Sentencia Civil 62/2024 Juzgado de lo Mercantil de A Coruña nº 1, Rec. 90/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- HECHOS RELEVANTES Y PRETENSIONES EJERCITADAS

La demandante GESICO COMPRA DE IMPAGADOS SLpresenta demanda contra MARENZO CORUÑA SL, Hernán y Lisette, en la que se interesa la condena de los demandados al pago de la suma de 2.827,64euros.

GESICO COMPRA DE IMPAGADOS SL es la cesionaria de ALDRO SL-mercantil cedente-, que, junto con la mercantil deudora MARENZO CORUÑA SL,administrada por el órgano de administración demandado - Hernán y Lisette-, dentro de sus respectivos objetos sociales, mantuvieron relaciones comerciales de las que deriva una deuda que, a día de hoy, no ha sido satisfecha.

Ambas partes firmaron de común acuerdo contrato por el cual Aldro se comprometía a suministrar energía eléctrica,y la hoy demandada al pago las correspondientes mensualidades. Fruto de estas relaciones comerciales, se giró la correspondiente facturación a la deudora, que resultó impagada.

La suma adeudada asciende a 2.827,64euros.

En la demanda se ejercita la acción de reclamación por incumplimiento contractual frente a la sociedad MARENZO CORUÑA SLy, acumuladamente, la acción del art. 367 LSC y del art. 241 LSC.

La sociedad no ha presentado cuentas anuales desde el ejercicio 2019, incumpliendo sus obligaciones legales como órgano de administración a fin de ocultar la verdadera situación patrimonial de la sociedad. En las últimas cuentas anuales del ejercicio 2019, la sociedad tenía un activo total de 134.503,93 euros para atender las obligaciones con los acreedores. En la actualidad no existe constancia del destino dado a ese activo que podía haber pagado a los acreedores.

Por lo que respecta a la acción de responsabilidad por deudas, la obligación principal data de febrero a noviembre de 2020. La sociedad solicitó el concurso de acreedores de forma extemporánea y éste ha concluido en su apertura por notoria insuficiencia de masa activa. Además, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2019: el patrimonio neto correspondiente al ejercicio 2019, era de -41.509.38€, por consiguiente, inferior al 50% de la cifra de capital social.

Los demandados contestaron a la demanda con oposición, pues se niega la concurrencia de los presupuestos para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas.

Se afirma que la fecha de suscripción del contrato de tracto sucesivo es de 22 de septiembre de 2019, sin que tenga relevancia alguna la fecha de las facturas debidas por la mercantil. Así pues, las últimas cuentas anules formuladas por la compañía en ese momento eran las correspondientes al ejercicio 2018, que fueron formuladas por la mercantil en el año 2019 y depositadas en el Registro Mercantil el 1 de agosto de 2019, arrojando un patrimonio neto de 1.550,54 euros, cifra superior a la mitad del capital social, que ascendía a un total de 3.000 euros.

Por otra parte, los demandados aluden a que la mercantil Marenzo Coruña, S.L. presentó CONCURSO DE ACREEDORES, en fecha 9 de febrero de 2021, y, por tanto, con anterioridad a la fecha de 30 de julio de 2021 -fecha de eventual obligación de depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2020-. Los demandados consideran cumplidos los deberes y responsabilidades de Hernán como un ordenado empresario, toda vez que la mercantil Marenzo Coruña, S.L.

Recuerdan que por auto de 11 de febrero de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña se acordó declarar en concurso voluntario a Marenzo Coruña, S.L., acordándose simultáneamente la conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa. De este modo, a pesar de que, como consecuencia de la moratoria concursal, la mercantil no estaba obligada a solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 30 de septiembre de 2022, ante la situación de insolvencia actual en la que se encontraba y en un ejercicio de responsabilidad, presentó la solicitud de concurso. No existe, por lo tanto, en ninguna circunstancia, una dejadez del órgano de administración.

En lo que respecta al destino dado a los elementos que componían el activo reflejado en los estados financieros de 2019, este estaba integrado, sustancialmente, por las instalaciones, mobiliario y mejoras realizadas en el local donde se ejercía la actividad. Este inmovilizado que, al margen del local no tenía valor alguno y al que se le había practicado las correspondientes amortizaciones, se dejó allí en el momento del desalojo.

En cuanto a las existencias, al tratarse de un restaurante, estaban integradas esencialmente de alimentos y otro tipo de elementos perecederos que, lógicamente, no tienen valor alguno en el mercado.

La tesorería fue destinada a cubrir los gastos del negocio durante el año 2020, cuando la compañía no tuvo ingresos como consecuencia de la declaración del estado de alarma y el obligado cierre del negocio.

Asimismo, se invoca el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La declaración del estado de alarma tuvo como consecuencia directa la afección de varios plazos relativos a las obligaciones contables y sociales de las empresas -v. artículo 40.3 del Real Decreto Ley, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19-.

La demandada MARENZO CORUÑA SLno contestó a la demanda y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

SEGUNDO.- ACERCA DE LA EXISTENCIA Y REALIDAD DE LA DEUDA SOCIAL IMPAGADA

La parte actora acredita su legitimación activa para promover la presente reclamación, al obrar unido dentro del bloque documental nº 3 de la demanda el contrato de cesión de cartera de créditos formalizado con ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES, S.L., en fecha 21 de junio de 2022.

Asimismo, aporta con la demanda copia de las facturas emitidas -v. bloque documental nº 3-, que no han sido impugnadas en cuanto a su valor probatorio. Tampoco se discute la existencia de la relación comercial entre la sociedad demandante y la demandada, a que responde la emisión de las facturas indicadas.

Dado que no se discute ni la realidad ni la cuantía de la deuda que se reclama frente a la mercantil MARENZO CORUÑA SL,de conformidad con los arts. 1089, 1091, 1256 y 1258 CC, procede la estimación de la demanda interpuesta contra esta sociedad y la condena de la demandada al pago de la suma de 2.827,64euros, más los intereses legales.

TERCERO.- ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

Debe examinarse si concurren en el presente caso los presupuestos legales que condicionan la posible estimación de la acción de responsabilidad por deudas que se ha entablado en el escrito rector.

1. Régimen legal de la acción de responsabilidad por deudas sociales

Dispone el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio de 2.010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disoluciónlos administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Dicho precepto debe ser puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 363.1.e) TRLSC que establece las causas de disolución cuando la sociedad tuviere "pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". También constituyen causa de disolución, conforme a las letras d) y c) del apartado 1 del mismo precepto "por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social"y "la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social",así como "la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento".

La doctrina autorizada considera que el art. 367 LSC contempla un supuesto de responsabilidad ex lege,que se genera por el mero incumplimiento por parte del órgano de administración de aquellos deberes legales que se activan ante la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad. También el Tribunal Supremo se ha posicionado a favor de la configuración de la responsabilidad solidaria del art. 367 LSC como un supuesto de responsabilidad por deuda ajena ex lege,que no tiene naturaleza de sanción ni de pena civil. La STS nº 420/2019, de 15 de julio, [RJ 2019/2808], después de asignarle aquella naturaleza, afirma que esta responsabilidad "se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer".Esta interpretación la encontramos reproducida en la STS nº 532/2021, de 14 de julio, (RJ 2021, 3841).

Con esta configuración normativa, cabe afirmar que la responsabilidad de los administradores desarrolla una función de protección, tanto de los acreedores como del tráfico mercantil, pues lo que se persigue es evitar que las sociedades en situación de crisis continúen operando y contrayendo obligaciones, bajo una aparente normalidad. Un sector de la doctrina alude a la finalidad preconcursal de la responsabilidad por deudas: con el propósito de que la sociedad no desemboque en la insolvencia, se da carta de naturaleza a este mecanismo preventivo (BELTRÁN, E., La disolución de la sociedad anónima,Civitas, 1997, pág. 148). En particular, esto es así cuando la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdida agravadas -prevista en el art. 363.1.e) LSC-, ya que la misma está íntimamente conectada con la función del capital social -cfr. STS nº 363/2016, de 1 de junio, (RJ 2016, 2309)-.

Así lo razona la STS nº 586/2023, de 21 de abril, [RJ\2023\2636], cuando enlaza la disciplina del capital social con la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad, en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social. Todo ello a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra de capital social inscrita en el Registro Mercantil.

2. Alcance objetivo de la responsabilidad por deudas sociales

La reforma que introdujo la Ley nº 19/2005, de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, supuso una importante restricción de la responsabilidad solidaria de los administradores sociales que se contemplaba en aquel precepto, ya que esta responsabilidad quedaba circunscrita a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. El art. 367 LSC mantiene idéntica acotación temporal, lo que convierte en esencial la tarea de delimitar certeramente la fecha de nacimiento de la obligación social incumplida.

El casuismo del que se encuentra impregnada la cuestión que aquí analizamos ha supuesto que, por vía jurisprudencial, se haya creado un amplio cuerpo de doctrina que nos suministra las pautas para determinar qué debemos entender por obligación social posterior. Del mismo modo, ha sido la práctica judicial la que ha identificado los factores que deben tomarse en consideración para la correcta datación de la obligación social de la que el administrador social será declarado responsable solidario.

En primer lugar, la consideración de la obligación como posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución se hace depender de la fecha de nacimiento de la obligación social, por lo que, a los efectos de la "anterioridad" o "posterioridad" relevante, será esencial identificar la fuente de la que nace esta última. La STS nº 716/2018, de 19 de diciembre, al analizar la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, afirma que "se entiende por deudas posteriores, las que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución".Ello obliga a determinar, conforme a las reglas generales de nuestro ordenamiento, cuál es la fecha en la que la obligación nace al mundo jurídico, aunque no esté vencida, ni sea, por ello, líquida y exigible -cfr. SSTS nº 151/2016, de 10 de marzo, y nº 144/2017, de 1 de marzo, [RJ\2017\676]-.

El supuesto que se dirime con mayor frecuencia en la práctica judicial es el de la acción de responsabilidad por deudas en la que se pretende la condena solidaria del administrador por el incumplimiento de obligaciones sociales surgidas de un vínculo contractual entre el demandante y la sociedad administrada por el demandado. La concreción de la fecha de nacimiento de la obligación nos remite temporalmente a la fecha de celebración del contrato, como fuente de nacimiento de obligaciones -v. gr. art. 1091 CC-. Así lo expresa la SAP de Pontevedra de 1 de diciembre de 2011, [AC 2011/2339], que refiere la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones. En esta resolución, se argumenta que "las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos". En la misma línea, varias resoluciones judiciales han incidido en el error que implica atender a la fecha del pronunciamiento judicial, ya que quedaría al arbitrio de las partes la fijación de la fecha de nacimiento de la deuda, mediante una simple demora en la presentación de la demanda -cfr. SJM nº 1 de Oviedo de 27 de febrero de 2014-.

Tratándose de un contrato de tracto sucesivo,como sucede con el contrato de arrendamiento o de suministro, ha de partirse de la autonomía de las prestaciones singulares, susceptibles de aprovechamiento independiente, ya que cada una de ellas satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente período. En consecuencia, en un contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución - STS nº 225/2019, de 10 de abril-.

A partir de las consideraciones anteriores, en este caso ha debe fijarse cuál es la fecha de nacimiento de la obligación social incumplida.

Tal y como resulta de la documentación que se ha aportado para acreditar la existencia de la deuda, la relación comercial que la originó consistió en un contrato de suministro de energía eléctrica. Así, no podemos atender, frente a lo que sostiene la parte demandada, a la fecha de formalización del contrato, sino que habremos de estar a la fecha de emisión de las facturas reclamadas, en tanto que cada una de las prestaciones goza de autonomía suficiente y sirve para fijar, independientemente, la fecha de nacimiento de cada una de las obligaciones sociales incumplidas -pues, como decimos, responden a servicios de suministro de energía eléctrica perfectamente individualizados-. De este modo, conforme al bloque documental 3 de la demanda, las obligaciones sociales incumplidas nacieron entre el mes de junio de 2020 y el mes de diciembre de 2020.

En este caso, la demandante afirma que concurre la causa prevista en el art. 363.1.e) LSC -pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social-. Para acreditar su concurrencia, se aportan las cuentas anuales del ejercicio 2019, en las que el patrimonio neto era negativo, por lo que la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución invocada en la demanda.

3. Datación del acaecimiento de la causa de disolución por pérdidas agravadas

En lo concerniente al art. 363.1.e) LSC, buena parte del debate jurídico se ha centrado en resolver si la causa legal de disolución concurre a partir de la fecha en que la sociedad presenta pérdidas que reducen su patrimonio neto por dejado de la mitad de la cifra de capital social o, en otro caso, cuando tiene lugar el cierre del ejercicio social y los administradores proceden a formular las cuentas anuales; y si no cumplieron con este deber, las pérdidas cualificadas concurrirían desde el día en que expiró el plazo legal para formularlas conforme al art. 253 LSC. Conviene significar que esta cuestión adquiere especial relevancia en el régimen de la responsabilidad por deudas sociales, que regula el art. 367 LSC, pues, a partir de la fecha en que existen pérdidas cualificadas, el administrador cuenta con un plazo de dos meses para convocar la Junta General, con el fin de que ésta adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, aquel otro que resulte idóneo para la remoción de la crisis disolutoria.

Respecto de la concreción de la fecha en que concurre el desequilibrio patrimonial -esto es, desde el instante en que las pérdidas reducen el patrimonio neto por debajo del mínimo legal o, en su lugar, tras la oportuna comprobación en las cuentas anuales del ejercicio-, el Tribunal Supremo se ha decantado por la primera de estas dos alternativas, siguiendo la tesis asumida mayoritariamente por la doctrina autorizada. La expresión de este criterio la encontramos en la STS nº 173/2011, de 17 de marzo, que afirma que "...[el] día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario,entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital ".Para determinar la existencia de la causa de disolución, es suficiente un balance de comprobación o un estado de situación -cfr. STS de 16 de diciembre de 2004-.

Más recientemente, la STS nº 652/2021, de 29 de septiembre, reconoce que, como regla general, el conocimiento de la situación de pérdidas suele coincidir con el cierre del ejercicio social. Pero ello no exime a los administradores de su obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad, que hace que sus deberes legales se activen desde que pudieron conocer, con un mínimo de diligencia, la situación de desequilibrio patrimonial. Además, los actuales sistemas de información facilitan a los administradores sociales el conocimiento de la situación contable de la sociedad, en cualquier momento del ejercicio.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso concreto nos lleva a tomar, como dies a quodel plazo de dos meses para la convocatoria de junta general, el día 31 de diciembre de 2019 (fecha de cierre del ejercicio social). Y ello haciendo la interpretación más favorable a los demandados, pues ha quedado acreditado que en ese momento la sociedad ya presentaba un patrimonio neto negativo que bien pudo aflorar en una fecha anterior a la de cierre del ejercicio 2019. Lo que sí queda descartado, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, es que quepa tomar como fecha de inicio de cómputo del plazo el día 30 de junio de 2021 -esto es, la fecha límite para cumplir tempestivamente la obligación de depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2020-. Y es que, insistimos, al cierre del ejercicio 2019 la sociedad ya estaba incursa en la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC.

Por su parte, los demandados aluden a que la mercantil Marenzo Coruña S.L. presentó CONCURSO DE ACREEDORES, en fecha 9 de febrero de 2021; y, por auto de 11 de febrero de 2021, el Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña declaró en situación de concurso voluntario a Marenzo Coruña S.L., acordándose simultáneamente la conclusión por insuficiencia de masa activa. Y recuerdan que, como consecuencia de la moratoria concursal, la mercantil no estaba obligada a solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 30 de septiembre de 2022, pese a la situación de insolvencia actual en la que se encontraba. Por ello, los demandados consideran que no existe dejadez ni incumplimiento por parte del órgano de administración.

4. Solicitud extemporánea de concurso en supuestos de crisis disolutoria

Aquí utilizamos el término "extemporáneo" en conexión con el deber de convocatoria de la Junta General que impone el art. 365 LSC, para los supuestos de crisis disolutoria. Por lo tanto, la hipótesis que planteamos es la de presentación de la solicitud de concurso voluntario de la sociedad insolvente, aunque el administrador, al hacerlo, excedió el plazo de dos meses que señala aquella disposición, puesto que la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas.

La SAP de Barcelona nº 193/2023, de 6 de marzo, examina un supuesto de estas características y considera que la solicitud de concurso no libera al administrador de la responsabilidad por deudas sociales, cuando aquél incumplió previamente el deber de convocatoria del art. 365 LSC.

Según esta resolución, era hechos probados: i) que la causa legal de disolución de pérdidas cualificadas ya concurría al cierre del ejercicio 2019, si bien, por el juego de la presunción del art. 367.2 LSC, concluye que la causa legal de disolución concurría en el momento en el que la sociedad contrajo la deuda; y, ii) la sociedad contrajo la deuda entre septiembre y diciembre de 2019. A continuación, el Tribunal considera que la solicitud de concurso no exime al administrador de la responsabilidad que contempla el art. 367 LSC, si dejó transcurrir el plazo de dos meses del art. 365 LSC, sin haber instado la disolución ni haber solicitado el concurso dentro de ese mismo plazo:

"Que simultáneamente a la concurrencia de la causa legal de disolución concurra una situación de insolvencia no exonera de responsabilidad al administrador cuando ha dejado transcurrir el plazo de dos meses sin haber instado la disolución ni haber solicitado el concurso dentro de ese mismo plazo. Si concurre insolvencia (además de causa de disolución), debe instarse el concurso, pero ello no significa que las reglas de la responsabilidad del art. 367 TRLSC queden abolidas o sustituidas por las propias de la responsabilidad concursal. Significa solo que para evitar la responsabilidad del art. 367 TRLSC tanto es útil instar privadamente la disolución como solicitar el concurso, particularmente cuando el mismo puede convertirse en un medio de liquidación o bien que permita salir de la causa legal de disolución.

12. Por tanto, que la sociedad instara el concurso -y antes la comunicación del art. 5-bis LC - solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (al menos la primera de ellas) se hubiera producido dentro de los dos meses siguientes al momento en el que cabe situar la concurrencia de la causa legal de disolución y ya hemos visto que la misma se presume que concurre antes de haberse contraído la deuda social entre los meses de septiembre y noviembre de 2019 y la solicitud de 5-bis ( art. 583 TRLC ) no se produce hasta finales de julio de 2020. La moratoria COVID se produce a partir de 14 de marzo de 2020, por tanto, cuando ya había nacido la responsabilidad por deudas sociales".

La SAP de Barcelona nº 193/2023, de 6 de marzo, contiene un voto particular, que disiente del criterio expresado por la mayoría. Según los magistrados discrepantes, la Ley no da alternativas, disolver o solicitar el concurso, sino que impone a los administradores sociales el deber de presentar la solicitud de concurso. Por ello, una vez presentado el concurso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales y su enjuiciamiento debe hacerse en la sección de calificación:

"11. Pues bien, una vez presentado el concurso, como decíamos, corresponde al juez del concurso valorar si este es culpable o fortuito, y, en el primero de los casos, declarar la responsabilidad del administrador social. No cabe, a nuestro juicio, volver atrás una vez concluido el concurso y reprocharle al administrador no haber disuelto extrajudicialmente la compañía. Ello sería tanto como exigir al administrador societario una cosa y la contraria. Si como hemos razonado, en caso de insolvencia, se aplica la norma concursal con preferencia a la societaria, el administrador está obligado a presentar el concurso, por lo que no es posible, a posteriori, reprocharle no haber instado la disolución de la sociedad. Ante la situación de crisis que cristaliza en pérdidas agravadas y situación de insolvencia, el administrador societario está obligado a solicitar el concurso y no a instar la disolución. Si la solicitud de concurso se presenta excediendo los plazos que establece la LC, el administrador ha cumplido con la obligación que le impone el art. 365.1 de la LSC y su responsabilidad, en su caso, debe de exigirse en la sección de calificación".

A mi juicio, la tesis que mantiene el voto particular no es correcta. Ciertamente, la insolvencia y las pérdidas cualificadas presentan zonas comunes y, de hecho, es bastante frecuente que confluyan temporalmente, lo que haría prevalecer la solución concursal, si la sociedad estuviera en situación de insolvencia actual -respecto de la relación entre desbalance e insolvencia, v. SSTS de 1 de abril de 2014 y de 7 de mayo de 2015-. Empero, su confluencia temporal no diluye completamente la distinción entre la responsabilidad concursal y la societaria, hasta el punto de traspasar cualquier reproche que quepa hacer a la actuación observada por el administrador social al ámbito de la calificación concursal. La STS de 22 de abril de 2016 acude a la diversidad de bienes jurídicos protegidos, para justificar la razón de ser de ambas responsabilidades, y reconoce que "en el concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC ".

Ya dentro del concurso de acreedores, la responsabilidad que cabría enjuiciar, respecto del órgano de administración de la sociedad, sería la que queda enmarcada en el ámbito de la sección de calificación, mientras que la posible responsabilidad por deudas de los administradores quedaría bloqueada temporalmente en tanto se prolongasen los efectos de la declaración de concurso -v. arts. 136.1.2 y 139.1 TRLC-. Pero esto no puede significar que, una vez cesados los efectos del concurso, no quepa entablar la acción del art. 367 LSC, al menos, para exigir la condena solidaria de los administradores respecto de aquellas obligaciones sociales contraídas con anterioridad al auto de conclusión.

Veamos ahora cuál es la interpretación que asume el legislador en el art. 367.3 LSC, después de la reforma operada por la Ley 16/2022. Esta disposición proclama la exención de responsabilidad de los administradores de la sociedad, en aquellos casos en que se instó la declaración de concurso, cuando concurría previamente la causa de disolución societaria. Pero, para que así ocurra, es necesario que la solicitud de concurso se presente dentro del plazo de dos meses, a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento (en supuestos de sucesión temporal de administradores con crisis disolutoria preexistente). De lo contrario, estos administradores quedarán expuestos al posible ejercicio de las acciones de responsabilidad por deudas sociales, al haberse incumplido el deber de convocatoria de la junta, pese a la concurrencia de la causa de disolución. Y esta contravención no puede quedar purgada de manera definitiva por una solicitud de concurso presentada sobrepasando el plazo de dos meses que prescribe el art. 365 LSC.

Por esta razón, una vez concluido el concurso, y cesados sus efectos (entre ellos, los que se proyectan sobre las acciones de responsabilidad societarias), los acreedores que sean titulares de créditos frente a la sociedad, nacidos antes de la terminación del procedimiento concursal, podrán ser declarados responsables solidarios de estas deudas, si se dan los presupuestos del art. 367 LSC.

Todas estas circunstancias estas presentes en el caso que nos ocupa. Y añadiremos otra más, relacionada con la vigencia de la moratoria concursal, a la que se hizo mención en los escritos de contestación a la demanda. Ya hemos anticipado que, al respecto, se asume el criterio expresado en la meritada SAP de Barcelona nº 193/2023, de 6 de marzo. Así las cosas, por más que el Real Decreto-Ley 16/2020 hubiera suspendido temporalmente el deber de solicitar el concurso, y hubiera afectado también a la causa de disolución por pérdidas agravadas -v. art. 18 y, actualmente, art. 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre-, lo fundamental en este caso es que la sociedad ya se hallaba incursa en causa legal de disolución en el ejercicio 2019; y no sólo esto, pues, incluso si tomamos la fecha de cierre de ese ejercicio, como dies a quodel plazo de convocatoria ex art. 365 LSC, sucede que este plazo ya había expirado al tiempo de adquirir vigencia el Real Decreto-Ley 16/2020, ya citado.

Por todo ello, resulta de todo punto irrelevante, a los efectos de neutralizar la acción de responsabilidad por deudas, que, en el mes de febrero de 2021, se instase la declaración de concurso voluntario de la sociedad. Y es que la solicitud de concurso no puede, en las circunstancias anteriormente descritas, exonerar de responsabilidad al administrador social que incumplió el deber de convocatoria de la Junta General, al menos para aquellas deudas sociales que nacieron cuando ya concurría la crisis disolutoria y se daban los presupuestos legales para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas.

Por último, haremos alguna consideración adicional en relación con el art. 13 de la Ley 3/2020. La doctrina que se ha encargado de analizar este precepto considera que, si la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC concurría con anterioridad a la declaración del estado de alarma vinculado a la crisis del COVID-19 y, además, ya transcurrió el plazo de convocatoria de la junta general al que se refiere el art. 365 LSC, el administrador social habrá de responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. En este tipo de supuestos, los presupuestos para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC ya se daban con carácter previo a la declaración de estado de alarma (GARCÍA-VILLARRUBIA, M., "Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma", Revista de Derecho Mercantil, nº 92, El Derecho).

En esta línea, la SAP de Madrid nº 514/2023, de 14 de julio, afirma que la solicitud de concurso no purga la previa responsabilidad por deudas del administrador social, si se presentó cuando ya concurría el incumplimiento del deber de convocatoria de la junta general del artículo 365 LSC:

"Sin entrar en más detalles, y en lo que aquí interesa, apuntar que lo que prevé es que no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 (después ampliado al 2021) a efectos de determinar la causa legal de disolución por pérdidas cualificadas. Se trata de evitar excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital, y permitir a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas, de modo que esas pérdidas de los ejercicios 2020 (después ampliadas al 2021) quedan "encapsuladas" transitoriamente (ahora ya hasta el ejercicio 2024 inclusive); exclusión de las pérdidas de esos ejercicios que es total y abstracta, al no estar causalizadas, de modo que no se precisa la probanza de que estén derivadas de la situación de pandemia, ni directa ni indirectamente.

Pero en lo que aquí interesa, a pesar de que el precepto se rubrica "suspensión de la causa de disolución", no hay tal suspensión. Si la sociedad ya arrastraba pérdidas de ejercicios previos que la hacían incurrir en el supuesto del art 363.1 e) LSC subsisten los deberes previstos en los arts. 364 a 366 LSC y la consiguiente responsabilidad del art. 376 LSC . Esto es lo que acontece aquí, pues al menos a 31.12.2019 la sociedad estaba ya en causa de disolución, y dado que los administradores no actuaron como impone le art 365 - 366 LSC , la consecuencia es su responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores, como las aquí enjuiciadas.

8. Finalmente, tampoco el que instaran la declaración de concurso de la mercantil administrada el 15.3.2021, pendiente la litis, tiene la eficacia exonerante de la responsabilidad solidaria por deudas sociales que pretenden los apelados, ya que esa petición de concurso de 2021 no sana el previo y manifiesto incumplimiento de sus deberes societarios previstos en los art 365 - 366 LSC y la consiguiente responsabilidad ex art 367LSC ".

Como vemos, el supuesto resuelto por la resolución transcrita es muy similar al que aquí nos ocupa. Tampoco en nuestro caso los administradores actuaron como imponen los arts. 365- 366 LSC, pese a que la causa de disolución ya existía, al menos, desde el día 31.12.2019. De ello se deriva su responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a ese momento, ex art. 367 LSC. Conforme a lo acreditado, estas deudas sociales ascienden a la suma de 2.827Ž64 euros.

En consecuencia, ha de estimarse la demanda frente a Hernán y Lisette, y procede la condena solidaria de los demandados a abonar a la parte actora la suma de 2.827Ž64 euros, más los intereses legales.

CUARTO.- ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

Se ejercita en la demanda de forma acumulada la acción de responsabilidad por deudas frente a los administradores sociales demandados.

La Sala Primera ha considerado que no existe incongruencia si el órgano judicial se pronuncia únicamente sobre una de las dos acciones de responsabilidad entablada contra los administradores sociales -acción de responsabilidad objetiva e individual de responsabilidad- para sustentar la misma pretensión de condena dineraria: la estimación de ambas acciones no da lugar a una condena doble, sino a única condena dineraria. Por ello, puede estimarse que las acciones se ejercitan de forma alternativa o subsidiaria, salvo que se manifieste un específico interés en la declaración de responsabilidad, que no se ha justificado en el presente caso ( STS de 4 de diciembre de 2013).

QUINTO.-La estimación íntegra de las pretensiones formuladas en la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandada ( artículo 394.1 LEC) .