Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de A Coruña nº 1, Rec. 335/2020 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS POR LAS PARTES

La representación de Edemiro interesa que se declare que la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el 25 de junio de 2020, en los puntos del orden del día nº 1º a 9º, relativos a la aprobación de las cuentas de los ejercicios sociales 2016, 2017 y 2018, que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria explicativa, así como por extensión la aplicación del resultado de los mismos ejercicios sociales y gestión social del administrador.

Son antecedentes relevantes para la resolución de la litis los siguientes:

1. Edemiro es titular 57.697 participaciones, que representan el 48% del capital social de la Sociedad TROPIC BURGUER J.C. S.L.

2. Corresponden a su ex-esposa, Rosario, igual número de participaciones y coeficiente de participación en el capital social del 48 %, y a los hijos del ex-matrimonio, Hernan y Sara, a cada uno un 2% del capital social.

3. El negocio de hostelería gestionado por la sociedad Tropic Burguer se configuraba como un negocio familiar, conformado por el matrimonio de Rosario y Edemiro y los hijos de la pareja Hernan y Sara. En el año 2013 se inicia una crisis matrimonial en la pareja, que cristalizaría en divorcio de fecha 5 de marzo de 2015, posicionándose los hijos de la pareja a favor de la madre.

4. Desde ese momento surgieron controversias y disputas de los más variopintas, que acabaron judicializándose en procedimientos seguidos en varios órdenes jurisdiccionales. El precedente fundamental para este proceso lo constituye la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Rollo de apelación 246/2015, en la que se efectuaron varias consideraciones sobre la necesidad de depurar la contabilidad de Tropic Burger de pasivos que no estaban debidamente justificados (especialmente, la cuenta con socios, cuyo saldo deudor es cuestionado en esta resolución judicial). Más adelante volveremos sobre la importancia de lo afirmado en la citada resolución.

5. En las cuentas sometidas a votación en enero de 2017, se excluyeron las cantidades prestadas por los socios mayoritarios, así como las remuneraciones pendientes de pago a los socios mayoritarios, Edemiro y Rosario, y esta situación se mantiene en las cuentas presentadas a la junta en el mes de junio de 2020.

6. En lo que aquí interesa, existen varios procedimientos judiciales en trámite, en los que se dirime la impugnación de los acuerdos sociales aprobatorios de las cuentas anuales de diversos ejercicios; en el procedimiento ordinario nº 82/2017, que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, la impugnación está referida a los ejercicios 2011, 2012 y 2013. Y en el Procedimiento Ordinario nº 439/2019, que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, se han impugnado las cuentas de los ejercicios sociales 2.014 y 2.105.

7. Por otras parte, en la Junta General de 25 de junio de 2020 se aprobaron los nombramientos del Presidente y Secretario de la Junta, con el voto en contra del aquí demandante; en concreto, se nombró Presidente a Pelayo, que es Letrado que representa a una de las socias.

La demanda expone que el saldo de la cuenta con socios (originariamente cta. " NUM000 Edemiro y Rosario", después redenominada a " NUM001 CTA.CORRIENTE SOC. Y ADMINIST.") resulta, principalmente, del agregado de ingresos o traspasos de fondos ordenados por Edemiro y Rosario a lo largo de varios ejercicios, para nutrir la caja de la sociedad y atender desde ella a facturas y gastos del negocio social (la práctica contable se remite al inicio de la actividad de la sociedad y en las cuentas del ejercicio de 2006, ascendía a 144.193,93 €).

Además, en las otras dos cuentas con socios (las nº. NUM002, Edemiro y NUM003, Rosario), por remuneraciones pendientes de pago, se reflejaba, a 31 de diciembre de 2012, un saldo deudor de 68.086,36 €, a favor de Edemiro y, de 71.768,61 €, a favor de Rosario, y viene acumulado desde 2007. Esta cifra se incrementó en el ejercicio 2013, hasta llegar a 75.762,08 euros de remuneraciones pendientes de Edemiro y, 79.444,30 euros, de Rosario, según resulta de la documentación aportada por la sociedad al procedimiento ordinario nº 440/2013 seguido ante el Juzgado de lo mercantil nº 2 de A Coruña, con la contestación a la demanda - doc. nº 12, páginas 27 a 35 -.

En lo concerniente a la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, el demandante considera que la realidad de la deuda de la sociedad con los socios mayoritarios viene avalada documentalmente por las cuentas que ya fueron aprobadas para el ejercicio 2006, por las declaraciones fiscales de préstamos a socios desde el ejercicio 2002, modelos 193 y 123 remitidos por la AEAT, y unidos el 23 de abril de 2019, relativos a retenciones sobre intereses devengados por los préstamos efectuados por socios y administradores.

En cuanto a las deudas mantenidas por la sociedad con los socios en concepto de salarios, la demanda señala que, del acuerdo adoptado, resulta que se eliminan la cuenta de remuneraciones a los socios trabajadores, así como el importe de deudas de la sociedad con socios, incluso la cuantía de 144.193,93 euros, aprobada en las cuentas del 2006.

Por ello, a su juicio, las cuentas aprobadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad. La eliminación de las cuentas de remuneraciones y de la totalidad de las deudas con socios, resulta contraria a los derechos de los socios constituyentes, quienes aportaron su trabajo y su patrimonio ganancial. Esto provoca que el acuerdo sea abusivo, ya que perjudica el patrimonio del actor, toda vez que a través de la sociedad de gananciales que formó con su esposa, hasta julio de 2014, adquirió unos derechos crediticios que les fueron reconocidos de forma continuada por la sociedad. Sin embargo, una vez que Hernan adquirió la condición de administrador, y con el apoyo de su madre, pasó a ostentar el control sobre la sociedad, que se aprecia abusivo y contrario a los intereses de Edemiro.

Por esta razón, la demanda sostiene que el acuerdo ha sido adoptado de forma abusiva, y en perjuicio de Edemiro, en tato que pretende dejar de abonarle el importe de las cantidades prestadas en su día por el matrimonio a la sociedad, así como los salarios dejados de percibir.

Por otra parte, se ha vulnerado el derecho de información del socio demandante. La letrada que intervino en la junta en nombre de Edemiro interesó información y aclaraciones durante la Junta General respecto de cuestiones económicas de la sociedad, de acuerdo con los puntos del orden del día. Las respuestas dadas fueron negativas y evasivas, y así se recoge en el Acta de la Junta General celebrada el día 25 de junio de 2020.

La demandada Tropic Burger se opone a la demanda interpuesta con ella. Después de efectuar una exposición relativa a las previas contiendas judiciales que han existido, demostrativas de la situación de conflictividad social existente, niega que concurran los motivos de impugnación invocados por la parte actora en su demanda.

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL DE FECHA 25 DE JUNIO DE 2020

1. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2015

La Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Rollo de apelación 246/2015 (documento 17 de la contestación), constituye un precedente esencial para la resolución de la presente impugnación. La resolución mencionada resolvió el recurso de apelación frente a la sentencia recaída en el Procedimiento Ordinario Nº 440/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña, siendo parte demandante Edemiro y parte demandada TROPIC BURGUER JC S.L.

La sentencia estimó el recurso de apelación interpuesto por la sociedad frente a la sentencia dictada en primera instancia y dejó sin efecto el pronunciamiento que acordaba la disolución de la sociedad. Tras poner de manifiesto la actuación irregular de Edemiro, durante el período en que administró la sociedad TROPIC BURGUER JC S.L., acordó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 94.3 de la Ley General Tributaria, la comunicación de la resolución a la AEAT. Es interesante reproducir parte de la argumentación contenida en esta resolución:

" Ocurre, sin embargo, que en la estructura del pasivo del balance cerrado a 31 de diciembre de 2012 y dentro del pasivo corriente tiene un peso especialmente significativo el saldo de la cuenta con socios (originariamente cta. " NUM000 Edemiro y Rosario", después redenominada a " NUM001 CTA.CORRIENTE SOC. Y ADMINIST.") que ascendía a 267.769,95 € a esa fecha de referencia, lo que equivale al 47,5% de todo el pasivo exigible. El saldo indicado resulta, principalmente, del agregado de ingresos o traspasos de fondos ordenados por don Edemiro y doña Rosario a lo largo de varios ejercicios para nutrir la caja de la sociedad y atender desde ella a facturas y gastos del negocio social (LA PRÁCTICA CONTABLE SE REMITE AL PERIODO ANTERIOR A LAS ÚLTIMAS CUENTAS ANUALES APROBADAS, las del ejercicio de 2006, pues al finalizar ese ejercicio el saldo de la cuenta ascendía a 144.193,93 €).

Pues bien, la veracidad del saldo deudor de esta cuenta ha sido razonablemente puesta en duda por la demandada que sostiene que todos los ingresos que en ella se computan proceden, en realidad, de rendimientos no contabilizados como tales y procedentes del mismo negocio social.

No existen, en primer lugar, documentos que sostengan los supuestos préstamos o entregas de los socios, ni soportes de transferencias bancarias de la titularidad de los socios desde las que se hayan ordenado los ingresos, con lo que habría que admitir que se realizaron con dinero efectivo que los cónyuges extraían de sus cuentas o guardaban en casa, hipótesis harto dudosa cuando sólo en 2012 -en realidad, sólo en los seis primeros meses del año- se contabilizan ingresos por importe de 74.250,00 € y no consta que ninguno de los dos titulares disponga de otra fuente de ingresos que no sea el propio negocio social.

Las dudas se acrecientan si se tiene en cuenta que, como refleja el mismo informe del perito designado judicialmente, otras dos cuentas con socios (las nº. NUM002, Edemiro y NUM003, Rosario), por remuneraciones pendientes de pago, reflejan a 31 de diciembre de 2012 un saldo deudor de 68.086,36 € a favor de don Edemiro y de 71.768,61 € a favor de doña Rosario, acumulado desde 2007, lo que quiere decir que la sociedad debe a los dos socios principales el equivalente a casi cinco anualidades de la retribución que con ella tienen convenida (en 2102, 1.245,36 € mensuales en el caso de don Edemiro y 1.306,30 € mensuales en el caso de la Sra. Rosario). Si los socios principales no estaban percibiendo con regularidad sus retribuciones, la sociedad no reparte dividendos y no consta que ninguno de los dos tenga otras fuentes de ingresos de dinero en efectivo que, al margen de toda operativa bancaria regular, les haya permitido financiar a la compañía en la medida indicada, todos los indicios apuntan a que lo que en la contabilidad de la compañía figura como traspasos o ingresos de los socios son, en realidad, rendimientos brutos del propio negocio social que no han sido oportunamente contabilizados, ni fiscalmente declarados .

La contabilidad de TROPIC BURGUER JC S.L. debe ser depurada de pasivos no debidamente justificados para, una vez reelaborada , determinar si la sociedad está efectivamente incursa en causa de disolución por pérdidas" (énfasis añadido).

La demandada incide en que la necesidad de regularizar la situación fiscal ya fue puesta de manifiesto en la Sentencia de apelación, aunque hubo que esperar al final de la regularización tributaria para poder reformular las cuentas de aquellos ejercicios económicos en los que Edemiro llevó a cabo una gestión, calificada de irregular, de la sociedad.

Por otra parte, a tenor de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el recurso de apelación del Procedimiento Ordinario nº 440/2013 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña (inmediata comunicación de oficio a la Inspección de Tributos de la Delegación Provincial de la Agencia Tributaria por la existencia de " indicios de prácticas elusivas del debido cumplimiento de obligaciones fiscales"), antes de ser requerido por la Agencia Tributaria, se procedió a presentar las liquidaciones complementarias de varios impuestos. El día 26 de octubre de 2016 se firmaron las actas de conformidad por el Impuesto de Sociedades de los años 2012 y 2013 y el Impuesto Sobre el valor añadido correspondientes a los mismos años. El total a pagar ascendió a la suma de 4.834,05 euros.

Convenimos con la demandada, y así será desarrollado en la fundamentación de la presente resolución, que fueron las sentencias dictadas en el Procedimiento Ordinario 440/2013, primera instancia y apelación, y el resultado de la inspección tributaria, las que sustentaron la eliminación de los pasivos que fundamentan la impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales que se dirime en este proceso.

2. Nombramiento de Presidente de la Junta General de 25 de junio de 2020

En la Junta General de 25 de junio de 2020 se aprobaron los nombramientos del Presidente y Secretario de la Junta, con el voto en contra del aquí demandante Edemiro; en concreto, se nombró Presidente a Pelayo, que es Letrado que representa a una de las socias.

La demandante señala que en la Junta General formuló protesta, por estar representadas las socias ( Rosario y Sara) por un letrado en ejercicio; tras realizar otras manifestaciones sobre la dinámica de otras juntas ya celebradas, propuso que la presidencia le correspondiese a Hernan. Los socios mayoritarios adoptaron el acuerdo ya indicado. Lo que no se logra entrever, de lo que se dice en la demanda, es el concreto motivo por el que los acuerdos impugnados deberían ser declarados nulos por razón del nombramiento de presidente en la persona de Pelayo. Desde luego, tampoco se aprecia el supuesto tratamiento dispar que se insinúa, ya que se reconoce expresamente que el socio demandante estuvo representado en la junta por su letrada.

3. Impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de Tropic Burger correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018 por infracción del derecho de información del socio

En la demanda se denuncia la vulneración del derecho de información del socio demandante. Se dice que la letrada que intervino en la junta en nombre de Edemiro interesó información y aclaraciones durante la Junta General respecto de cuestiones económicas de la sociedad, de acuerdo con los puntos del orden del día. Las respuestas dadas fueron negativas y evasivas, y así se recoge en el Acta de la Junta General celebrada el día 25 de junio de 2020.

El art. 196 LSC dispone, respecto del derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada, lo siguiente:

" 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social".

Hemos visto que, en este caso, se denuncia únicamente la infracción del derecho de información del socio demandante ejercido verbalmente durante la junta. En las páginas 26 a 32 de la demanda se transcribe literal y parcialmente el contenido del acta de la junta general celebrada el día 25 de junio de 2020. En concreto, los párrafos transcritos son los relativos a las peticiones de información que se dirigieron al administrador durante la junta y en lo tocante a los distintos puntos del orden del día que se sometían a deliberación y votación del órgano soberano.

Como punto de partida, conviene tener presente la situación de conflictividad societaria, reconocida por ambas partes en sus respectivos escritos de alegaciones. Es bien sabido que, en este tipo de contextos, no son infrecuentes las impugnaciones de acuerdos sociales promovidas por alguno de los socios en conflicto, basadas en la supuesta lesión de su derecho de información; tampoco es inhabitual que el socio impugnante lleve ese derecho hasta el límite legal, para acabar retorciendo su finalidad (instrumental del derecho de voto), lo que suele provocar un pronunciamiento desestimatorio de la impugnación, con motivo de su actuación abusiva. En segundo lugar, no conviene perder de vista que la reforma introducida por la Ley 31/2014, singularmente, en relación con el derecho de información del socio, revela una tendencia normativa consistente en limitar el éxito de la impugnación de acuerdos sociales por falta de información -v. art. 204.3.b) LSC, en sede de motivos de inimpugnabilidad de acuerdos sociales-.

En esta línea, se afirma que sólo cabrá impugnación cuando el impugnante pruebe que la información omitida o incorrecta ha resultado esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto: se exige una actividad probatoria desplegada por parte de quien denuncia la vulneración del derecho acerca de la esencialidad de la información denegada o suministrada de manera incorrecta.

A pesar de ello, en la demanda, y aunque referido a la supuesta lesión del derecho de información ejercido en la junta, se omite aquella justificación. En su lugar, se hace una alegación genérica sobre la vaguedad de las respuestas que se dieron a las diversas preguntas y peticiones informativas que se realizaron durante la junta. Unido a ello, el demandante tampoco hace ningún esfuerzo argumentativo adicional por razonar en qué medida esa falta de información impidió al socio ejercer, con pleno conocimiento, su derecho de voto respecto de los concretos extremos sometidos a la votación de la junta.

Por otra parte, como bien señala la parte demandada, en este caso, se permitió al socio examinar la documentación contable en el domicilio social, con anterioridad a la celebración de la junta y esa consulta la hizo la letrada María Luisa Arosa Barbeira, en representación de Edemiro (documento nº 41 de la contestación). Además, los documentos que iban a someterse a la aprobación de la junta se remitieron por correo electrónico con carácter previo a su celebración (documento nº 42 de la contestación).

En un marco de conflictividad como el descrito, con una clara ruptura de la affectio societatis, y acreditado que se dio un cumplimiento escrupuloso al art. 272 LSC, parece que el motivo de impugnación analizado se ha querido traer artificiosamente al proceso. En suma, con este nuevo elemento, se pretenden recabar más razones para la impugnación de unos acuerdos que, en realidad, el socio demandante considera perjudiciales para sus intereses económicos, por lo que conllevan respecto de los derechos de crédito que, supuestamente, titula frente a la sociedad. Así las cosas, por más que se quiera enturbiar la cuestión debatida, la génesis de la controversia radica en decisión de eliminar de la contabilidad de la sociedad ciertos pasivos -en concreto, los reflejados en la cuenta de remuneraciones a los socios trabajadores y el importe de las deudas de la sociedad con los socios-. Empero, conviene no desviar el foco de lo que es el objeto de este proceso, en el que la controversia se dirime, exclusivamente, sede de impugnación de acuerdos sociales. Por tanto, si lo que se persigue en anular los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales, que avalan la supresión de determinadas partidas contables, será preciso demostrar que los referidos acuerdos contravienen le ley, los estatutos o lesivos para el interés social.

En las circunstancias indicadas, la impugnación basada en la vulneración del derecho de información debe ser rechazada.

4. Impugnación de las cuentas anuales por no reflejar la imagen fiel

La demanda afirma que las cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2017 y 2108, sometidas a aprobación de la Junta General, no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

El principio de imagen fiel que consagra el artículo 34.2 CCom conlleva que " las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales"; el apartado 3 del precepto exige que en la memoria se incluyan informaciones complementarias cuando esta exigencia sea precisa salvaguardar la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, mientras que el apartado 4 prevé que si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no sea aplicable, si bien habrá de incluirse una motivación suficiente en la memoria. La imagen fiel comporta que, en la formulación de las cuentas, los administradores deban asegurar su correspondencia con la contabilidad y evitar toda conducta que suponga la distorsión de los apuntes contables (RUANO MOCHALES, T., La responsabilidad de los administradores y de los auditores en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pág. 169).

Desde este punto de vista se comprende igualmente cuál es la importancia del informe de auditoría y la imposición al auditor del deber de diligencia en la verificación de las cuentas anuales, que se traduce en el empleo de una especial presteza para apreciar fraudes, errores o infracciones en las cuentas anuales formuladas por los administradores. Si la información económica reflejada en las cuentas anuales es el mecanismo de control de la sociedad, el informe de auditoría se configura como un instrumento de control complementario a través del que se verifica que los estados financieros reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía (RUANO MOCHALES, T., La responsabilidad de los administradores y de los auditores en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, op. cit., pág. 187). La función de garantía que es propia del informe de auditoría y que viene referida a la correspondencia de las cuentas anuales con la imagen fiel del patrimonio de la sociedad explica que en la legislación societaria se imponga la auditoría obligatoria de las sociedades de capital, obligación de la que pueden eximirse las sociedades que, durante los ejercicios consecutivos, reúnan al menos dos de las circunstancias que señala el artículo 263.2 LSC.

Por estos motivos adquiere especial relevancia el informe de auditoría y el contenido de las salvedades que se hayan recogido en el mismo. La STS nº 444/2016, de 1 de julio, detalla cuál es la actuación que compete al auditor como consecuencia de la formalización del contrato de auditoría de cuentas:

"La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría). Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe. Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual. Los auditores se comprometen a desarrollar la actividad de verificación con arreglo a unos parámetros, cuyo seguimiento es el que determinará a la postre el grado de cumplimiento de sus obligaciones".

Por tanto, la función del auditor consistirá en verificar que los estados financieros reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía. Esta imagen fiel que legalmente se exige para las cuentas anuales - artículo 254.2 LSC- es singular expresión en la legislación societaria de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial.

Por otra parte, en sede de impugnación de acuerdos sociales, los efectos de la estimación de la vulneración del principio de la imagen fiel en la formulación de las cuentas anuales han de traducirse en la anulación del acuerdo social aprobatorio de aquéllas. La STS nº 156/2009, de 20 de marzo, (RJ 2009, 1658), fija como doctrina de la Sala Primera que " la formulación de las cuentas anuales de una sociedad carentes de claridad, que no muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, infringe la regla del artículo 34.2 del Código de Comercio , y, en su caso, el artículo 172.2LSA , y determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se aprueben, lo que, en el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada ( artículos 115.2LSA y 56 y 84 LSRL ) posibilita su impugnación de acuerdo con lo previsto en los artículos 115.1 , 116.1 y 117.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ".

En la demanda rectora del procedimiento se denuncia que las cuentas anuales del ejercicio 2016, 2017 y 2018, aprobadas en la Junta General de Tropic Burger, celebrada el día 25 de junio de 2020, no son respetuosas con el principio de imagen fiel. En concreto, la parte demandante considera que no es correcta la exclusión del pasivo de unos préstamos contraídos con los socios mayoritarios y de las remuneraciones pendientes de pago a estos socios.

En este caso, el informe de auditoría que figura unido al acta notarial de la junta (páginas 67 a 73 del acta, documento nº 75 de la demanda), hace constar la opinión del auditor:

" ...las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2016, así como de sus resultados y flujos de efectivo correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación (que se identifica en la nota 2 de la memoria) y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo".

Las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2017 no constan auditadas. Sí lo están las relativas al ejercicio 2018 y, como en el caso del informe de auditoría del ejercicio anual terminado a 31 de diciembre de 2016, se hace constar que " las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2018".

Benigno declaró en el acto del juicio en calidad de testigo-perito y ratificó su opinión, plasmada en el informe de auditoría, respecto de las cuentas anuales de Tropic Burger correspondientes a los ejercicios 2016 y 2018. El testigo- perito reiteró el criterio contenido en los informes de auditoría y aludió, en especial, a la depuración de determinados saldos que se eliminaron de las cuentas, ya que no eran reales; a su juicio, y según su criterio técnico, su eliminación fue correcta.

También es este el parecer del perito judicial, Ceferino. A petición de la parte demandante, el profesional designado por el juzgado informó acerca de lo siguiente:

"...Si la eliminación de la partida de "deudas a corto plazo" consistente en "cuenta corriente con socios y administradores" y en "partidas pendientes de aplicación" registradas en diciembre de 2015 y canceladas en el 2016 con abono al patrimonio neto, cuenta con una base documental y es ajustada a un criterio contable. Identifique la persona que sería beneficiaria de tal abono".

Este profesional ha tenido en cuenta, en su respuesta, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2015. Como se mencionó anteriormente, esta resolución cuestionó la veracidad del saldo deudor de la cuenta con socios (originariamente cta. " NUM000 Edemiro y Rosario", después redenominada " NUM001 CTA. CORRIENTE SOC. Y ADMINIST."), ya que consideró que no existían documentos que sostuviesen los supuestos préstamos o entregas de los socios, ni soportes de transferencias bancarias de la titularidad de los socios, desde las que se hubiesen ordenado los ingresos. La admonición del tribunal sentenciador estuvo referida a dicha cuenta, atendidos los indicios de irregularidad apreciados, que apuntaban "a que lo que en la contabilidad de la compañía figura como traspasos oingresos de los socios son, en realidad, rendimientos brutos del propio negocio socialque no han sido oportunamente contabilizados, ni fiscalmente declarados".

Amparada en esta resolución judicial, la sociedad TROPIC BURGUER S.L. efectúa una regularización contable, cancelando el saldo de la cuenta corriente con socios y remuneraciones pendientes de pago contra el patrimonio neto y con el correspondiente ajuste fiscal por los ingresos no declarados.

De hecho, existe una primera regularización que afecta a los saldos correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 y luego tiene lugar la corrección de los 18.188,96 € y 12.216,58 €, al hilo de la resolución judicial, y de las indicaciones efectuadas por el auditor en la revisión de las cuentas anuales del ejercicio 2015 (página 10 del dictamen del perito judicial).

A continuación, el perito examina si la regularización es ajustada a un criterio contable y, al hacerlo, parte de que la misma se lleva contra el Patrimonio Neto, concretamente, contra la partida de reservas voluntarias y concluye que " se ha aplicado el criterio contable correcto al efectuar el ajuste contra la partida de reservas voluntarias ".

Más adelante, en su informe, el perito responde a la siguiente cuestión:

" Si la eliminación de la cuenta de remuneraciones pendientes de pago cancelados con abono al patrimonio neto dentro del ejercicio 2016 cuenta con una base documental y es ajustada a un criterio contable, respondiendo a una imagen fiel del patrimonio de la empresa. Identifique a la persona a quien se beneficiaría con tal abono".

Nuevamente, el perito judicial enfatiza la misma argumentación expuesta para la cuestión anterior y destaca que el ajuste registrado respecto a la partida de remuneraciones pendientes de pago está amparado por la Sentencia nº 292/2015, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4), con fecha 25 de septiembre de 2015; y se remite a las indicaciones ofrecidas por el auditor en la revisión de las cuentas anuales del 2015, por lo concluye que es correcto y que su realización está soportada documentalmente.

En suma, la corrección de la regularización, de acuerdo con el criterio técnico del perito Ceferino, viene motivada por la Sentencia nº 292/2015, de 25 de septiembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4), tantas veces repetida. Y es que esta resolución afirma que es necesario depurar la contabilidad de Tropic Burger pasivos que han sido artificiosamente creados por los socios.

Por tanto, y siempre según el criterio técnico e imparcial del perito judicial, las regularizaciones traen causa de la Sentencia, antes transcrita, de la Audiencia Provincial de A Coruña. Y, como manifestó el perito judicial en su dictamen, lo que debía corregirse eran los pasivos que carecían de soporte documental y eso fue, precisamente, lo que se llevó a cabo mediante las mencionadas regularizaciones y ajustes contables.

Para resaltar lo erróneo de la tesis que sostiene la parte actora, parece oportuno representarnos lo que habría acaecido en el supuesto hipotético inverso a lo que realmente ha sucedido, siempre desde el punto de vista exclusivamente contable. Si pese a lo manifestado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2015, no se hubiera realizado la regularización contable que supuso la cancelación del saldo de la cuenta corriente con socios, y de las remuneraciones pendientes de pago contra el patrimonio neto (con el correspondiente ajuste fiscal), sería más que razonable pensar que las cuentas anuales de la sociedad, entonces sí, incumplirían el principio de imagen fiel. Es interesante traer a colación la STS de 1 de julio de 1996, (RJ 1996, 5545), que considera que aquel principio no se había cumplido en el caso de reflejar las cuentas, como deuda cierta, real y exigible, un arbitrio no fiscal cuya legalidad estaba cuestionada judicialmente.

Por lo demás, la parte demandante tampoco ha logrado identificar, ni mucho menos acreditar, cuáles son las reglas o principios contables que se habrían infringido con ocasión de la regularización ya examinada. De hecho, lo que se ha acreditado es justo lo contrario y, para corroborarlo, basta otra remisión al dictamen pericial de Ceferino, y a sus declaraciones vertidas en el acto del juicio, donde calificó las regularizaciones de "impecables". No cabe exigir mayor contundencia ni rotundidad al respecto. Desde luego, huelga decir que la parte demandante no ha desplegado una actividad probatoria ni equivalente ni de similar naturaleza, que haya servido para desvirtuar las valoraciones, ya reproducidas en esta resolución, del perito judicial.

Asimismo, y al hilo de lo acertado de esta regularización, es apropiado hacer una última aclaración sobre lo que es el objeto de este proceso. Lo propio del enjuiciamiento que incumbe efectuar en esta sede es la acomodación de las cuentas anuales aprobadas en la junta general al principio de imagen fiel. Y, una vez resuelta la cuestión, en sentido desestimatorio, en lo que concierne al reproche relativo a las regularizaciones contables -ya descritas y revisadas-, este pronunciamiento no cercena el hipotético derecho de cobro que pudiera corresponder al socio demandante para reclamar, en el orden jurisdiccional competente, las cantidades que considera que le son adeudadas por la sociedad y por los conceptos que quedaron afectados por dicha regularización.

Al tenor de lo expuesto, se desestima la impugnación del acuerdo que aprobó las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2016, 2017 y 2018, adoptados en la Junta General de Tropic Burger celebrada el 25 de junio de 2020, por el motivo que acabamos de analizar.

En otro orden de cosas, conviene significar, respecto del interrogatorio al testigo-perito Benigno, y del contenido del dictamen del perito judicial, que la defensa letrada de la parte actora quiso plantear, a través de estos medios de prueba, diversas cuestiones relacionadas con el uso de la vivienda propiedad de Tropic Burger por parte de la socia Rosario. El auditor reconoció que no le constaba que se hubiera cedido el uso y destacó, en todo caso, su escasa importancia material, siendo su principal repercusión, a juicio de este profesional, de índole fiscal.

Por lo que respecta al dictamen del perito judicial, se le preguntó por el uso de la vivienda NUM004 y de la plaza de garaje titularidad de la sociedad por la socia trabajadora Rosario, y el abono de los gastos, suministros y servicios de dicha vivienda por parte de la sociedad, y si se contempla este pago por tercero como remuneración, préstamo o aportación a favor de la socia. En la página 13 de su informe, el perito detalla numéricamente el importe al que ascendieron los gastos asociados al inmueble -que asumió la sociedad y no fueron repercutidos a la socia-, en cada uno de los tres ejercicios analizados. Nuevamente, lo fundamental es que, en ningún caso, se supera la cifra de importancia relativa. Según manifestó Ceferino en el acto del juicio, considera que estas operaciones no deberían estar reflejadas en la Memoria de las cuentas anuales (página 26 del informe pericial).

Por lo tanto, el criterio del auditor coincide, en lo sustancial, con el que mantiene el perito judicial. Pese a que el perito judicial reconoce que el uso de la vivienda por parte de Rosario no tiene reflejo alguno en la contabilidad, ni se imputa como rendimiento en especie, lo relevante, a su juicio, es que la magnitud (que ronda los 2.000 euros en cada uno de los tres ejercicios examinados) no es cuantitativamente significativa.

El dictamen pericial se ocupa de esta cuestión:

"Si en los ejercicios analizados la sociedad abonó las cotizaciones o aportaciones a la Seguridad Social del socio administrador, Don Hernan, y si se contempla dicho importe como remuneración, compensación, préstamo o aportación al administrador. Cuantifique su valor en los ejercicios analizados e informe de cuál sería el asiento contable de estas partidas conforme al Plan General de Contabilidad".

Sobre este concreto aspecto, no se alcanza a ver cuál es la conexión real con la supuesta infracción del principio de imagen fiel que se denuncia en la demanda. Pero, por agotar los extremos objeto de debate, diremos que las conclusiones del perito judicial, en relación con este punto, no revelan que exista contravención alguna de los principios o reglas contables.

A continuación, haremos un somero apunte sobre la necesidad de trasladar a la contabilidad, o memoria, de las cuentas anuales de la sociedad, la información referente a los procedimientos instados en los que es parte. Esta cuestión también es objeto de valoración en el dictamen del perito judicial, quien destaca que es obligatorio informar en la memoria de aquellos procedimientos judiciales de los que puedan derivar consecuencias económicas y financieras significativas para la compañía. Y, de cara a su reflejo en la contabilidad, habrá que atender a la Norma de Registro y Valoración para PYMES nº 17 relativa a provisiones y contingencias. En el caso examinado, el perito concluye que "habida cuenta de que no se menciona en esta cuestión qué procedimientos considera el demandante que debieran tener su reflejo en la contabilidad o en las Cuentas Anuales, no es posible efectuar un análisis concreto de si existe una carencia en este sentido". En el acto del juicio, Ceferino contestó a la misma cuestión y afirmó que no cree que, en este caso, fuera preciso informar en la memoria.

Por último, al término del acto del juicio, la defensa letrada de la parte demandante quiso traer a colación un motivo de nulidad de los acuerdos de aplicación de resultado, relacionado con el abuso de la mayoría que supone retener los beneficios del ejercicio y no distribuir dividendos. Al respecto, es esencial recordar que sólo cabe enjuiciar la nulidad de un acuerdo desde la perspectiva de aquellos elementos fácticos y jurídicos que integraron la pretensión impugnatoria, en la forma en que quedó delimitada en los escritos de alegaciones de las partes. Cualquier otra cuestión que pudiera afectar, siquiera hipotéticamente, a la validez de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado o gestión del órgano de administración, si no fue traída al debate tempestivamente, excede de lo que puede ser objeto de pronunciamiento en la presente resolución, por exigencia del principio de congruencia. Lo que sucede, evidentemente, es que la parte actora ha hecho un último intento por traer a debate otros aspectos o cuestiones referentes a los acuerdos que están sometidos a impugnación, aunque, en su demanda nada se dijese al respecto. Empero, este tipo de estrategias repugnan a la ordenación del proceso que pauta nuestra legislación, en aras del máximo respeto a los principios de contradicción e igualdad de armas.

Por las razones expuestas, deben ser rotundamente rechazadas, sin mayor esfuerzo en cuanto a su análisis, o valoración judicial, cualesquiera otros argumentos que la parte demandante haya pretendido introducir, de forma inopinada, para sustentar la acción de impugnación. Admitir lo contrario constituiría, como hemos dicho, una flagrante vulneración de los principios rectores del proceso, en particular, de los que rigen en la delimitación de su objeto y que tienen su correlativa traslación en la exigencia interna de congruencia de la sentencia.

5. Impugnación de los acuerdos por su carácter abusivo

La doctrina autorizada emplea el término " tiranía" para referirse a la situación que se genera cuando tiene lugar la adopción de acuerdos con el voto favorable de la mayoría y con la intención de perjudicar la situación patrimonial del socio minoritario o su posición en la organización social.

Tradicionalmente, el control de estas decisiones mayoritarias, en el ámbito de la impugnación de acuerdos, se había resuelto desde la perspectiva del abuso de derecho y, sobre esta base, se calificaron de lesivos para el interés social aquellos acuerdos expropiatorios para la minoría, que no causan daño al patrimonio social. La STS de 17 de enero de 2012, [RJ 2012/4981], con cita de la STS nº 873/2011, de 7 de diciembre, [RJ 2012/3521], acude a la proscripción general de abuso de derecho como remedio para combatir la adopción de acuerdos sociales lesivos para la minoría, en los que es posible apreciar una conducta opresiva de los socios mayoritarios:

"...los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la Ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 ,1136/2008, de 10 de diciembre (RJ 2009, 17), y 770/2011 (RJ 2012, 1372), de 10 de noviembre-".

Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la Mejora del Gobierno Corporativo, la redacción del artículo 204.1 LSC incorpora, como una subcategoría de acuerdos lesivos para el interés social, los que fueran impuestos de forma abusiva por la mayoría, cuando se hayan adoptado en detrimento injustificado de los demás socios y no obedezcan a una necesidad razonable de la sociedad.

Esta disposición establece que " lalesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios", por lo que, de su actual redacción, se constata una ampliación del concepto de interés social que facilitará la impugnación de acuerdos sociales lesivos para la minoría, hasta ahora impugnables a través del recurso genérico al abuso del derecho. Sin embargo, algunos autores señalan que uno de los aspectos más confusos del precepto reside en la funcionalidad de la noción del interés social en la definición de este supuesto de impugnabilidad, toda vez que esta causa de impugnación opera en el marco de un conflicto puro y directo entre socios de mayoría y de minoría, en un contexto neutral al interés social (ALCALÁ DÍAZ, M.A., "El derecho al dividendo y sus institutos de protección", Revista de Derecho de Sociedades nº 57/2019).

En otro orden de cosas, el carácter eminentemente fáctico de la razonabilidad de las necesidades sociales a que suele obedecer la adopción de algunos acuerdos lesivos para la minoría (v. gr. atesoramiento de beneficios u operaciones de aumento de capital por conversión de créditos) conduce a preguntarse cuál es la actividad probatoria que necesariamente debe articularse para demostrar la " necesidad razonable de la sociedad", a la que alude la norma. En muchos casos, como ocurre con el acuerdo social de aplicación del resultado -por el que se decide destinar a reservas voluntarias los beneficios del ejercicio-, los acuerdos impugnados podrán ser reputados beneficiosos para la sociedad, pero su falta de justificación -ausencia de una " necesidad razonable de la sociedad"- motivará su anulación, si pueden calificarse de abusivos.

En este caso, la demanda sostiene que los acuerdos impugnados son abusivos, ya que la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016, 2017 y 2018 fue impuesta por la mayoría, en interés propio, y en detrimento injustificado del socio demandante. Lo que se ha hecho es intentar privar al socio de las cantidades que, en su día, el matrimonio que formaba con Rosario prestó a la sociedad, así como de los salarios dejados de percibir.

En realidad, la traslación a este ámbito de las razones que han conducido a la desestimación de la impugnación, basada en la contravención del principio de imagen fiel, sirven para la desestimación de este otro motivo de impugnación. Si las regularizaciones venían impuestas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2015 y, además, son técnicamente correctas (como ha resaltado el auditor y, especialmente, el perito judicial), no cabe hablar de abuso de la mayoría incardinable en el motivo de impugnación de acuerdos que contempla el párrafo 2º del art. 204.º LSC. Máxime si, como decimos, el acuerdo de la junta general sometido a revisión judicial no puede provocar, en ningún caso, la extinción del derecho de crédito que, supuestamente, y siempre según la tesis del socio demandante, éste titula frente a la sociedad.

La reciente STS nº 482/2023, de 11 de abril, RJ\2023\2617, en un supuesto en el que se examinaba la ilicitud o el carácter lesivo del negocio subyacente, mediante la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, afirma que "la aprobación de las cuentas anuales no cumple ninguna función de "validación" de las operaciones en ellas reflejadas ni constituye una "confirmación" en el sentido de lo previsto en los arts. 1309 a 1313 del Código Civil . La obligación de formular y aprobar unas cuentas que contengan información fiable, estandarizada y redactada conforme a criterios técnico-contables (y, por tanto, comparable con los ejercicios anteriores de la misma sociedad y con las cuentas anuales de otras empresas) tiene como función primordial ofrecer información sobre la situación patrimonial y financiera a los terceros". A continuación, concluye lo siguiente:

"9.- En consecuencia, el acuerdo que aprueba unas cuentas anuales formuladas con arreglo a los criterios legales y reglamentarios de carácter técnico-contable, que reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad a que se refieren, no puede ser considerado lesivo para el interés social".

Por tales razones, como postula la anterior resolución, es forzoso concluir que un acuerdo que aprueba las cuentas anuales que reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad no causa ninguna lesión al interés social.

Por todos los motivos expuestos, ha de desestimarse la demanda interpuesta por Edemiro contra la demandada, Tropic Burger J.C. S.L.

TERCERO.- En cuanto a las costas, conforme al apartado 1 del artículo 394 LEC, procede imponer las costas a la parte demandante, pues no existen en el presente caso dudas de hecho o de derecho que permitirían no hacer especial pronunciamiento en materia de costas.