Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Córdoba, Sección 1, Rec 611/2019 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA

En Córdoba a 18 de Enero de 2021.

Vistos por el Ilmo. Sr. D.Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Málaga los autos de Incidente Concursal nº 611/2019seguidos a instancia de INSTITUTO DE COOPERACIÓN CON LA HACIENDA LOCAL contra ADMNSITRACIÓN CONCURSAL DE RÍO ANZUR

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda incidental, con base a los hechos que enumeradamente exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y hacia alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, finalizando con la súplica al Juzgado de que tras su legal tramitación resolviese a su favor dictándose sentencia conforme el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que en el término legal comparecieran en autos y contestaran la demanda, lo cual se verificó en la forma que obra en autos, y no siendo necesario la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado, en esencia, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, impugna una serie de créditos del informe de la AC, impugnación a la que se opone la demandada, veamos siguiendo la demanda el objeto de impugnación:

1.- El ICHL califica los créditos de IBI ejercicios 2019 y 2020 como créditos con privilegio

especial. Y los de los ejercicios 2016 a 2018, los califica de mitad créditos con privilegio general y mitad créditos ordinarios.

La Administración Concursal los califica todos como créditos contingentes, al decir que

muchos de ellos fueron transmitidos y hasta que se averigüe la titularidad real.

Lo primero que hay que precisar, y esto es un error muy frecuente, es que una cosa es tipo de reconocimiento, y otra tipo de clasificación. En el informe de la AC si se reconoce un crédito debe ser objeto de clasificación, que reitero son dos cosas diferentes, y así, la clasificación contingente no existe en la normativa concursal, existe el reconocimiento contingente en alguna de sus posibilidades. Pues bien, en este caso ocurre que la AC no ha clasificado estos créditos, es más, no parece oponerse a la clasificación que impetra la actora, simplemente alega que los bienes de los que trae causa la deuda por IBI, no son propiedad de la concursada y que por ello no cabe imputarle el abono de dicho tributo. La cuestión hubiese sido muy fácil de resolver, hubiese bastado comprobar si esos bienes se han incluido o no en el activo del concurso, cosa que se desconoce, porque si lo están, no tiene sentido tomarlo en consideración como activo, y no a los efectos que estamos tratando. Es cierto que no existe norma alguna que conlleve que la administración debe liquidar el impuesto en función de los datos que obren en catastro que es lo que alega la actora, el sujeto pasivo del impuesto es el titular no el que figure en el catastro, con independencia de si el referido registro catastral responde o no a la realidad. No obstante, y a lo que nos interesa, lo cierto es que sobre la clasificación de la deuda no existe disenso, tampoco en su importe, que no es objeto de impugnación como se puede observar, por lo que realmente lo que entiende la actora es perfectamente compatible con lo que entiende la AC, es decir, reconocer como contingente, cosa que no se ha impugnado(recordemos, se impugna la clasificación), y clasificar tal y como pide la actora por cuanto la AC ni siquiera ha llegado a clasificar esos créditos cuando debió hacerlo.

Reiterar que si la AC entiende que parte de los bienes no son propiedad de la concursada, ni debe haberlos incluido en el activo, y además, lo oportuno en todo caso hubiese sido simplemente no reconocer ningún crédito por esos conceptos desde el momento de la transmisión de la titularidad.

Por otro lado, aún recordando que no se ha impugnado el tipo de reconocimiento, debe recordarse en relación con las certificaciones administrativas su valor. Y así la SAP de Murcia de Secc 4ª de 14/6/2018 indica ' Segundo.- El valor de las certificaciones administrativas

1.El Ayto debe probar el crédito público que reclama, que queda acreditado con la certificación aportada, sin que sea éste el cauce para dilucidar sobre la corrección de su determinación y cuantificación. Así resolvimos en la sentencia de 26 de mayo de 2016 , reiterada en la de 1 de junio de 2017 , que trascribimos.

' Cuando se cuestiona una deuda pública certificada por autoridad administrativa, como el caso presente, la primera cuestión que debe plantearse es la relativa al cauce y competencia para revisar el acto administrativo que lo fija, o dicho de otro modo, el valor de las certificaciones administrativas a la hora del reconocimiento de créditos.

Hay que partir para ello del art 86.2LC del que se desprende que la actuación en sede concursal se reduce a la clasificación del crédito certificado, sin que se puede verificar el acierto de la cuantificación; es decir, el crédito público así certificado podrá ser calificado concursalmente, pero no cabe dejar sin efecto total o parcialmente la certificación administrativa que fija la deuda, so pretexto de que no es correcto, independientemente de las razones de la invocada incorrección. En este sentido SAP de Madrid, de 21 de noviembre de 2014 y 19 de junio de 2015 y de Jaén de 5 de marzo de 2015 , entre otras.

Son varios los argumentos que justifican esta postura.

En primer lugar, el argumento literal: el art. 86.2 LC , relativo al reconocimiento de créditos, impone la necesaria inclusión de los créditos reconocidos en certificación administrativa, sin que proceda entrar a discutir en sede concursal sobre su existencia y cuantía, dado que el precepto remite sobre tales extremos a los cauces previstos en la legislación específica para impugnar los actos administrativos, basado todo ello el principio de autoejecutividad y presunción de legitimidad de los actos administrativos; cuestión distinta a su calificación, ya que el precepto habla solo de inclusión de los reconocidos (no de calificación) y sistemáticamente está ubicado en la sección 2ª dedicada al reconocimiento de créditos, siendo la sección 3ª la que se ocupa de la calificación.

En segundo lugar, el argumento competencial: no corresponde al Juez del concurso dilucidar sobre la corrección de la certificación administrativa por carecer de jurisdicción - art 8LC y 86 ter LOPJ- ya que el juzgado del concurso se enmarca en el orden civil, y la revisión de actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, una vez agotada la vía administrativa.

La jurisprudencia de conflictos así lo viene a corroborar. La STCJ de 25 de junio de 2007 en un conflicto entre un Juzgado Mercantil y AEAT ha aclarado que corresponde a la Administración tributaria conocer, investigar y resolver acerca de la existencia y, en su caso, de la cuantía de los tributos. Y contra esa resolución administrativa lo que cabrá es su revisión a través de los cauces adecuados, que no es el incidente concursal.

En tercer lugar, el argumento sistemático: el art 123 del Reglamento General de Recaudación de 2005 , de 29 de julio (Real Decreto 939/2005) ubicado en la sección rubricada (Actuaciones de la Hacienda pública en procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecución) dice 'Los órganos de recaudación remitirán al órgano con funciones de asesoramiento jurídico los documentos necesarios para la defensa de los derechos de la Hacienda pública. Los créditos de la Hacienda pública quedarán justificados mediante certificación expedida por el órgano competente' . Dicha norma viene a recoger lo dicho con anterioridad en el art. 96.4 del Reglamento General de Recaudación aprobado por RD 1684/1990, de 20 de diciembre, y ahora además se plasma en el art 86.2 LC , por lo que es pacífico en nuestro ordenamiento positivo que los créditos públicos que hayan de ejercitarse en otro procedimiento de ejecución quedan justificados mediante certificación expedida por el órgano competente.

Por último, este criterio es que se deduce de la jurisprudencia del TS, ya que aún recaída en procesos de insolvencia previos a la LC es especialmente relevante por el apoyo argumental del art 86LC . Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 septiembre de 2010 que ante la queja de la insuficiencia de la justificación del crédito insinuado por la AEAT sienta la siguiente doctrina: 'La cuestión ha sido resuelta correctamente por la Sentencia recurrida. El art. 96.4 del Reglamento General de Recaudación aprobado por RD 1684/1990, de 20 de diciembre, claramente establece respecto de los créditos de la Hacienda Pública que hayan de ejercitarse en otro procedimiento de ejecución que quedarán justificados mediante certificación expedida por el órgano competente; cuyo precepto se recoge en el art. 123.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 939 de 2.005, de 29 de julio -que sustituyó al anterior-, que inserta la norma en la Sección 5ª relativa a las actuaciones de la Hacienda pública en procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecución. Y debe observarse que el ámbito del problema quedó reducido, como dice la Sentencia recurrida, a si la certificación administrativa es título suficiente o no, sin que quepa rechazar dicha certificación o posponer su admisión hasta que se presente la prueba que avale las diferentes partidas. De haber entendido la parte recurrente que el objeto del proceso era más amplio debió haber planteado incongruencia, lo que no hizo.

Por otro lado, la alusión de la Sentencia recurrida al art. 86.2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio relativo a que 'se incluirán sucesivamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por certificación administrativa', no resulta extemporánea, porque, si bien el procedimiento de quiebra que aquí se examina se rige por la legislación anterior dada la fecha de su incoación (disp. transitoria 1ª de la LC), sin embargo la disposición adicional 1ª de la propia LC claramente exige que los jueces y tribunales interpreten y apliquen las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.'

Doctrina jurisprudencial que se considera de plena aplicación, dado que la norma del art. 86.2 LC lo que hace es reproducir lo que ya se decía en el Reglamento General de Recaudación de 1990 y se reitera en el de 2005.

Por tanto, y frente al parecer del concursado, siendo cierto que el control jurisdiccional de la modificación de la lista de acreedores corresponde al juez del concurso, lo que no es posible es que éste revise el importe del crédito público certificado por ser erróneo al no ajustarse a la legalidad, ya que el acta de liquidación del impuesto de sucesiones del que trae causa arroja una cifra distinta.

Y ello no porque no sea controlable ese importe certificado, sino porque ese revisión está asignada por el legislador a la jurisdicción contenciosa administrativa, que es cauce para desvirtuar su presunción de legitimidad, no el proceso concursal.

La traslación de estas reflexiones al supuesto presente conduce a la desestimación de la apelación, al no ser esta Sala competente para verificar si se ha producido error en la actuación administrativa.

Consideraciones aplicables tanto para el crédito concursal como para el crédito contra la masa, pues la ratio del art 86.2 es trasladable, como dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2016 , ya que lo relevante es cómo se acredita el crédito público, independientemente de la calificación concursal o contra la masa que después merezca, y en la que sí tienen plena jurisdicción los órganos del concurso '.

2.La aplicación de estas consideraciones al supuesto presente conduce a la estimación de la apelación,al no ser el juez del concurso competente para verificar si el sujeto pasivo del IBI o IVTM es la concursada, al ser un impuesto que grava la titularidad del inmueble o del vehículo de tracción mecánica , o deja de serlo, y no procede su pago por la existencia de cambios en la misma, pero que no constan en los registros administrativos correspondientes. Esas discrepancias son cuestiones propias de la liquidación del impuesto, a dilucidar en vía administrativa, con revisión ante los tribunales del orden contencioso

Además este Tribunal en la sentencia de 11 de noviembre de 2012 citada por el Ayto en un caso de venta de un vehículo ya dijo que '(l)a citada norma tributaria ( art 94 del RDL 2/2004 ), que atribuye a la concursada la obligación del pago de ese impuesto, opera también en el ámbito concursal'

De igual modo ocurre con el pago invocado por la AC, al tratarse de un hecho extintivo de la deuda tributaria cuyo conocimiento corresponde al órgano administrativo, sujeto a control jurisdiccional del orden contencioso.'

2.- Mi representado comunica los créditos de liquidaciones de agua potable y costas del procedimiento de apremio, como mitad créditos con privilegio general y mitad créditos ordinarios. La Administración Concursal los califica todos como créditos ordinarios.

Respecto de este motivo de impugnación hay que partir de la base de considerar que es crédito de derecho público y en este sentido la STS 296/2018 de 28 de Mayo indica:

'3. En la sentencia 472/2013, de 16 de julio , interpretamos cómo debía entenderse la referencia contenida en el art. 91.4º LC a 'los créditos tributarios y demás de derecho público', a los que el precepto reconoce el privilegio general hasta el 50% de sus respectivos importes:

'La ubicación sistemática de esta mención a los 'demás (créditos) de derecho público', a continuación de la referencia a los créditos tributarios y antes de que se añada 'así como los créditos de la Seguridad Social', permite equiparar la referencia completa a '(l)os créditos tributarios y demás de Derecho público' con la contenida en el art. 5.2 Ley General Presupuestaria (LGP) a los 'derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal', que comprende 'los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas'. De este modo, los 'demás créditos de derecho público' mencionados en el art. 91.4º LC son, aparte de los tributos, los otros derechos de contenido económico que cumplan estos dos requisitos: i) sean titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos; y ii) deriven de potestades administrativas'.

Conviene aclarar que la referencia a los créditos titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos ha de hacerse extensible, cuando proceda, a los créditos titularidad de la Administración autonómica y local, siempre y cuando deriven de sus potestades administrativas.Como ocurre en el presente caso en que el crédito del Gobierno Vasco surge de los dos afianzamientos prestados en el desarrollo de sus funciones administrativas de fomento e incentivo a la creación y desarrollo de pymes de base tecnológica y/o innovadora.'

La STS Secc 2ª de 23/11/2015 indica ' SÉPTIMO.- Ante esta regulación, esta Sala, siguiendo la doctrina constitucional de que la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación, se vio obligada a modificar su criterio tradicional de que no podían considerarse como tasas las prestaciones por servicios prestados en régimen concesional, haciéndolo incluso antes de la entrada en vigor del segundo párrafo del art. 2.2 a) de la Ley General Tributaria de 2003 , declarando que la forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas; y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, doctrina que hay que seguir manteniendo, pese a la derogación de dicho párrafo por la disposición adicional 58 de la Ley de Economia Sostenible , máxime cuando los conceptos de prestaciones patrimoniales de carácter público y de tributos son recordados también por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2005, de 20 de abril , que estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en la medida en que califica como 'precios privados' contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, siendo tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta.

En suma, si en la sentencia de 20 de julio de 2009 ( cas. 4089/2003 ), examinando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avila de 22 de diciembre de 2000 se aprobó definitivamente la modificación de Ordenanzas y Regulación de Precios Intervenidos por la Administración para el ejercicio 2001, esto es, antes de que se aprobase la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dijimos con rotuntidad que ' el servicio de suministro y distribución de agua potable, debe ser objeto de una tasa ( art. 20.4.t ) LHL). Poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa. Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado - las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión'(FD Cinco.3); y la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963, no vemos razones suficientes para modificar aquel resultado hermenéutico.Ni la doctrina constitucional ha cambiado, ni la especifica regulación de las tasas locales lo ha hecho en este particular, ni tampoco su consideración como servicio público de prestación obligatoria por los municipios ex artículo 26.1 de la Ley 7/1985. de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local .'No obstante la Sala de lo Contencioso del TS en su Auto de fecha 15/9/2017 (auto de admisión de recurso de casación) indica ' 2.3. Este debate ha traspasado también a la práctica de la Administración tributaria ya que, como apuntan las entidades recurrentes, un Informe de la DGT 20 de mayo de 2016 (LA LEY 61/2016) ha tratado de zanjar la cuestión conflictiva en relación con las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento y alcantarillado. Basándose en los antecedentes legales y jurisprudenciales de la cuestión litigiosa así como en el contenido de los votos particulares indicados, la DGT ha resuelto conceptuar como precio privado la contraprestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado solo en aquellos casos en los que dichos servicios sean gestionados por una sociedad privada municipal o por una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio. En estos casos las contraprestaciones son calificadas como ingresos de Derecho privado y no como ingresos de Derecho público. Añade, además, que 'subsiste la posibilidad de que en el caso de que la prestación del servicio público se realice por una empresa, ya sea pública o mixta, la Administración Pública titular del citado servicio pueda optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas'.

3. En esta tesitura, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva sí que pervive su carácter litigioso, no exento de matices e interpretaciones que reavivan un debate jurisprudencial y doctrinal, no totalmente solventado, requirente de una nueva respuesta por parte de este Tribunal. En este sentido, tal y como ponen de manifiesto las entidades recurrentes en sus escritos de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA ) ya que muchos municipios gestionan el servicio de abastecimiento de agua de forma indirecta a través de una entidad concesionaria'

La cuestión queda resuelta en la STS Secc 2ª 909/2019 de 25 de Junio

'Esta Sala, en una larga línea jurisprudencial, distinguió la naturaleza de la contraprestación según que la tarifa correspondiese a prestación del servicio por un concesionario en régimen de gestión indirecta o el servicio se prestase directamente por la Administración titular.En el primer caso se estaba ante un precio privado; se trataba de contraprestaciones percibidas directamente por los concesionarios de servicios públicos como remuneración del servicio, aunque la potestad tarifaria correspondiera a la Administración concedente(arts. 148 a155 RSCL). En el segundo caso, al prestar la Administración el servicio en régimen de gestión directa se entendía que la naturaleza jurídica de la percepción era la de una tasa ( ad exemplum, SSTS de 27 de septiembre de 1997 (rec. apel. 9964/1991 ); de 29 de octubre de 2003 (rec. cas. 566/1997 ); de 5 de febrero de 2009 (rec. cas. 3454/2005 ); de 7 de marzo de 2007 (rec. cas. 1727/2002 ); y de 7 de abril de 2007 (rec. de cas. 2882/2002).

Por consiguiente, la jurisprudencia expuesta 'ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipalejercitando su potestad tarifariay sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma, en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio [...] y si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa[...]'. Se 'mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999 fecha a partir de la cual, y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1 de la Ley 25/1998 , debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 , cuya doctrina ratificaron las sentencias del mismo Tribunal 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005, de 10 de mayo ' [ SSTS 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. 4354/2011 ) y de 22 de mayo de 2014 (rec. cas. 640/2011 ), entre otras].

La evolución de nuestra doctrina es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada momento ha hecho la Sala y que supuso la redefinición del concepto tasa en la Ley General Tributaria en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la letra a) del apartado 2º del artículo 2 define, con carácter general, la tasa como 'los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o en el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado'; pero se añadió un párrafo final, según el cual 'se entenderá que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público'. Fue esta previsión la que convirtió en tasas las contraprestaciones que percibían las empresas privadas concesionarias que gestionaban de forma indirecta los servicios públicos. Por ello la propia Sala, en las mismas sentencias., ya advertía que 'parece claro que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2º. a) llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible abre un panorama diferente [...]' [ SSTS de 3 de diciembre de 2012 (rec. cas. 4354/2011 ) y de 22 de mayo de 2014 (rec. cas. 640/2011 ), entre otras].

En nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 , cit., advertíamos que, como consecuencia de la derogación efectuada de referido párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 LGT por la Disposición Final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , es posible recuperar las ideas de precio y beneficio para los servicios públicos gestionados por concesionarios, e incorporar a los servicios públicos en régimen de concesión o de gestión indirecta los criterios de la autofinanciación y del equilibrio económico del contrato. Igualmente reseñamos que, dejando a salvo los supuestos las formas de gestión directa distintas de las prestación del servicio por la propia entidad local, sin personificación separada - esto es, las demás formas del artículo 85.2 A) LRBRL (entidad pública empresarial o sociedad mercantil con participación íntegramente pública) - , y en todas las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL - mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -, la Administración titular del serviciopuede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica.

Sin embargo, pocos meses después nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2015 , cit., abordó de nuevo la cuestión, en este caso, a propósito del servicio de suministro domiciliario de agua, y la pretensión de la Comunidad Autónoma de Canarias de que la contraprestación de dicho servicio no podía ser calificada como tasa tras la LES de 2011, sino como precio privado o tarifa, con la consiguiente intervención del órgano autonómico en cuanto a la fijación de su importe.

Se afirma en esta última sentencia que 'aunque se admitiese que la modificación legal [introducida por la LES de 2011] pretendía clarificar que no tendrían la consideración de tasas las contraprestaciones por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúan en régimen de derecho privado, no puede dejarse de reconocer que nos hallamos en las mismas condiciones de la etapa anterior a la vigencia de la Ley General Tributaria, en su redacción aprobada por la ley 58/2003, en lo que respecta a las prestaciones patrimoniales de carácter público, por lo que debemos estar en cuanto a las tasas locales a su regulación, por no haber sido modificada, y que procede de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, que dio nueva redacción a los artículos 20 y 41, entre otros, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales , que había introducido en su art. 41 un nuevo concepto de precios públicos de naturaleza no tributaria, en sustitución de las tasas tradicionales [...]' (FD quinto).

Y más adelante se concluye que '[...] Ante esta regulación [en referencia al art. 20.1 del RDL 2/2004, de 5 de marzo, de Haciendas Locales] esta Sala , siguiendo la doctrina constitucional de que la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación, se vio obligada a modificar su criterio tradicional de que no podían considerarse como tasas las prestaciones por servicios prestados en régimen concesional, haciéndolo incluso antes de la entrada en vigor del segundo párrafo del art. 2.2 a) de la Ley General Tributaria de 2003 , declarando que la forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas; y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, doctrina que hay que seguir manteniendo, pese a la derogación de dicho párrafo por la disposición adicional 58 de la Ley de Economía Sostenible , máxime cuando los conceptos de prestaciones patrimoniales de carácter público y de tributos son recordados también por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2005, de 20 de abril , que estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en la medida en que califica como 'precios privados' contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, siendo tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta[...] Esta posición implica matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013 ),cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado' (FD séptimo).

El planteamiento de nuestra STS de 23 de noviembre de 2015 , cit., se apoya fundamentalmente en la interpretación del alcance de la STC 185/1995, de 14 de noviembre , a la luz de lo razonado por el propio Tribunal Constitucional en su STC 102/2005 , que en su argumentación tuvo en consideración el art. 2.2.a LGT , precisamente en la redacción anterior a la LES de 2011, esto es, con el párrafo del art.2.2.a LGT suprimido por la LES. Así, en la STC 120/2005 se argumenta que '[...] las llamadas 'tarifas' por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , general tributaria , que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que '[s]e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquier de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público' (FD sexto).

El valor argumentativo de la referencia a la previsión de la LGT en la STC 102/2005 , entendemos que responde a la relevancia constitucional que cabe atribuir a la Ley General Tributaria, en cuanto legislación estatal que extiende sus efectos también al ámbito normativo del resto de las Haciendas territoriales, por efecto de la competencia estatal atribuida en el art. 149.1.14 de la CE , que atribuye al Estado la competencia sobre Hacienda General, lo que implica la definición de los conceptos tributarios básicos, con eficacia jurídica en el resto de niveles o subsistemas tributarios de Haciendas territoriales. Así lo proclama, por otra parte, el art. 1 de la propia LGT , al declarar que 'Esta ley establece los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español y será de aplicación a todas las Administraciones tributarias en virtud y con el alcance que se deriva del artículo 149.1.1 .ª, 8 .ª, 14 .ª y 18.ª de la Constitución '. Es por ello que el Tribunal Constitucional en su STC 102/2005 maneja la referencia al art. 2.2.a LGT , pese a su carácter de norma de rango legal que, en esta función configuradora de los conceptos tributarios básicos, goza de relevancia constitucional. Ahora bien, la doctrina constitucional no permite inferir que, a efectos de determinar el modo de financiación de un servicio y optar por el régimen tarifario o por tasa, resulte irrelevante la forma de gestión del servicio público por razón del cual se exige, de suerte que la elección de la Administración pública dentro de las distintas formas de gestionar el servicio público es de trascendencia a efectos de la elección de la financiación mediante tasa o tarifa. La opción de la LGT en su redacción originaria de 2.2.a LGT se decanta por excluir toda relevancia al sistema de gestión del servicio público, con atribución de la calificación de tasa tributo a la retribución por el usuario de todo servicio público de titularidad de ente público, cualquiera que fuera la forma de gestión del servicio de su titularidad. Siendo esta una opción válida, no es la única posible, y desde luego pueden ponderarse otros elementos como es el impacto funcional que presenta esta elección en la posibilidad de gestionar los servicios públicos mediante la colaboración con el sector privado. Y es que, tal y como ha afirma la STC 63/2019, de 9 de abril , contemplada esta cuestión '[...] desde el punto de vista de la libertad de configuración del legislador para la creación y aplicación de las categorías jurídicas que considere adecuadas, es evidente que de la doctrina constitucional no se infiere la prohibición de utilizar la categoría de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria ni tampoco la de ponerla en relación con la forma en la que se gestione el concreto servicio público de que se trate. Categoría que, así prevista por el legislador, no es susceptible de contravenir los preceptos constitucionales que le resultan aplicables, especialmente el art. 31.3 CE [...]' (FJ sexto).

Precisamente por esta libertad de configuración del legislador estatal en la LGT, y su alcance como instrumento de armonización y coordinación del resto de subsistemas tributarios de las haciendas territoriales, es por lo que, matizando en tal sentido lo afirmado en nuestra STS de 23 de noviembre de 2015 , cit., que la concluimos que supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a de la LGT , por la Ley de Economía Sostenible de 2011, instaura la posibilidad de catalogar como tarifa y no como tributo, a la contraprestación por la recepción de un servicio público en régimen de gestión indirecta como es el caso del servicio que nos ocupa. Para ello será necesario que se satisfagan los requerimientos del principio de reserva de ley, cuestión que ninguna de las partes cuestiona y que, por otra parte, resulta suficientemente salvaguardada por el art. 275 en relación al art. 281, ambos del Real Decreto legislativo 3/2011 , texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en la fecha de las facturas giradas, ya que en el primero se establece que 'La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos', límite que no está en cuestión en el presente caso, en tanto que el art. 281 especifica que '[e]l contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración'. Se cumple por tanto el requisito del principio de reserva legal ya que la legislación contempla este modo de gestión, y la retribución mediante tarifas, sin que el TRLHL de 2004, pero tampoco de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril, establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a , y que fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible. Por último, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado.

NOVENO.- Fijación de la doctrina de interés casacional

Ta y como se sigue de todo lo expuesto, procede fijar como doctrina jurisprueencial que tras la reforma del art. 2.2.a de la LGT , efectuada por la DF 58ª de la Ley de Economía Sostenible , que suprimió el segundo párrafo de dicho precepto de la LGT, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta, si bien tal opción está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo. En particular así se deduce en el ámbito de la Administración local que ahora nos ocupa, del artículo 85.3 de la LRBRL - ('en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad') en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL.

Fuera de este supuesto, y en particular cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL , mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 , vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público,pero no tiene naturaleza tributaria.

Rechazada la calificación de tasa-tributo para la contraprestación del servicio prestado por razón de las facturas a que se refiere el acuerdo de compensación impugnado, y afirmada su naturaleza de tarifa, resulta obvio que la contestación a las otras dos cuestiones de interés casacional pierde relevancia, pues no son de naturaleza tributaria los créditos que se pretenden compensar, al tratarse de tarifas y no tasas, y además falta la condición de acreedor y deudor en el mismo sujeto al que se pretende imponer la compensación, ya que las tarifas son un derecho económico que corresponde al concesionario, TIRME S.A., y no al Consell Insular de Mallorca, que es el deudor de la subvención compensada, por lo que resulta obvio que no cabe la aplicación del mecanismo de compensación previsto en el art. 71 y 73.2 LGT que, en todo caso, debería aplicarse por la Administración titular del eventual crédito de naturaleza tributaria. Ninguna de estas condiciones se cumple en el crédito compensado en su propio favor por el Ayuntamiento de Muro.'

Pues bien, como se puede observar, sea precio, tasa o tarifa, en todo caso se está abonando una prestación de carácter público, nunca privado, aún siendo el prestador del servicio un ente privado, por lo que el importe que trae causa en el suministro de agua, en todo caso además con un precio fijado por la administración(sea público o privado el prestador del servicio) y por ende como se ha visto en ejecución de la potestad tarifaria, debe entenderse a efectos de clasificación concursal como crédito público, y por ende, en este punto debe darse la razón a la parte actora.

En cuanto a las costas del proceso de apremio, al traer causa del ejercicio de la potestad ejecutiva y de autotutela de la administración, igualmente es un crédito público

3.- La tercera discrepancia procede de que el ICHL califica los créditos en concepto de IVTM como créditos con privilegio especial y la Administración Concursal los califica de créditos con privilegio general y ordinario, porque entiende que el IVTM no es privilegiado al no gozar de hipoteca legal tácita.

Aquí debe darse la razón a la parte demandada, y así la la AP Baleares en sentencia de 30 enero del año 2012 señala que: 'si bien el artículo 78 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria , al definir la hipoteca legal tácita establece que 'en los tributos que graven periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior', y aun cuando deba considerarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el crédito que nos ocupa se trata de un tributo de carácter periódico, toda vez que el periodo impositivo coincide con el año natural (salvo en el caso de primera adquisición de los vehículos), este Tribunal considera que no se cumple el otro de los requisitos necesarios para su consideración como hipoteca legal tácita, por cuanto el sujeto pasivo no es el titular registral, sino 'las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria , a cuyo nombre conste el vehículo en el permiso de circulación', desvinculando de este modo, como refiere la juez a quo, de la inscripción registral. Añadir como ya refieren aquellas resoluciones que si en el caso del IBI, el artículo 60 del mismo TRLHL, establece expresamente su naturaleza como tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en la Ley, en el caso de IVTM, nada refiere sobre la naturaleza real de dicho tributo que justifique su inclusión en el artículo 78 de la LGT . De hecho, en su artículo 92, el hecho imponible es la titularidad del vehículo, mientras que el artículo 94 imputa la titularidad a quien la tiene según el permiso de circulación, por lo que bien puede considerarse que el hecho imponible es la tenencia del vehículo de tracción mecánica, apto para circular, deslindado de cualquier concepción realista del impuesto, es decir, de configuración como tributo real'.

A la vista de lo expuesto la clasificación de la AC es la correcta al no tener el IVTM hipoteca legal tácita.

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por INSTITUTO DE COOPERACIÓN CON LA HACIENDA LOCAL contra ADMNSITRACIÓN CONCURSAL DE RÍO ANZUR declaro que:

-Debe reconocerse a la actora un crédito contingente a resultas de la titularidad real de los bienes, por los créditos de IBI ejercicios 2019 y 2020 como créditos con privilegio especial, y los de los ejercicios 2016 a 2018, la mitad como créditos con privilegio general y mitad créditos ordinarios.

-Debe reconocerse a la actora los créditos de liquidaciones de agua potable y costas del procedimiento de apremio, como mitad créditos con privilegio general y mitad créditos ordinarios.

El resto de pretensiones se desestiman.

En cuanto a las costas no se hace imposición de las mismas

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y sección concursal oportuna

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.