos propios ajustados al valor razonable y descontado el efecto impositivo, siendo el importe de los fondos propios según el balance de 2004 de - 41.429,39 euros, y la plusvalía neta de impuestos de 8.795.943,60 euros, por lo que el valor patrimonial real que señala el perito es de 8.754.514,21 euros. Para la obtención del "fair value" de los terrenos el perito utilizó la tasación obrante en autos realizada por el Arquitecto Técnico D. Juan Manuel , que en el acto del juicio manifestó haber incurrido en error por haberle sido proporcionada unas notas del Registro de la Propiedad incorrectas, lo que motivó que la parte actora solicitara como diligencia final una nueva tasación, no estimándose necesario por esta Juzgadora habida cuenta que no resultó controvertido que el valor de los terrenos del Real de Almadraba es muy superior al valor contable, habiendo sufrido una revalorización, además de que una de las fincas que fueron objeto de tasación según la documental aportada por la demandada (la finca registral 11.316), sí es propiedad de la sociedad "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A.".

Este motivo de impugnación ha de ser analizado en relación con el contenido e interpretación del art. 260.1.4º LSA , ya que, precisamente, los administradores acuden al aumento de capital como remedio a la situación de pérdidas determinante de que la sociedad se encontrara incursa en causa de disolución.

La Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión "patrimonio contable" a "valor patrimonial de la empresa", estableciendo que su cuantificación "deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance".

Las pérdidas consisten en una disminución patrimonial y resultan de su formalización en un balance aprobado por la Junta General. Su existencia se aprecia en el saldo de la partida del balance "A) Fondos propios", VI "resultado del ejercicio (pérdida)" ( art. 175, A, VI LSA ) y de la cuenta de pérdidas y ganancias (art. 189, B, 10, "resultado del ejercicio"); es decir constituyen un resultado negativo contable del ejercicio. Además, la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores condiciona el destino del beneficio del ejercicio. Es decir, la constatación de pérdidas de ejercicios anteriores ( art. 175.a LSA , V "resultado de ejercicios anteriores") que implican que el valor del patrimonio neto es inferior a la cifra del capital social obliga a que el beneficio se destine a la compensación de pérdidas ( art. 213.2.2 LSA ). Por su parte, el supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito. Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible, y b) el capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado). El cómputo de la pérdida de capital plantea algunos problemas fundamentalmente en relación con algunas partidas del pasivo, si bien en el presente caso las dudas surgen en relación con la valoración de los activos, sobre si se deben hacer constar a precio de adquisición, como se reflejan en las cuentas anuales, o si por el contrario, han de ser revalorizados los activos, y constar su valor real. En el supuesto enjuiciado, según los datos que obran en el informe pericial, si se considera el valor histórico recogido en las cuentas anuales, la sociedad estaría incursa en causa de disolución, lo que de otra parte, no resulta controvertido.

El perito en su informe hace constar en el apartado A.2.2, que frente a la valoración contable tradicional a precio de adquisición, se está imponiendo en los últimos tiempos a nivel internacional la valoración de activos a valor razonable o valor real (Fair value). El ICAC define el valor razonable como el importe por el que se intercambiaría un activo entre partes informadas en una transacción libre. El perito cuantifica el valor real de Pesquerías de Almadraba S.A., teniendo en cuenta las plusvalías tácitas que generan los activos no depreciables, y en concreto mediante la revalorización de los terrenos del Real de Almadraba. El perito ha partido de la tasación obrante en autos, que como se ha dicho no ha sido ratificada, si bien ello sólo afectaría al cálculo de la revalorización, y por ende al importe de los fondos propios incluyendo las plusvalías tácitas. Ahora bien, no se ha considerado necesario una nueva tasación por cuanto la parte demandada no niega que dichos terrenos tienen un valor muy superior al valor contable, y así lo manifestó el Presidente del Consejo de Administración, por lo que se trata de determinar el criterio que haya de utilizarse para la valoración de activos en el balance. Y aun cuando se reconoce la tendencia de las Normas Internacionales a reflejar el valor real, no se comparten los criterios del perito para aplicar dicho valor por no estar amparado en la normativa actualmente vigente en España.

El art. 38.1 LSA se remite a los principios de contabilidad generalmente aceptados para la valoración de las diferentes partidas del activo, estableciendo una serie de reglas, entre ellas la valoración de activos a precio de adquisición (art. 38.1 f). El balance ha de ser redactado de acuerdo con los valores contables históricos y no de mercado o de liquidación. Podría plantearse si en casos como el presente, de pérdidas patrimoniales graves ( ex arts. 163 y 260.1.4º LSA ) es posible modificar, con base en el art. 38 C. de C ., el valor del coste histórico, inspirado en el principio de empresa en funcionamiento, por valores de mercado de los elementos del activo para así evitar la causa de disolución de la sociedad. El art. 38 aparatado 2º C. de C . permite en casos excepcionales la no aplicación de los principios enumerados en el apartado anterior. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la revalorización libre de activos está prohibida sin una ley que la autorice. De otra parte, la mejor doctrina patria considera que la no aplicación de los principios de valoración que en casos excepcionales permite el art. 38.2 LSA , no puede fundarse en razones particulares que afectan a la sociedad, sino que se refiere el precepto a situaciones excepcionales objetivas de la economía general reconocidas por la Ley. No obstante la cuestión no es pacífica en la doctrina, habiendo sido estudiado supuestos como el presente fundamentalmente por la doctrina italiana, que al analizar el art. 2425 CC italiano de 1942 (que prevé una norma similar a la española), se muestra dividida, si bien la mayor parte de la misma considera que la pérdida del capital social no es una razón especial para derogar el principio del coste histórico.

El principio contable de precio de adquisición establece que dicho valor de adquisición debe respetarse siempre, excepto cuando mediante disposición legal se autoricen rectificaciones al mismo (en cuyo caso debe darse cumplida información en la memoria). Las rectificaciones de valor al alza son, al contrario que las rectificaciones a la baja, contablemente excepcionales. La LSA (arts. 195 y 196 ) dispone que la valoración de los elementos de inmovilizado y de activos circulante en las cuentas anuales de la sociedad se hará al precio de adquisición o al coste de producción. Es decir, en nuestro sistema contable, los incrementos en el valor de adquisición sólo son válidos si se autorizan por una disposición legal, normalmente de carácter fiscal. Dichas disposiciones son las denominadas leyes de regularización de balances (Vg. RDL 7/1996 ).

Con el mismo criterio seguido en la presente resolución, la SAP de Santander de 20 de junio de 1996 estimó la nulidad de un acuerdo de aprobación de cuentas anuales que contenían una revalorización de los inmuebles de la sociedad anónima, contraria al principio de coste histórico o precio de adquisición, establecido en los arts. 195 LSA y 38 C. de C .

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este motivo de impugnación.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se fundamenta en la infracción del art. 260.1.4º LSA , que prohíbe adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando sea procedente solicitar la declaración de concurso, ya que el Presidente del Consejo de Administración reconoció que la compañía se encontraba en situación de insolvencia. Este motivo está ayuno de prueba. La insolvencia es un estado definido legalmente por la Ley 22/2003 Concursal, en su artículo 2.2 , que establece que se encuentra en estado de insolvencia "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". En el presente caso ambas partes reconocen las dificultades de la empresa por las malas campañas de la pesca de atún, pero no consta que se haya dejado de pagar a los acreedores, y así lo declaró el Secretario del Consejo de Administración, D. Gustavo , que manifestó que la sociedad no ha dejado de pagar a trabajadores ni acreedores. No habiendo acreditado el estado de insolvencia la parte actora, debe desestimarse este motivo; aduciendo a mayor abundamiento, las razones expuestas para la desestimación del primer motivo.

SEXTO.- Resta por analizar el último motivo de impugnación, de anulabilidad, que presentó mayor controversia que el anterior. La parte actora alega que el acuerdo de aumento de capital lesiona en beneficio de INVERDRABA, S.L., los intereses de los actores, y que constituye un abuso de derecho por parte del socio mayoritario con la intención de diluir la participación de los otros socios, para excluirles de las ganancias futuras, sobre todo de las plusvalías generadas por los terrenos del Real de la Almadraba; además de considerar excesivo el importe del aumento de capital.

Respecto de este motivo, lo primero que hay que señalar es que la LSA recoge como causa de anulabilidad, la lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad (art. 115). Es decir, no se contempla como causa específica la lesión de los intereses de uno o varios accionistas.

En esta línea, señala la STSJ de Navarra de 10 de junio de 1996 , que quedan fuera del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, y por tanto se halla vedado su examen a los Tribunales, cualquier otro motivo o causa de nulidad o anulabilidad (no previsto en el art. 115 LSA ), que pudiera derivarse del actuar social, "incluso las que produjeren o hubieren podido producir perjuicio o lesión a accionista o accionistas determinados, así como tampoco pronunciamientos declarativos de derechos, tal como lo viene manteniendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencias de 27 de Diciembre de 1.973 y 28 de Enero y 5 de Julio de 1.986, citadas todas ellas en la de 14 de Noviembre de 1.992 , siempre que con ello, a su vez, no se hayan lesionado los intereses de la sociedad". En similares términos se pronuncia la SAP Córdoba 16 junio 1999 .

Como declara la STS de 4 de marzo de 2000 (citada por la STS de 12 de julio de 2002 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998)".

En materia de impugnación de acuerdos de aumento de capital por lesión del interés social, ha de distinguirse según que el acuerdo se adopte con supresión o limitación del derecho de suscripción preferente, o por el contrario, reconociendo este derecho a los accionistas, encuadrándose el presente caso en el segundo supuesto, al haberse respetado el derecho de suscripción preferente de los accionistas.

En caso de autos, no puede considerarse que el acuerdo lesione los intereses de la sociedad, ya que las aportaciones dinerarias realizadas para la suscripción de las nuevas acciones incrementan el patrimonio social, si bien es cierto que pudiera producir el efecto de diluir la participación de los socios en la sociedad, siempre que no concurran a la ampliación mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente que le ha sido reconocido. El acuerdo de ampliación de capital no puede ser impugnado por lesivo a la sociedad. Puede producir un beneficio directo o indirecto a la mayoría, que incrementará su participación en el capital social en el caso de que la minoría no esté en condiciones económicas de suscribir las acciones que le correspondan, pero no puede considerarse lesivo para la sociedad, ya que no puede afirmarse que el incremento de los fondos propios sea perjudicial. Por ello, considera la doctrina más autorizada, que la ley no permite impugnar estos acuerdos de aumento del capital social alegando infracción de "interés social" en sentido objetivo. En el caso de aumento de capital con supresión o limitación del derecho de suscripción preferente es necesario que esa limitación o supresión lo exija el interés social. Por el contrario, si se respeta el derecho de suscripción preferente, el acuerdo es válido con independencia de que sea o no necesario para el interés objetivo de la sociedad, porque la Ley considera que la decisión de aumentar o no corresponde a la mayoría, sin que pueda ser objeto de revisión judicial.

Por tanto, respetando el acuerdo de aumento de capital el derecho de suscripción preferente, el único medio de impugnación es acudir a la categoría del abuso de derecho, que la parte actora incluye en la fundamentación de este último motivo de impugnación, y en el que enfatizó su defensa en las alegaciones finales del acto del juicio. Se trata por tanto de determinar si ha habido un abuso de derecho por parte del socio mayoritario, la entidad INVERDRABA, S.L., prueba que corresponde a la parte actora, y que se estima que no se ha producido en el presente caso.

La alegada dilución del socio minoritario en las operaciones de aumento de capital es un efecto que se puede producir cuando los accionistas minoritarios no pueden concurrir al aumento, no cuestionándose en el presente caso que podría producirse dicho efecto, como se hace constar en la documentación aportada por la parte actora del despacho profesional Montero-Aramburu, si bien no consta acreditado que la intención del socio mayoritario fuera precisamente provocar dicha dilución. Diversas son las SSTS que han tratado esta cuestión. Así la citada Sentencia de 12 de julio de 2002 , con cita a su vez de la STS 4 de marzo de 2000 , señala que no basta la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni pueden servir de fundamento "los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho."; doctrina cuya aplicabilidad para desestimar este motivo es más que evidente y que se completa por esa misma sentencia al concluir, con especial pertinencia también al motivo examinado, que "no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohíbe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 )".

Y en sentido similar, la citada STS de 31 de julio de 2000 , que no consideró que existiera abuso de derecho, teniendo en cuenta que el recurrente mantenía su proporción en el capital social. En el supuesto enjuiciado, los actores D. Adolfo y D. Cesar , manifestaron haber suscrito las nuevas acciones, si bien los otros actores D. Felix y D. Javier (que no comparecieron personalmente al acto del juicio pese a haber sido propuesto su interrogatorio), no han concurrido al aumento de capital, según declaró D. Gustavo , Secretario del Consejo de Administración.

Y la STS de 30 de enero de 2001 , al resolver un motivo de impugnación similar por violación de la doctrina jurisprudencial que considera que los intereses de la sociedad están constituidos por la suma de los intereses de los socios, especialmente cuando afecta a derechos fundamentales como el dividendo o, como en el caso que resuelve, el que sufre el derecho de algunos socios porque en lugar de conservar el derecho igualitario de todos al patrimonio, fue efectuada una ampliación a inferior valor del real, cuando los minoritarios no podían acudir a la misma, lo desestimó considerando que la ampliación del capital social tenía como objetivo la solución del problema de liquidez de la sociedad, que obtuvo el voto de la mayoría del capital social, y añade que "es obvio que, ante dicha crítica situación, era prioritario el interés de la sociedad al de determinados socios, amén de que la sentencia recurrida considera que el acuerdo de ampliación no perjudica a los recurrentes en su posición social y económica -valor de las antiguas acciones-, dado que se convino en la Junta la suscripción de un número proporcional al valor nominal de las acciones poseídas".

En la llamada jurisprudencia menor, igualmente la SAP Cádiz de 3 de diciembre de 2002 desestimó la impugnación del acuerdo social, en una llamada operación acordeón, por cuanto los socios conservaban su derecho de suscripción preferente para mantener su cuota de participación en el capital social.

En cuanto al alegado excesivo importe del aumento de capital, no puede tener favorable acogida habida cuenta que, tanto la cuantía como la proporción entre los medios propios y ajenos es materia ajena al control judicial salvo en caso de insolvencia. De hecho, la propuesta de aumento de capital constituye un límite a la competencia de la Junta General. La Junta puede aprobar o rechazar la propuesta de aumento de capital social pero en principio no puede modificarla, si bien los accionistas tienen derecho a conocer anticipadamente el contenido del posible acuerdo. Es decir, el aumento de capital debe adoptarse por la cuantía que figure la propuesta, si bien se viene admitiendo en cuanto modificación secundaria, que la Junta General adopte un acuerdo por cuantía ligeramente superior o inferior (algunos Registradores Mercantiles fijan un límite de un 10%). En el presente caso, la Junta General adoptó por mayoría el acuerdo de ampliación de capital en la cuantía propuesta, estando vedado a esta Juzgadora entrar a enjuiciar la adecuación de la cuantía, por ser una decisión que corresponde a la mayoría, sin perjuicio de las acciones que los socios pudieran ejercitar contra los administradores si considerasen que concurrían los presupuestos legales para la exigencia de responsabilidad.

También alega la parte actora que con la emisión de acciones sin prima se están perjudicando sus intereses, en beneficio de la mayoría, obligando a la minoría a suscribir para evitar la pérdida del valor real de las antiguas acciones, ya que el derecho de suscripción preferente carece de valor según informe acompañado con el acta notarial de la Junta. Tampoco puede prosperar este motivo, como ya declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de mayo de 1994 , considerando que no había "lesión a los intereses de la sociedad, que es requisito esencial y básico para que prospere una impugnación de acuerdos sociales (...) que no se funde en infracciones legales o estatuarias". En igual sentido SAP Zaragoza de 13 de febrero de 1995 . Es más este motivo de impugnación no puede prosperar en aquellos casos, como el presente, en que se ha respetado el derecho de suscripción preferente; ya que la emisión de acciones sin prima (que no produce daño al interés de la sociedad), pertenece al ámbito de discreción de la mayoría, por lo que, siempre que se reconozca a los accionistas derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, el acuerdo no constituye un supuesto de abuso de derecho y, por consiguiente, no puede considerarse contrario a la Ley. En este sentido, SAP La Rioja de 8 de junio de 1994 .

Por último, la posibilidad de acudir a otras alternativas distintas de la ampliación de capital, como la financiación ajena, o la escisión de la sociedad que propone el perito, por considerarlas menos gravosas, constituye una elección que pertenece a la discrecionalidad de la mayoría ( SAP Gerona 16 de noviembre de 1993 ), sin que, a mayor abundamiento, se haya practicado prueba que acredite las ventajas de las otras alternativas. Respecto de la primera, se grava a la sociedad con el pago de intereses; y respecto de la segunda, el propio perito manifestó en el acto de juicio que la escisión conllevaría reducción de capital, y que habría que ampliar posteriormente; así como que no se elimina la causa de disolución ni se proporcionaría liquidez a la sociedad. En cualquier caso, es decisión como se ha dicho de la mayoría, y procede su desestimación.

Habiendo sido desestimados todos los motivos de impugnación, procede la desestimación de la demanda.

SEPTIMO.- El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra el principio del vencimiento en materia de costas, con la excepción de que el Tribuna aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, se estima que el supuesto enjuiciado presenta serias dudas de derecho, como ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica precedente. En este sentido, cabe citar la SAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de abril de 2002 y la SAP Alicante de 18 de noviembre de 2004 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Adolfo , D. Cesar , D. Felix y D. Javier , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Eduardo Sánchez Romero, contra la entidad mercantil "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velásquez, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la validez de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 5 de noviembre de 2004, de la entidad "PESQUERIAS DE ALMADRABA, S.A."; sin expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial, que se preparará por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, citando la resolución impugnada y la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí el Secretario, que doy fe.