Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Cádiz, Sección 1, Rec 181/2005 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº uno

Cádiz

Juicio Ordinario nº 181/2005

SENTENCIA

En Cádiz, a Dieciocho de Mayo de Dos Mil Seis

Vistos por la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el nº 181/2005, a instancias de la entidad INTUR SERVICIOS FUNERARIOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada González Domínguez y asistida por el Letrado D. J. Bosco Rodríguez Sánchez, contra la entidad SERVICIOS ESPECIALES, S.A., representada por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado D. Javier Areilza Churruca, y contra la entidad OCASO, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado D. Mario Gómez Esteban, sobre acciones de competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Inmaculada González Domínguez, en la representación aludida, se presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal, interesando el dictado de sentencia por la que se declare que los actos llevados a cabo por las demandadas son prohibidos por estar efectuados en fraude de ley y en situación de prohibición proscrita por el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y se acuerde la prohibición de construcción de un tanatorio y la cesación de todas las actuaciones relacionadas, realizadas por ambas demandadas para la construcción del tanatorio y captación de clientela.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a las demandadas para que en el plazo de veinte días comparecieran en autos contestando a la demanda. El Procurador D. Alfonso Guillén Guillén, en representación de las entidades demandadas, se personó en autos por medio de sus respectivos escritos de contestación a la demanda, en los que exponía los hechos y fundamentos jurídicos de su oposición, y solicitaba el dictado de sentencia desestimando la demanda, e interesando la imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el día señalado con el resultado obrante en autos, con la asistencia de los Procuradores y Letrados de la actora y de las demandadas. En la citada audiencia, no habiendo acuerdo entre las partes, se acordó el recibimiento a prueba, proponiéndose por ambas partes la práctica de documental, que no fue impugnada, por lo que en aplicación del art. 429.8 se declararon las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora, INTUR SERVICIOS FUNERARIOS S.L., resultado de la fusión de tres sociedades (SERVIPUBLIC, S.L., VIRGEN DEL ROSARIO, S.A., Y POMPAS FÚNEBRES SEVILLA, S.L.), cuyo objeto social son los servicios de pompas fúnebres y actividades colaterales relacionadas con dichos servicios, y que desarrolla su actividad a través del tanatorio de Cádiz denominado "Virgen del Rosario", se ejercitan las acciones del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal , de cesación del acto o prohibición del mismo, interesando la prohibición de construcción de un tanatorio y la cesación de todas las actuaciones realizadas por ambas demandadas para la construcción del tanatorio y captación de clientela, basando su pretensión en síntesis en los siguientes hechos: 1º Que la entidad demandada OCASO, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS es una empresa dedicada al seguro privado, y que la sociedad SERVICIOS ESPECIALES, S.A. es una entidad dedicada a los servicios funerarios y actividades relacionadas; 2º Que dichas entidades se encuentran vinculadas entre sí ya que cuentan con identidad de componentes tanto en su Consejo de Administración como en cuanto a sus apoderados; 3º Que dicha vinculación supone un acto de competencia desleal con respecto a otras empresas dedicadas en exclusiva a servicios funerarios; ya que vulneran la legislación del seguro privado y por ende la libre competencia en el mercado, puesto que dicha legislación prohíbe a las entidades aseguradores el ejercicio de actividades comerciales y prestación de garantías que no sean las propias de tal actividad; 4º Que la codemandada SERVICIOS ESPECIALES, S.A. ha solicitado licencia de obras para la construcción de un tanatorio; 5º Que la entidad aseguradora, de amplia implantación en la provincia de Cádiz, una vez producidos los fallecimientos, derivará a sus clientes a los servicios funerarios que presta la otra demandada.

Frente a esta pretensión se oponen las demandadas negando que la construcción de un tanatorio constituya un acto de competencia desleal, alegando en apoyo de su oposición los siguientes argumentos: 1º Que es la actora la que pretende eliminar la libre competencia solicitando la prohibición de la construcción del tanatorio, interesada en mantener su situación de monopolio; 2º Que la vinculación entre ambas demandadas es pública y notoria, y que ello no constituye un acto de competencia desleal; 3º Que llama la atención que la actora invoque la Ordenanza Reguladora de Actividades Funerarias, ya que es la propia actora la que la está incumpliendo; 4º Que la actora actúa de mala fe, pues precisamente utilizó ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, el argumento del poder negociador de las aseguradoras para obtener la concentración económica, y este mismo argumento lo utiliza a la inversa frente a las demandadas; 5º Que no hay infracción de norma de acuerdo con la interpretación de la Dirección General de Seguros, del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

SEGUNDO.- La actora basa su pretensión en la doctrina del levantamiento del velo, para evitar el abuso del derecho y fraude del derecho que supone la vinculación entre las sociedades demandadas, en cuanto que el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados (LOSSP) aprobada por Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre , prohíbe a las aseguradoras el ejercicio de actividades comerciales, y la entidad demandada OCASO, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, está vulnerando dicha prohibición mediante la otra sociedad, lo que estima constituye un acto de competencia desleal que se encuadra en la infracción de normas prevista en el art. 15.1 Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (LCD), y que dicha competencia desleal se está materializando en la construcción de un tanatorio, ya que, presumiblemente, la aseguradora desviará a sus clientes a la funeraria demandada.

Las cuestiones controvertidas que han se ser analizadas son tres:

1) Si resulta aplicable la doctrina del levantamiento del velo de ambas sociedades por haberse producido un fraude de ley, lo que enlaza con la siguiente cuestión.

2) Si se ha producido una infracción del art. 4.1 b) de la LOSP .

3) Si dicha infracción constituye el supuesto de hecho del acto de competencia desleal previsto en el art. 15.1 LCD .

TERCERO.- La doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, utilizada por la jurisprudencia norteamericana del "disregard of legal entity", es de construcción jurisprudencial, y tiene sus antecedentes en España en la llamada "doctrina de terceros" ( SSTS 7-7-1927, 8-10-1929, 12-12-1950, 26-1-1952, 22-5-1956, 5-5-1958, 30-4-1959 y 21-2-1969 ), que parte de la base de considerar a la sociedad como tercero, valorando la buena fe y la existencia de fraude. Su plasmación jurisprudencial como tal doctrina tiene lugar en España con la STS de 28 de mayo de 1984 , mientras que en la jurisprudencia anglosajona data de finales del siglo XIX. Se trata de penetrar en el sustrato de la persona jurídica para evitar que bajo dicha ficción se puedan perjudicar derechos de terceros o ser utilizada en fraude de ley. Señala la referida Sentencia: "Que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (art. 1.1º y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( CC art. 7.1º ), la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a los efectos que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto-, se pueda perjudicar ya intereses privados o públicos bien ser utilizada como camino del fraude ( CC art. 6.4º ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar -levantar el velo jurídico- en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( CC art. 7.2º ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( Cons art. 10 ) o contra los intereses de los socios, es decir de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( CC art. 7.2º )". Y añade el TS que quien maneja internamente de modo unitario y global un organismo, no puede invocar frente a sus acreedores que existen varias organizaciones independientes, sobre todo en aquellos casos en los que el control social efectivo está en manos de una persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad. La jurisprudencia posterior ha extendido el ámbito de aplicación de la doctrina a todos aquellos supuestos en el que la separación de la personalidad jurídica constituye una ficción para obtener un fin fraudulento como el cumplimiento de un contrato, la elusión de responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia u otros similares ( SSTS 3-6-1991, 13-3-1992, 24-4-1992, 16-2-1994 y 8-4-1996 ). Entre la jurisprudencia más reciente destacan las SSTS 15-3-2002, 30-7-20024-10-2002, 11-11-2002, 17-12-2002, 25-4-2003, 19-5-2003, 10-7-2003, 11-7-2003, 13-11-2003, 11-9-2003 .

Resulta ilustrativa la STS de 19-5-2003 que recoge la doctrina jurisprudencial, y declara:

"(...) como dice la sentencia de 15 de octubre de 1997 , "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre de 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; o que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994, y la de 8 de abril de 1996"; sentencias posteriores reiteran la doctrina: 23 de enero de 1998, 25 de mayo de 1998, 11 de octubre de 1999, 31 de enero de 2000, 11 de octubre de 2000, 22 de noviembre de 2000."

La jurisprudencia viene admitiendo la aplicación de esta teoría en cuatro grupos de casos:

Abuso de las formas jurídicas o utilización en fraude de ley.

Identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad de gestión, de intereses y de beneficios.

Control o dirección efectiva interna.

Infracapitalización o descapitalización societaria.

CUARTO.- En el presente caso, se alega que con la vinculación entre las sociedades demandadas, dada la coincidencia de sus socios y administradores, se está cometiendo un fraude de ley, ya que la aseguradora demandada a través de la otra sociedad se está dedicando al ejercicio de otras actividades comerciales distintas del aseguramiento, en concreto a la prestación de servicios funerarios, vulnerando el art. 4.1.b) LOSSP .

La doctrina del levantamiento del velo, según la jurisprudencia reseñada ha de ser de interpretación restrictiva. Señala la STS de 15 de marzo de 2002 con cita de la de 22 de junio de 1998 , que "aun siendo innegable la conexión existente entre las sociedades demandadas e igualmente la coincidencia de algunas personas en sus órganos directivos, ya sucesivamente, ya en algunos periodos no prolongados de forma simultánea, tales circunstancias no basten para responsabilizar" a una sociedad del cumplimiento de la obligación contraída por la otra, y añade que "el levantamiento del velo se aplica cuando consta probado que la sociedad en cuestión carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad ni personalidad propia".

En el caso enjuiciado no resulta controvertida la vinculación entre ambas sociedades demandadas, pues así es reconocido en la contestación a la demanda, y que hay coincidencia, siquiera parcial, en los órganos de administración de ambas sociedades. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta esta coincidencia no es suficiente para que proceda el levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pues de otra forma se estará negando el propio concepto de grupo de sociedades (reconocido en el art. 42 C. de C .). Es necesario que la constitución de ambas sociedades tenga por objeto el fraude de ley, y es más según la citada STS de 15 de marzo de 2002 , sería necesario que una de las sociedades careciera de funcionamiento real, lo que no consta en el presente caso, ya que ambas sociedades vienen desarrollando su actividad en diferentes sectores, en concreto una de ellas en el ramo de seguros y la otra en el sector funerario; con lo que nos encontramos con un primer argumento para la desestimación de la demanda. Pero si continuamos analizando los fundamentos jurídicos de la demanda, será necesario que la vinculación de las sociedades tenga por finalidad el fraude de ley, lo que nos lleva a analizar la segunda de las cuestiones controvertidas, la infracción del art. 4.1.b) LOSSP . Es decir, se trataría de examinar si la vinculación entre las sociedades, se hizo con ánimo de eludir la entidad aseguradora la prohibición del art. 4.1 apartado b) de la LOSSP , que establece: "Quedan prohibidas a las entidades aseguradoras, y su realización determinará su nulidad de pleno derecho, las siguientes operaciones: b) El ejercicio de cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora".

Dicho precepto no puede ser analizado de forma aislada, sino en relación con el conjunto de preceptos de la citada Ley. La citada prohibición que se impone a las aseguradoras no significa que no puedan formar parte de un grupo de empresas o tener participación de otras sociedades que tengan objetos sociales diferentes, como se desprende del art. 8 de la LOSSP , que define lo que ha de entenderse por vínculos estrechos en el art. 8.1 LOSSP , conforme al cual:

"A los efectos de esta Ley, se entiende por vínculo estrecho toda relación entre dos o más personas físicas o jurídicas si están unidas a través de una participación o mediante un vínculo de control. Es participación, a estos efectos, el hecho de poseer, de manera directa o indirecta el 20 por ciento o más de los derechos de voto o del capital de una entidad aseguradora; y es vínculo de control el existente entre una sociedad dominante y una sociedad dominada en todos los casos contemplados en el art. 42.1 y 2 del Código de Comercio .

Asimismo, se entenderá constitutiva de vínculo estrecho entre dos o varias personas físicas o jurídicas entre las que se encuentre una entidad aseguradora la situación en la que tales personas estén vinculadas, de forma duradera, a una misma persona física o jurídica por un vínculo de control".

Según el apartado 2º del precepto, "los vínculos estrechos entre la entidad aseguradora y otras personas físicas o jurídicas, en caso de existir, no podrán obstaculizar el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la entidad aseguradora".

De dichos preceptos se colige que la prohibición del art. 4.1 b) de la LOSSP , no alcanza a otras personas físicas o jurídicas con la que la aseguradora pueda tener vinculación, o como dice el art. 8 LOSSP , "vínculos estrechos". La única limitación en estos casos es que no se obstaculice el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la aseguradora.

A mayor abundamiento, esta es la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en interpretación del art. 8.1 b) de la Directiva 73/239/CEE , de la que el art. 4.1.b) LOSSP constituye una transposición al ordenamiento interno ( Sentencias de 16 de septiembre de 2004, 21 de septiembre de 2000 y 20 de abril de 1999 ). En concreto la STJCE de 21 de septiembre de 2000 señala que la citada disposición "no impide a las empresas de seguros poseer acciones de sociedades anónimas que ejercen su actividad comercial fuera del sector de los seguros y a cuyo patrimonio quedan limitados los riesgos financieros". Y la STJCE de 20 de abril de 1999 subraya que la prohibición lo que pretende en particular es "proteger los intereses de los asegurados frente a los riesgos que podrían derivarse del ejercicio de dichas actividades para la solvencia de estas empresas".

QUINTO.- La infracción de normas se ha invocado como fundamento de la acción de competencia desleal, conforme al art. 15.1 LCD , por lo que faltando dicho presupuesto, nos encontramos con un segundo argumento para la desestimación de la demanda. No obstante, aun admitiendo a efectos dialécticos la supuesta infracción de normas jurídicas, no se considera en el presente caso que con la construcción del tanatorio se esté cometiendo un acto de competencia desleal, por lo que se va a analizar la tercera de las cuestiones planteadas, la aplicación al caso del art. 15.1 LCD . Establece dicho precepto: "Se reputa desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa".

La regulación de la competencia desleal se inspira en el principio de corrección en el tráfico económico, y tiene por objeto la protección de intereses diversos: de empresarios, de consumidores y del funcionamiento correcto del sistema competitivo. Para que exista acto de competencia desleal, son necesarias dos condiciones previstas en el párrafo 1º del art. 2 LCD : a) Que el acto se realice en el mercado, es decir que se trate de un acto dotado de trascendencia externa; y b) Que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir, como se desprende del párrafo 2º del artículo 2, que el acto tenga por finalidad "promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero".

El art. 5 LCD establece la cláusula general de prohibición de competencia desleal: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Dicho precepto es desarrollado por los artículos que le siguen (arts. 6 a 17), que recogen el catálogo de actos de competencia desleal entre los que se incluye la infracción de normas del citado artículo 15 LCD . Con el artículo 15 LCD se reprime el aprovechamiento en el mercado de una ventaja económica obtenida mediante la infracción de las leyes. El apartado 1º invocado en la demanda se refiere a las normas jurídicas que no tienen por objeto la actividad concurrencial (según se desprende de la redacción del apartado 2º). Como señala la SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 1 de septiembre de 1995 , los requisitos para la aplicación del art. 15.1 LCD son:

Que exista una infracción de leyes

Que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva

Que esa ventaja sea significativa

Que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja competitiva.

Como ya se ha argumentado no se considera que en el supuesto enjuiciado se haya producido una infracción de normas, pero es que además, tampoco concurren los demás presupuestos. La actora fundamenta su pretensión en la posible obtención por el demandado de una ventaja competitiva, pero sin que la misma se haya producido en el momento de interposición de la demanda. Se hace constar en la demanda:

"Es evidente que la entidad OCASO que en su póliza de seguros denominada OCASO ORO, prevé en su punto Asistencia Oro como servicios de decesos, los servicios de cementerio y todo lo que abarca dicha prestación, incluido los tanatosalas. Está claro que dicho servicio se prestará a través de la empresa afín, Servisa, la cual pretende instalar en una localidad como Cádiz, en la cual OCASO tiene una amplia cobertura e implantación desde antiguo, un nuevo tanatorio".

Es decir, la parte actora presupone que con la construcción del tanatorio se va a producir una ventaja competitiva. De otra parte debe tenerse en cuenta que la constitución de las sociedades demandadas no es reciente y que además de la construcción del tanatorio, la entidad SERVICIOS ESPECIALES, S.A. desarrolla otras actividades propias del sector funerario sin que la actora haya demostrado que por su vinculación con la aseguradora demandada, esté obteniendo ventaja competitiva alguna. Es más, no se ha acreditado que exista ventaja competitiva, y por tanto ni que ésta sea significativa, ni que el infractor se prevalga de dicha ventaja competitiva. La construcción del tanatorio, que cuenta con las perceptivas licencias, lejos de constituir un acto de competencia desleal, favorece los principios de libertad de empresa y libre competencia en el mercado, eliminando la situación de monopolio que venían ostentando la actora.

En este mismo sentido ha tenido ocasión de pronunciarse esta Juzgadora en un pleito similar instado por la actora, en Sentencia de 23 de diciembre de 2005 .

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impone a la parte actora el pago de las costas causadas por este juicio, por ser la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad INTUR SERVICIOS FUNERARIOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada González Domínguez, contra las entidades SERVICIOS ESPECIALES, S.A. y OCASO, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra; con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial, que se preparará por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, citando la resolución impugnada y la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí el Secretario, que doy fe.