Sentencia Civil 64/2024 Juzgado de lo Mercantil de A Coruña nº 1, Rec. 417/2021 de 18 de junio del 2024

Primero.- Hechos controvertidos derivados de los respectivos escritos de las partes, así como de la correspondiente postura procesal

De la demanda y de la documentación unida a la misma, cabe concluir la existencia de los siguientes hechos relevantes para la resolución del litigio:

1.- En la sociedad Ferrecal S.A. existen dos bloques en la sociedad, totalmente enfrentados: por un lado, el aquí demandante, que es el socio con mayor participación (30,67%) y, por otro, el resto de los socios, esto es, su hermana Tania, su marido, también socio de la sociedad ( Lisandro) y las hijas del difunto Johann ( Dayana y Eluney), junto con su madre Xiomara, bloque éste que posee la mayoría en la sociedad.

2.- Al confeccionar la lista de socios, al inicio de las juntas, se reconoce al actor como titular de 460 acciones, equivalente al 23% del capital social y, además, se le reconoce su condición de miembro de la Comunidad Hereditaria Christian y Lourdes, a la que corresponden otras 460 acciones. Hasta la celebración de la junta de fecha 25.11.20, la sociedad siempre había reconocido al demandante como titular de un 30,67% del capital social de la sociedad, que deriva de adicionar a sus 460 acciones y consiguiente 23% de participación en el capital, un tercio de las acciones que correspondían a sus padres esto es, 153,33 acciones, que supone un 7,67% de participación adicional.

3.- Cuando al demandante se le convoca para asistir a la Junta General ordinaria de socios -Junta general de 25 de noviembre de 2020,acta aportada como documento nº 3 de la demanda-, para la aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2019, presenta la correspondiente solicitud de ampliación de los puntos del orden del día incluyendo, entre otros, el ejercicio del derecho de separación. Al recibir el informe de auditoría con las cuentas anuales, el demandante comprueba que el auditor nombrado por el administrador único de la sociedad debería haber sido nombrado, en realidad, por la Junta de socios, de acuerdo con los arts. 263 y 264 de la Ley de Sociedades de Capital. El demandante constata también que las cuentas anuales se han formulado en formato abreviado, lo que resulta improcedente, dadas las características de la sociedad. Y que las cuentas anuales están claramente falseadas, ya que la cifra de existencias no es real. Además, se vulneró el derecho a la información del demandante, ya que éste solicitó información antes de la Junta de una serie de puntos y no se le facilitó.

4.- En la misma junta general, el derecho de información fue igualmente vulnerado, en relación con las deudas mantenidas con la sociedad por el administrador, otros socios y trabajadores, así como sobre las retribuciones del administrador de los últimos tres ejercicios, tal como consta en la solicitud de ampliación del orden del día, puntos que fueron efectivamente incorporados al orden del día con los números 6, 7, 8 y 9.

5.- Cuando se recibió la convocatoria para la Junta general, a celebrar el día 29 de junio de 2021, el demandante solicitó nuevamente la ampliación de la convocatoria, tal como figura en los documentos unidos al acta de la junta y atendiendo a su solicitud se incrementaron, a petición del demandante, los puntos 6, 7, 8, 9 y 10, relativos a la información solicitada sobre diversos extremos, y el 11, relativo al ejercicio del derecho de separación del actor. La junta general se celebró el día previsto, si bien las cuentas anuales del ejercicio 2020 incurren en las mismas cuestiones ya señaladas para las cuentas anuales del 2019.

6.- Se denuncia que compra de la entidad C ESGON SL constituye una modificación del objeto social de la compañía, que activa el derecho de separación del demandante. Así lo comunicó por burofax enviado a la sociedad el 28 de julio de 2021.

Por otra parte, el demandante considera que los dividendos que se han repartido no alcanzan el 25% de los beneficios distribuibles, como exige el art 348 bisLSC . Afirma que el volumen de existencias es muchísimo mayor que el que se refleja en las cuentas anuales, y esto tiene una relación directa con la actividad de la empresa y determina que no se hayan computado todos los beneficios que se deberían haber repartido y que, por tanto, no se haya alcanzado el 25% de los beneficios repartibles que señala la norma citada.

7.- Por lo que respecta a la retribución que percibe el administrador social: en las cuentas anuales, tanto las del ejercicio 2019, como en las del 2020, se recoge la remuneración del administrador, que percibe en el año 2018 la cantidad de 39.750 euros; en el 2019, la cantidad de 97.457,67 euros (véase página 26/28 de las cuentas anuales del 2019); y, en el año 2020, la suma de 118.485,08 euros (página 27/29 de las cuentas anuales del 2020). Esto es, según consta el administrador durante los ejercicios 2018, 2019 y 2020 ha percibido la cantidad de 255.692,75 euros. Se desconoce el importe de lo percibido en el ejercicio 2021. Tal actuación resulta contraria al art. 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que en los Estatutos nada se recoge sobre el particular.

El demandante insta la nulidad de las cuentas anuales de ambos ejercicios (sic.), y entabla simultáneamente la acción de responsabilidad del administrador.

8.- Se añade la impugnación de este punto acordado en la sesión de junta de socios de 21 de marzo de 2019, en la que se acordaron las retribuciones del administrador. El acuerdo se reputa contrario al orden público, por lo que estaría exceptuado del plazo de caducidad de un año de la acción de impugnación, conforme establece el art. 205.1 LSC.

La demandada Ferrecal S.A. contesta a la demanda con oposición y alega los siguientes hechos, relevantes para la resolución de la litis:

1.- Toda vez que a la sociedad le consta el fallecimiento de los padres del actor, pero no le consta la adjudicación de las acciones mencionadas a ninguno de los herederos o legatarios, la sociedad ha de aplicar lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y ha de reputar como copropietarios de las acciones de los fallecidos a las siguientes personas: Samir, Tania, Dayana y Eluney.

2.- Por lo que respecta a la cifra de existencias, tomando los valores reales de 2014 a 2017 (diez veces más que lo que figura en el balance de situación), se observa que la

evolución y cifra de existencias es totalmente coherente.

3.- No se ha vulnerado el derecho de información del socio demandante.

4.- El actor alega que la ratificación por la Junta de la compra de la sociedad COMERCIAL ESGÓN, S.L., realizada por el administrador, estaría fuera de sus facultades y que se estaría modificando el objeto social de los estatutos con esta adquisición. En nuestro ordenamiento el poder de los administradores es muy amplio, además en el caso concreto de la compra de todas las participaciones de COMERCIAL ESGÓN es un acto para el que el administrador estaba facultado.

5.- En cuanto al derecho de separación del socio demandante: en el presente supuesto, no ha existido ninguna modificación de los estatutos de FERRECAL.

El actor alude a un supuesto derecho de separación al amparo del artículo 348 bisLSC . La afirmación de que el reparto de dividendos no alcanzaba el mínimo fijado en el artículo 348 bisLSC es totalmente gratuita y sin el más mínimo soporte probatorio.

6.- Caducidad de la acción impugnatoria. La remuneración del administrador de FERRECAL, S.A. se acordó en una junta

celebrada el 21 de marzo de 2019, celebrada con carácter universal, gracias al voto favorable del actor respecto del orden del día y con el voto favorable de todos los socios, excepto el ahora demandante.

7.- Nombramiento de auditor. El auditor de cuentas de una

sociedad se puede nombrar por múltiples procedimientos y por distintos órganos. Toda vez que la Junta General de Accionistas no nombró auditor antes de que terminase el ejercicio social 2019, el administrador adquiere legitimidad para nombra auditor de cuentas para ofrecer a los accionistas una verificación de que las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

El demandado Ostin alega, en lo sustancial, los mismos motivos de oposición aducidos por la representación de Ferregal S.A.

Segundo.- Legitimación activa del demandante

En el presente supuesto, el demandante se arroga la condición de socio de Ferregal S.A., titular de acciones representativas del 30,67% del capital social de la compañía. Para alcanzar este porcentaje, el demandante añade a las 460 acciones -equivalentes al 23% del capital social-, que le pertenecen a título singular, las que considera que deberían serle adjudicadas individualmente, como miembro de la Comunidad Hereditaria de Christian y Lourdes. A esta comunidad le pertenecen otras 460 acciones, empero, lo que sucede, es que no consta que se haya procedido a la partición de la herencia. Por ende, no es posible atribuirle al demandante la propiedad, a título individual, de un concreto porcentaje del total de las acciones que pertenecen a aquella comunidad hereditaria, como comunidad germánica que es. Según la STS nº 601/2020, de 12 de noviembre, "[e]sa situación interina de indeterminación dura hasta que se lleva a cabo la partición, la cual, conforme al art. 1068 CC , "confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados". Es la partición la que hace cesar la comunidad hereditaria, y con ello el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados (sentencias de 21 julio 1986, 13 octubre 1989, 21 mayo 1990, 5 marzo 1991, 28 mayo 2004, 16 septiembre 2010, 26 enero 2012, y 4 de mayo de 2016)".

Al respecto de toda esta cuestión, el demandante invoca la doctrina de los actos propios, para sumar a las 460 acciones de Ferrecal S.A., que titula individualmente, un tercio de las acciones que correspondían a sus difuntos padres, esto es, 153,33 acciones (lo que supone un 7,67% de participación adicional). Sin embargo, la aplicación de aquella doctrina, que sólo podría hacer valer frente a la sociedad (pues lo que se dice en la demanda es que en varias juntas se le reconoció la condición de socio con una participación en el capital social de Ferrecal S.A. del 30,67%), en ningún caso, puede servir para obtener de este juzgado un pronunciamiento declarativo como el pretendido en el punto 1º del Suplico de la demanda. Recuérdese que la primera de las peticiones del actor consiste en una declaración judicial sobre la participación del demandante en el capital social de Ferrecal S.A., que alcanzaría el 30,67%. Empero, ello afectaría a los derechos de los restantes integrantes de la comunidad hereditaria de la que forma parte el actor, pese a que ninguna intervención han tenido sus miembros en los actos que supuestamente han ejecutado el órgano soberano y el de administración de la sociedad y que, según se dice, constituyen un reconocimiento de su condición de socio titular de acciones que representan el porcentaje indicado, respecto del total del capital social de la compañía.

Por último, es evidente que un pronunciamiento de este tenor no puede tener cabida en el seno de un proceso de impugnación de acuerdos sociales, en el que se ejercita acumuladamente una acción social de responsabilidad contra el administrador de la sociedad, en tanto que afectaría a los derechos de terceros, que no han intervenido ni han sido parte en el procedimiento.

Por estas razones, se desestima la primera de las peticiones del Suplico de la demanda, por la que se pretende que este juzgado declare que la participación del demandante en el capital social de la sociedad es del 30,67%, como titular de 613,33 acciones en el capital social de la mercantil demandada.

Tercero.- Acuerdos sociales impugnados en la demanda

A continuación, analizaremos de manera individualizada cada uno de los acuerdos que han sido impugnados en la demanda, dando respuesta a los motivos que han servido para sustentar la acción impugnatoria.

1.- Nulidad del acuerdo adoptado en la junta de socios de 25 de noviembre de 2020, aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2019.

El demandante afirma que este acuerdo es contrario a la ley y, por lo tanto, nulo. Como se hizo constar en la Junta de socios de 25 de noviembre de 2020, el nombramiento de auditor efectuado por el administrador de la sociedad, para la auditoría de las cuentas del ejercicio 2019, es nulo porque, al tratarse de una sociedad obligada a auditarse, conforme al art 263 LSC, la competencia para la designación de auditor corresponde a la junta de socios, tal como establece con total claridad el art. 264 LSC. El perito judicial Stefano corrobora esta irregularidad, que afectó a las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020: en concreto, lo que sucedió fue que la registradora aceptó el nombramiento de auditor voluntario porque las cifras de las cuentas anuales tenían un dígito menos, por lo que no se alcanzaban los límites que señala la Ley de Auditoría. Ello impidió que los minoritarios pudiesen solicitar un nuevo auditor. El perito concluye que sería aconsejable nombrar un auditor independiente, lo que permitiría corroborar de forma más certera cuál es la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Sí aclararemos que, en el año 2022, la sociedad volvió a presentar las cuentas anuales reformuladas (en formato ordinario), del ejercicio 2019. Así lo acordó la junta general, el día 21 de junio de 2022, por lo que se reconoce la incorrección que supuso formularlas en formato abreviado. Al respecto, el perito Stefano afirma con rotundidad en su informe que las cuentas anuales del 2019 se formularon de manera incorrecta y que no se subsanó ni corrigió la irregularidad afectante al nombramiento de auditor. En la página 4 de su dictamen, el perito señala que se nombró auditor legal para los ejercicios 2020 y siguientes cuando deberían haberlo hecho antes del 31/12/2020.

Así las cosas, es forzoso concluir que la irregularidad en la que se incurrió, en lo relativo al nombramiento de auditor, fue relevante, en tanto que afectó de forma significativa a los derechos del socio minoritario. Máxime si tenemos en cuenta que existe un contexto de confrontación social -no discutido por las partes-, en el que el demandante mantiene una posición enfrentada a la del resto de socios; además, según el perito judicial, sucede que las cuentas anuales aprobadas por la junta adolecen de inexactitudes graves, que impiden conocer si realmente respetan el principio de imagen fiel.

Esta imagen fiel, que legalmente se exige para las cuentas anuales - artículo 254.2 LSC-, es singular expresión en la legislación societaria de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial. Desde esta perspectiva se comprende igualmente cuál es la importancia del informe de auditoría y la imposición al auditor del deber de diligencia en la verificación de las cuentas anuales, que se traduce en el empleo de una especial presteza para apreciar fraudes, errores o infracciones en las cuentas anuales formuladas por los administradores. Si la información económica reflejada en las cuentas anuales es el mecanismo de control de la sociedad, el informe de auditoría se configura como un instrumento de control complementario a través del que se verifica que los estados financieros reflejan la imagen fiel del patrimonio de la compañía (RUANO MOCHALES, T., La responsabilidad de los administradores y de los auditores en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, op. cit.,pág. 187).

La función de garantía que es propia del informe de auditoría y que viene referida a la correspondencia de las cuentas anuales con la imagen fiel del patrimonio de la sociedad explica que en la legislación societaria se imponga la auditoría obligatoria de las sociedades de capital (a salvo la excepción que contempla el artículo 263.2 LSC) .

En el caso que nos ocupa, las cuentas anuales de la sociedad debían ser revisadas por un auditor de cuentas, cuyo nombramiento correspondía a la junta general ( art. 264 LSC) . Se ha acreditado que esta exigencia legal no fue cumplida, por las circunstancias anteriormente expresadas.

Por este motivo, el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2019 debe ser anulado (respecto del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2020 no se ha solicitado su anulación por este concreto motivo).

Asimismo, el demandante afirma que las cuentas anuales están falseadas, ya que la cifra de existencias que se hace constar es ridícula. Y se remite al dictamen pericial emitido por James (documento nº 10 de la demanda). En lo que concierne a esta cuestión, se echa en falta una construcción jurídica más sólida, que encuadre la supuesta anomalía existente en las cuentas anuales, en alguno de los motivos que justifican un pronunciamiento judicial anulatorio del acuerdo que las aprueba -v. art. 204 LSC-. Ello impide evaluar toda esta cuestión, y efectuar un pronunciamiento anulatorio por conculcación del principio de imagen fiel -que, por imperativo legal, deben respetar las cuentas anuales-: así lo imponen las limitaciones inherentes al principio dispositivo y de aportación de parte, que se traducen en la correlativa exigencia de congruencia interna de la sentencia.

2.- Nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas generales de 21 de noviembre de 2020 y de 29 de junio de 2021, por vulneración del derecho de información del socio.

El demandante considera vulnerado su derecho de información, previsto en los arts. 196 y ss LSC. El demandante formuló solicitud de complemento de convocatoria y solicitó con antelación a las juntas de socios diversa información referida a las deudas mantenidas con la sociedad por parte del administrador, socios y empleados, encontrándose con que la información que se le facilitó en ambas sesiones fue totalmente insuficiente.

En el punto 4º del Suplico de la demanda se solicita que se declare la nulidad de los acuerdos sociales adoptados, en la junta general celebrada el día 25 de noviembre de 2020 (puntos 6, 7, 8 y 9), y en la junta celebrada el día 29 de junio de 2021 (puntos 6, 7, 8, 9 y 10).

La simple lectura del acta de las juntas generales permite corroborar que, en estos puntos del orden del día, lo que se incluían, en realidad, eran peticiones de información sobre distintas cuestiones relacionadas con la contabilidad y con determinadas operaciones en las que intervino la sociedad. Resulta llamativo que se haya acudido a la acción impugnatoria para plantear la controversia sobre estos extremos, impugnando supuestos acuerdos adoptados respecto de determinados puntos del orden del día, pues, en varios casos, después de la deliberación, no se sometió a votación ninguna propuesta (v. págs. 145 a 147 del acta de la junta de 25 de noviembre de 2020). Por lo que respecta al punto 9º del orden del día de la misma junta, igualmente impugnado por supuesta vulneración del derecho de información del socio demandante, ni tan siquiera se concreta en la demanda cuál es la información relevante de la se vio privado; es más, en lo que concierne a la retribución percibida por el administrador social, la demanda cita expresamente los apartados de las cuentas anuales en los que se mencionan estas cuestiones.

En cuanto a la junta general celebrada el día 29 de junio de 2021, concurre una situación similar a la que acabamos de describir. El socio demandante solicitó complemento de convocatoria y se incluyeron varios puntos en el orden del día, que, más bien, constituían peticiones de corte informativo. Por ello, los argumentos ya expuestos se dan por reproducidos, para desestimar esta impugnación. De hecho, para los puntos 6º, 7º, 8º, 9º y 10º tampoco llegó a hacerse ninguna propuesta que se sometiera a votación en la junta, como resulta del acta aportada como documento 4.2. de la demanda. Siendo esto así, ni siquiera se alcanza a comprender qué es lo que realmente se impugna en la demanda. Sí es oportuno efectuar alguna consideración adicional para el punto 10º del orden del día de esta junta general, en el que se pidió información sobre sobre el estado de la ejecución de un acuerdo alcanzado en relación con el local sito en la Avenida de Lugo: y es que, respecto de esta cuestión, incluida en ese concreto punto del orden del día, no se ha justificado debidamente cuál es la información relevante que no se suministró al socio, pues consta en el acta que se le informó sobre lo solicitado.

3.- Nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020, al prever improcedentemente la remuneración del administrador de la sociedad.

En las cuentas anuales, tanto las del ejercicio 2019, como las del 2020, se recoge la remuneración del administrador. En el año 2019, el administrador percibió la cantidad de 97.457,67 euros (véase páginas 26/28 de las cuentas anuales del 2019), y, en el año 2020, la de 118.485,08 euros (páginas 27/29 de las cuentas anuales del 2020).

La demanda enfatiza que los estatutos nada establecen sobre el particular, pues guardan silencio sobre el aspecto retributivo. Por ello, se solicita la nulidad de los acuerdos sociales adoptados.

El perito judicial, Stefano, examina esta cuestión en su informe. Destaca que no es hasta la junta general celebrada en 2022 cuando se modifican los estatutos sociales para prever que el cargo de administrador social sea retribuido. Hasta ese momento, el cargo era gratuito. Esta circunstancia provoca que las retribuciones acordadas en junta general, con anterioridad a la modificación estatutaria indicada, sean contrarias a las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital.

Es importante reparar en que la exigencia de determinación estatutaria de la retribución, contenida en el art. 217 LSC, alcanza al carácter retribuido del cargo y a la concreción del sistema de retribución, así como a los conceptos retributivos que constituyen el sistema de remuneración. Esta interpretación fue asumida por la RDGRN de 17 de junio de 2014 y por la STS de 13 de noviembre de 2008,[RJ 2009/453]. La doctrina autorizada considera que, tanto antes como después de la reforma operada por la Ley 31/2014, es necesario que estatutariamente quede fijado el sistema concreto de retribución elegido, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad de la Junta General -RRDGRN de 16 de febrero de 2013 y de 17 de junio de 2014-.

Pues bien, lo que se denuncia en la demanda es que las cuentas anuales aprobadas por la junta general detallan una retribución percibida por el administrador de la sociedad, que, sin embargo, es ilegal, por no existir una cláusula estatutaria que la avale. Repárese en que no se entabla una acción de impugnación de un acuerdo social que aprueba la retribución a favor del administrador social.

El error de planteamiento de la demanda es palmario. Al revisar el orden del día de las juntas generales en las que se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, se comprueba que el órgano soberano no adoptó acuerdo alguno en el que reconociese una concreta remuneración para el administrador de la compañía.

Eso sí, pese al silencio de los estatutos, en la junta general que se celebró el día 21 de marzo de 2019, se adoptó un acuerdo sobre la fijación de retribución, que ha sido igualmente impugnado en la demanda. Aunque esa impugnación se resolverá en el siguiente apartado de este fundamento jurídico, lo que procede resolver ahora es la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020, basada, como decimos, en el reflejo contable de unas retribuciones que son contrarias a la ley.

La confusión de la actora procede, en este caso, de no haber sido capaz de deslindar correctamente cuáles son los remedios legales que articula el ordenamiento jurídico para atacar el reconocimiento y percepción de retribuciones carentes de cobertura legal y estatutaria, del mero reflejo contable de determinadas operaciones, que responden a la situación económica real de la sociedad. Debe quedar claro que las cuentas anuales han de cumplir escrupulosamente con el principio de imagen fiel, de tal suerte que no puede ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales que se hubieran contabilizado ciertas operaciones que se tachan de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad. GARCÍA GARCÍA (Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tirant lo Blanch, 3321 y 3322) incide en que, en estos casos, si las cuentas anuales fueron redactadas conforme a sus exigencias normativas, la legalidad habrá sido respetada y añade que "[a]sí comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable".La STS nº 141/2006, de 20 de febrero, expresa idéntico criterio y afirma que el acuerdo que aprueba las cuentas anuales no es lesivo cuando refleja fielmente la situación patrimonial de la sociedad.

4.- Nulidad del acuerdo adoptado en la junta de socios de 21 de marzo de 2019, sobre la fijación de retribución del administrador social.

En esta junta general se acordó fijar una retribución a favor del administrador social de 5.000 euros netos, en quince pagas, con una bonificación adicional en función de objetivos. Todos los socios votaron a favor de la aprobación del acuerdo, a excepción del demandante.

El demandante reputa este acuerdo contrario al orden público y considera que está exceptuado del plazo de caducidad de un año de la acción de impugnación.

JUSTE MENCÍA (Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, GARCÍA-CRUCES y SANCHO GARGALLO, Dirs., Tomo III, Aranzadi, pág. 3026), en su análisis del art. 217 LSC, afirma que, para romper la presunción de gratuidad del cargo de administrador social, no basta con una cláusula estatutaria genérica que reconozca su carácter remunerado. Y, en cuanto a los acuerdos adoptados por la junta general, incide en que, si no existiera previsión estatutaria sobre la retribución, cualquier acuerdo que la fijara sería contrario a los estatutos y, por ende, impugnable.

A propósito de la impugnación de acuerdos sociales, el artículo 205 LSC dispone:

"1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

Los demandados han invocado en sus escritos de contestación a la demanda la caducidad de la acción ejercitada. En efecto, atendida la fecha de presentación de la demanda rectora del presente procedimiento (día 6 de noviembre de 2021), habría transcurrido con creces el plazo de caducidad que marca la disposición ut suprareproducida. Y es que no es asumible la tesis que postula la parte actora, cuando afirma que el acuerdo social impugnado resulta contrario al orden público, lo que le permitiría sortear el plazo de caducidad de un año del art. 205 LSC.

Sobre el concepto de orden público, la STS de 19 de abril de 2010 reconoce que "se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas -Sentencia de 21 de febrero de 2.006, [RJ 2006, 827]-".Se admite que infringen el orden público societario los acuerdos sociales que contravienen las normas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario. Este concepto debe aplicarse restrictivamente, sin que baste, para calificar el acuerdo impugnado de contrario al orden público, con acreditar que infringe una norma prohibitiva imperativa -cfr. STS nº 167/2013, de 21 de marzo-.

La reciente STS nº 942/2022, de 20 de diciembre, [RJ 2023\315], propugna una interpretación restrictiva, por cuanto se excepciona la regla de caducidad de las acciones de impugnación, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico"(Sentencias de 28 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1233)y 1229/2007, de 29 de noviembre (RJ 2008, 32) ); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa"( Sentencia 167/2013, de 21 de marzo (RJ 2013, 3382).

En este caso, es evidente que el demandante hace esta invocación para buscar cobijo a su pretensión impugnatoria, en la única norma que declara la imprescriptibilidad de la acción. Empero, toda esta construcción jurídica resulta demasiado endeble, lo que nos lleva a apreciar la extemporaneidad de la impugnación del acuerdo, máxime si, como dijimos, el socio demandante estuvo presente en la junta general en la que aquél se adoptó.

Cuarto.- Acción social de responsabilidad contra el administrador único de Ferrecal S.L.

1. Tratamiento unitario de las retribuciones de los administradores sociales

La parte demandante ejercita una acción social de responsabilidad contra el administrador de Ferrecal S.A. y solicita su condena a devolver las cantidades indebidamente percibidas. Recuérdese que el día 21 de marzo de 2019 la junta acordó fijar una retribución a favor del administrador (con el voto en contra del actor); como consecuencia de la estimación de esta acción, el demandante solicita que se acuerde el cese y destitución del administrador social.

El demandado acude a argumentos jurídicos poco consistentes para sustentar su oposición. En la contestación a la demanda no se niega la ausencia de cobertura estatutaria respecto de las cantidades percibidas como retribución. En su lugar, se afirma que "la remuneración que percibe el administrador tiene su causa en un doble vínculo, por una parte, en la relación de jefe de compras que el administrador ya ostentaba antes de ser nombrado administrador, y además en la relación de alta dirección que fue asumida por el administrador tras el cese del anterior administrador. En efecto, como ya hemos expuesto, la dedicación y compromiso del trabajador con la empresa ha aumentado considerablemente, lo cual hizo que la sociedad aumentase su remuneración ligando además su remuneración a unos objetivos que ha cumplido sobradamente, tal y como los socios han reconocido y de los que todos los socios, incluso el ahora recurrente se han beneficiado".

Sí aclararemos que, en la junta general de Ferrecal S.A., celebrada el día 21 de junio de 2022, se acordó la modificación del art. 13 de los estatutos sociales, precisamente para incorporar una previsión sobre el carácter retribuido del cargo de administrador. En el acta de la junta se hace constar que la propuesta de modificación viene motivada por la necesidad de adaptar los estatutos a la ley vigente, "que dice que en la retribución del órgano de administración tienen que estar los conceptos reflejados en los Estatutos".En la misma junta, en cuanto al punto quinto del orden del día, se aprobó una remuneración fija de 118.483Ž85 euros para el administrador único y una remuneración adicional en especie por utilización de vehículo puesto a su disposición. Estos acuerdos se adoptaron con el voto en contra del socio Samir.

Por más que pueda parecer innecesario, añadiremos también que estos acuerdos no convalidan la actuación ilícita que ha supuesto, hasta ese momento, el cobro de retribuciones huérfanas de cualquier tipo de cobertura estatutaria.

Al ahondar en los motivos de oposición aducidos en la contestación a la demanda del administrador social, el primer obstáculo con el que se topa su argumentación procede del reflejo contable que se ha dado a sus percepciones: en las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020 figuran las cantidades que ha devengado el administrador social como remuneración por razón del cargo (incluido un anticipo por este concepto).

En segundo lugar, recuérdese cuál es la postura asumida por nuestra jurisprudencia respecto de la teoría del vínculo. Recuérdese que, tras algunas vacilaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988, recaída en el «Caso Huarte», consagró la anterior doctrina, según la cual son inherentes al cargo de administrador todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad. Más tarde, la STS de 13 de mayo de 1991 afirmó que «cuando se ejerzan funciones de esa clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición que desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral».

Por tanto, el Tribunal Supremo ha reputado incompatible la «relación societaria» del administrador con una «relación contractual» de servicios que reconozca partidas retributivas adicionales a las estatutariamente autorizadas -cfr. STS de 21 de abril de 2005 (RJ 2005, 4132)-. En esta materia, la Sentencia del «Caso Huarte 2» ( STS de 30 de diciembre de 1992 constituye otro precedente importante, en el que la Sala Primera examinó la nulidad de una indemnización por cese del consejero, en ausencia de la correspondiente previsión estatutaria. Según el Alto Tribunal, otra cosa «significaría tolerar la burla del mandato contenido en el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas mediante el rodeo propio del fraus legis».Con ello se quiere evitar que la sociedad elimine la garantía que supone para los socios el control estatutario de la retribución que percibe el órgano de administración.

La doctrina sobre el tratamiento unitario de las retribuciones de los administradores sociales la condensan las SSTS nº 412/2013, de 18 de junio, [RJ 2013\4632], y de 25 de junio de 2013 (RJ 2013, 5188), donde se afirma que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas (...). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía (...)».La STS de 17 de diciembre de 2015, (RJ 2015, 6189), aplica la misma solución interpretativa. Más recientemente, la STS de 9 marzo de 2022 confirma que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles.

La aplicación del criterio que postula el Tribunal Supremo puede provocar que la retribución carente de cobertura legal sea considerada ilícita, y su perceptor declarado administrador responsable frente a la sociedad, y condenados a su devolución ( SSTS de 13 (RJ 2012, 6717) y 25 de junio de 2012 (RJ 2012, 8853). De este modo, las exigencias formales que prescribe nuestro legislador dan lugar a que cualesquiera retribuciones percibidas, contraviniendo lo dispuesto en la ley y en los estatutos sociales sean consideradas ineficaces y deban ser reintegradas por el administrador (CURTO POLO, M.M., "Exigencias formales y modos de retribución de los administradores de las sociedades de capital", Tirant lo Blanch, 2018, pág. 26).

2. Régimen legal de la retribución del órgano de administración (simple)

Actualmente, la configuración del régimen de retribución del cargo de administrador social se contiene en los artículos 217 a 219 LSC.

Como señala la STS nº 505/2017, de 19 de septiembre, "la exigencia de la constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios".Asimismo, el artículo 217 LSC establece que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales dispongan lo contrario, determinando el sistema de remuneración; al tenor del apartado 3 del precepto, el importe máximo de la retribución anual del conjunto de sus administradores en la condición de tales deberá ser aprobado por la junta general.

En relación con el principio de reserva estatutaria de la retribución del cargo de administrador social, la STS nº 412/2013, de 18 de junio, recoge la doctrina expuesta en las SSTS nº 441/2007, de 24 de abril, nº 448/2008, de 29 de mayo, y nº 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, y señala que en los estatutos sociales debe constar el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución y razona:

"...aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistasa fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles".

En el caso que nos ocupa, coincidimos con la demandante en que el hecho de que la retribución del administrador se acordase en junta de socios, celebrada el día 21 de marzo de 2019, no constituye un elemento que exima de responsabilidad al administrador.

Puesto que los estatutos de la sociedad no incluían una cláusula sobre el carácter retribuido del cargo, imperaba la disposición que proclama la gratuidad -art. 217 LSCC-. Y, aunque no pueda declararse la nulidad del acuerdo de la Junta General que fijó la retribución del administrador social -al haber caducado la acción impugnatoria-, esta circunstancia no impide, por sí sola, que el administrador pueda ser condenado a restituir las retribuciones que hubiera percibido de la sociedad.

En definitiva, si no existe cobertura estatutaria para el cobro de determinadas sumas en concepto de remuneración, por el desempeño del cargo de administrador social, las cantidades efectivamente percibidas serán consideradas ilícitas. Y ello por más que se les haya querido dotar de cobertura y blindaje, merced a un acuerdo social, que, como decimos, contraviene la regla general de gratuidad del cargo del art. 217 LSC.

3. Acción social ejercitada para exigir la devolución de retribuciones ilícitas

La acción social de responsabilidad constituye el remedio procesal a las actuaciones de los administradores sociales que hayan causado un daño al patrimonio social y tiene como finalidad resarcir a la propia sociedad por el perjuicio derivado de la actuación dolosa o negligente del administrador. Así se deriva del artículo 236.1 LSC ("los administradores responderán frente a la sociedad..."),y resulta de los artículos 238 y 239 LSC, que regulan determinados aspectos relacionados con esta acción, tales como la legitimación para entablarla y algunos de los efectos derivados del acuerdo de la Junta General por el que se decide interponer esta acción contra los administradores sociales.

La legitimación originaria para el ejercicio de la acción corresponde a la sociedad, que ha sufrido el daño cuya indemnización se pretende, previo acuerdo de la Junta General ( artículo 238.1 TRLSC). Nos hallamos ante una competencia exclusiva de la Junta General -cfr. art. 160.b) LSC-, que goza del carácter de indelegable. Se argumenta que la adopción de una iniciativa en el ejercicio de una acción de responsabilidad frente a uno o varios miembros del órgano de administración exige que los socios puedan debatir y posicionarse respecto de esta cuestión en el seno de una junta general (GARCÍA GARCÍA, E., " Art. 238", Comentario de la Ley de sociedades de capital ,Tomo III, GARCÍA-CRUCES/ SANCHO GARGALLO (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2021, pág. 3309).

Para el supuesto de que los administradores sociales no convocasen la Junta, o bien cuando el acuerdo hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad, o la sociedad no entablase la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, el art. 239 LSC atribuye legitimación a la minoría de socios -que representen individual o conjuntamente el 5 % del capital social-. En este caso, el socio o los socios que titulen este porcentaje de participación en el capital social estarán legitimados para entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social.

Conforme al art. 239 LSC, ya citado, si la infracción que se atribuye al administrador se reconduce a la contravención del deber de lealtad, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad, sin necesidad de someter la decisión a la Junta General. Finalmente, la Ley atribuye en su art. 240 una legitimación subsidiaria a los acreedores para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Repárese en que, en el presente supuesto, el administrador demandado no ha discutido la legitimación activaque corresponde al demandante, para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De hecho, buena parte de la defensa se centra en la supuesta existencia un doble vínculo, que une al administrador social con la sociedad que administra, y que procedería de su condición de jefe de compras -que ya ostentaba antes de ser nombrado administrador-, y de la relación de alta dirección -asumida por el demandado tras el cese del anterior administrador-.

Pues bien, centrándonos en el acuerdo previo de la Junta General sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, el profesor ROJO ("El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores", Estudios sobre los órganos de las sociedades de capital,RODRÍGUEZ ARTIGAS/ESTEBAN VELASCO (Dirs.), Tomo I, Aranzadi, 2017, págs. 1124-1129) nos ilustra acerca de sus funciones y destaca que la primordial consiste en atribuir al órgano soberano la competencia para decidir si procede o no exigir responsabilidad a los administradores por los daños causados al patrimonio social. Además de esta función, el acuerdo previo de la junta o, en su caso, la falta de acuerdo, cumple la función de activar la legitimación de la minoría -v. gr. art. 239 LSC, ya citado-. Empero, la misma disposición excepciona la exigencia de convocatoria o acuerdo negativo de la junta general cuando la acción social se fundamente en la infracción del deber de lealtad: en tal caso, el socio podrá ejercitar directamente esta acción sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

En la demanda, la parte demandante fundamenta la acción social de responsabilidad en la vulneración del deber de lealtad, en la que habría incurrido el administrador social demandado, en tanto que percibió retribuciones de la sociedad sin la necesaria cobertura estatutaria.

Veamos, a continuación, cuál es la configuración normativa del deber de lealtad. En el artículo 227, apartado 1, LSC confluyen la cláusula general y la norma de cierre del deber de lealtad. El sistema se construye desde "lo general a lo particular"y para ello se sigue una estructura normativa que pivota sobre la base de la regla "ningún conflicto":en esta reglamentación completa del deber de lealtad se incorporan de forma sucesiva y escalonada las obligaciones básicas, así como la tipificación de concretas situaciones de conflicto que el administrador leal está obligado a evitar (PÉREZ BENÍTEZ, "El papel del administrador desde la perspectiva de los conflictos societarios. Los deberes de los administradores", Tratado de conflictos societarios,Tirant lo Blanch, 2019). En su actual redacción, el artículo 228 LSC incluye un catálogo de obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, mientras que el artículo 229 TRLSC se refiere, en particular, al deber de evitar situaciones de conflicto de interés; por su parte, el artículo 230 está dedicado al régimen de imperatividad y dispensa: este régimen, y la responsabilidad por su infracción, son imperativos, por lo que "no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo".

En este caso, la acción social entablada contra el administrador social de Ferrecal S.A. se basa en la percepción de retribuciones que carecen de la preceptiva cobertura legal y estatutaria. Y es que, por más que la junta general hubiese adoptado, en fecha 21 de marzo de 2019, un acuerdo sobre la fijación de retribución a favor del administrador social, el escollo legal que concurre deviene completamente insoslayable, al tenor del art. 217. 1 LSC: esta disposición proclama que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. Y sólo pasaron a prever el carácter retribuido del cargo a partir de la modificación del art. 13 de los estatutos sociales, que se acordó en la junta general celebrada el día 21 de junio de 2022.

En ausencia de una previsión estatutaria que autorizase al administrador social a percibir una retribución por el desempeño del cargo, la antijuricidad de su conducta la ocasiona la contravención del deber de lealtad. Recuérdese que los administradores deben desempeñar su cargo como un representante leal en defensa del "interés social", por lo que están obligados a anteponer en todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios. Desde luego, de las circunstancias descritas se infiere que el demandado Ostin no respetó, con su actuación, el deber fiduciario que pesaba sobre él.

Queda, pues, justificada la legitimación activa del socio demandante para ejercitar la acción social de responsabilidad, en tanto que la conducta que se le reprocha al administrador se reconduce a la contravención del deber de lealtad -v. art. 239.1 LSC-. Ello le faculta al socio entablar directamente aquella acción, sin necesidad de someter la decisión a la Junta General. Por lo que respecta a la junta general celebrada el día 20 de diciembre de 2022, precisamente para debatir sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador único, por varios hechos (entre ellos, la cuestión retributiva), diremos que lo acaecido en esta junta no puede tener influencia en la resolución de fondo, por imponerlo los efectos propios de la litispendencia.

Según la STS nº 221/2018, de 16 de abril, (RJ 2018, 1587) -con cita de la STS nº 281/2017, de 10 de mayo, (RJ 2017, 2190)-, la estimación de la acción social de responsabilidad exige un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. En el mismo sentido, la STS nº 471/2015, de 11 de septiembre (RJ 2015, 3980) destaca que debe existir un daño efectivo en el patrimonio de la sociedad, como consecuencia de la conducta del administrador, así como el nexo causal entre la actuación y el daño -cfr. SSTS núm. 255/2006 de 22 de marzo ( RJ 2006, 4896), núm. 760/2011 de 4 de noviembre (RJ 2012, 1249) y núm. 889/2011 de 19 de diciembre (RJ 2012, 297)-.

Además, la normativa societaria establece, por un lado, que

no exonerará de responsabilidad al administrador el que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general ( art. 236.2 LSC) . Y aclara que la aprobación de las cuentas por la junta de socios no impedirá el ejercicio de la acción social ( art. 238.4 LSC) . Desde luego, la invocación de estas disposiciones no resulta superflua, puesto que la junta general celebrada el día 21 de junio de 2022 acordó (con el voto en contra del aquí demandante), validar todo lo hecho por la sociedad, bajo la administración del administrador único, en concreto, en lo concerniente a sus retribuciones.

Hechas estas consideraciones, es oportuno aclarar que, al movernos en el ámbito de las acciones típicamente indemnizatorias, para su estimación, no basta con acreditar la actuación desleal del administrador, sino que la actividad probatoria que debe desplegar el actor comprenderá: la prueba del daño al patrimonio social y la relación de causalidad entre la actuación ilícita y el daño causado a la sociedad.

Todos estos requisitos han sido acreditados en el presente caso, siendo evidente el daño causado al patrimonio social, derivado, como decimos, de la percepción de retribuciones carentes por completo de cobertura legal. Con todo, haremos alguna consideración adicional, para dar completa respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos de contestación a la demanda.

Sí conviene aclarar, por lo que respecta a las sumas percibidas por el administrador social demandado, que la contestación a la demanda no discute la corrección de los datos que ha ofrecido el demandante, extraídos de las cuentas anuales de la sociedad, que se han aportado a autos.

En el mismo escrito, el demandado reconoce que, a finales de diciembre de 2018, la junta general de socios decidió cesar al anterior administrador y nombrar administrador a Ostin, que no era socio de la compañía, aunque sí trabajador. Y reconoce también que la junta general le nombró administrador, pero no estableció ninguna retribución adicional por las funciones de dirección general, ni por las funciones de representación y gestión que estaba asumiendo, además de las que ya tenía como responsable de compras.

A continuación, el demandado refiere que fue trabajador de la empresa durante casi veinte años, en los que ha trabajado para Ferrecal S.A. Desde su nombramiento como administrador, añadió, a las funciones que ya desarrollaba -como responsable de compras-, las que son propiamente organizativas y de dirección general -que tenían los anteriores consejeros y administradores solidarios y el administrador único que le precedió en el cargo-.

La tesis del demandado no es jurídicamente admisible: el administrador de la sociedad no puede percibir una remuneración en su condición de tal, si los estatutos sociales no lo prevén. En la contestación a la demanda se dice que la remuneración está relacionada directamente con las tareas asumidas -como encargado de compras y, al mismo tiempo, por la dirección general de la empresa-. Sin embargo, el demandado no se esfuerza en demostrar esta afirmación, ni deslinda con nitidez las cantidades que se corresponderían con esas funciones que desempeñó como trabajador de la empresa, más allá, insistimos, de las estrictamente gerenciales (que no cabe retribuir en este caso, al regir la gratuidad en el cargo de administrador social). Por lo demás, nos remitimos al análisis efectuado en páginas precedentes sobre el tratamiento unitario de estas retribuciones.

Por otra parte, se reitera que no existe discusión en torno a los datos que detallan las cuentas anuales: tanto las del ejercicio 2019, como en las del 2020, se recoge la remuneración del administrador, que percibe, en el año 2018, la cantidad de 39.750 euros; en el 2019, la cantidad de 97.457,67 euros (véase páginas 26/28 de las cuentas anuales del 2019); y, en el año 2020, la de 118.485,08 euros (páginas 27/29 de las cuentas anuales del 2020). De este modo, según consta, el administrador social, durante los ejercicios 2018, 2019 y 2020, ha percibido la cantidad de 255.692,75 euros.

Al tenor de lo expuesto, debe estimarse la acción social de responsabilidad interpuesta contra Ostin, que deberá reintegrar al patrimonio social de Ferrecal S.A. las cantidades indebidamente percibidas en concepto de remuneración, durante los años 2018 a 2020, por importe total de 255.692Ž75 euros.

En lo que concierne al ejercicio 2021, la parte demandante decía desconocer en su demanda cuál ha sido el importe de lo percibido. El suplico de la demanda incluyó una petición de condena dirigida al demandado, para que restituyese las cantidades percibidas en el ejercicio 2021 y siguientes, hasta la ejecución de la sentencia; y, respecto de todas ellas, se decía que deberían ser concretadas en el curso del proceso, o en ejecución de sentencia. Pues bien, para que pudiera diferirse la cuantificación de estas sumas, a la fase de ejecución, el demandante debería haber alegado y justificado en el plenario que, con los medios de prueba practicados, tal cuantificación resultaba, cuando menos, de difícil determinación. Puesto que nada de esto se puso de manifiesto al término del acto del juicio, habremos de concluir que las carencias argumentales y probatorias perjudican a quien interesó esa petición de condena. Salvo para las cantidades que sí han sido perfectamente determinadas en la demanda, merced a los datos obrantes en las cuentas anuales (incluso, en las que se ven afectadas por el pronunciamiento anulatorio contenido en esta resolución que, según lo expresado, nada tiene que ver con el reflejo contable de las retribuciones abonadas al administrador).

Adicionalmente, la demanda menciona otras actuaciones ilícitas del administrador social:

- Haber nombrado un auditor que debería haber sido nombrado por la junta de socios y la presentación de las cuentas anuales en un formato inadecuado.

- Falsear las cuentas anuales de la sociedad.

- Favorecer a sus familiares directos en contra del demandante y sus hijos.

- No cumplir con lo pactado con la sociedad en cuanto a la devolución de los créditos que se le hubiesen concedido.

- Negar el derecho a información al demandante.

Sin embargo, en lo que concierne a todas estas actuaciones, que se reputan ilícitas en la demanda, lo que sucede es que este escrito presenta una construcción muy deficiente, que impide siquiera entrar a valorar determinados aspectos que son esenciales para la estimación de una acción de responsabilidad. Y es que buena parte de las afirmaciones que se han hecho en la demanda, sobre la conducta observada por el administrador social, carecen del más mínimo sustento probatorio. Pero no sólo eso, pues llama la atención que tampoco se haya hecho ningún esfuerzo argumentativo que vincule las actuaciones mencionadas con un daño, que debe ser real y cierto, a la sociedad.

Quinto.- Ejercicio del derecho de separación

En el apartado 2º del Suplico de la demanda el demandante interesa que se le reconozca el derecho a separarse de la sociedad, y a que se proceda a la venta a precio de mercado de sus acciones. Y funda su petición en la supuesta concurrencia de dos motivos legales de separación, que se invocan en la demanda:

1. Modificación sustancial del objeto social de Ferregal S.A.

Se denuncia que compra de la entidad C ESGON SL constituye una modificación del objeto social de la compañía, que activa el derecho de separación del demandante. Así lo comunicó por burofax enviado a la sociedad el 28 de julio de 2021.

En primer lugar, es importante destacar que no consta, ni se alega, que se hubiera adoptado un acuerdo por la junta general, sobre la modificación del objeto social de Ferrecal S.A. Siendo esto así, el reconocimiento del derecho de separación que se solicita en la demanda debería estar motivado, en su caso, en una modificación de factodel objeto social de la compañía.

Al resolver sobre la cuestión planteada, es obligada la cita de STS nº 438/2010, de 30 junio, [RJ 2010, 5693], que concibe el derecho de separación como un mecanismo para la tutela de las minorías. Tratándose de una separación motivada por la modificación del objeto social, la Sala Primera señala que "la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella".

Así se dispone en la actual redacción del artículo 346.1.a) TRLSC. La incógnita que resta por resolver, sobre la que existen pareceres discrepantes, conecta con la posibilidad de activar el derecho de separación que reconoce el precepto mencionado en supuestos de modificación sustancial del objeto social que hayan tenido lugar por la vía de hecho y sobre las que no exista acuerdo de la Junta General.

El artículo 346.1.a) TRLSC establece que "los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social".Tal y como advertía la SAP de Barcelona nº 198/2015, de 27 de julio, [JUR 2015/229488], el reconocimiento de este derecho presupone la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social, por lo que la modificación de hecho de la actividad de la compañía no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía, en aplicación del supuesto contemplado en el artículo 346.1.a) TRLSC:

"...en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC . El socio, que quiere permanecer en la compañía, tiene otras armas para tratar de corregir la situación, como la impugnación de los acuerdos de la junta que ratifiquen dichas decisiones, sin modificación de los estatutos, o las acciones de responsabilidad contra los administradores".

También la SAP de Madrid de 26 de enero de 1998, [AC 1998/4953], cita, como mecanismos alternativos que el ordenamiento dispensa al minoritario, la promoción de la acción social de responsabilidad y la convocatoria de junta general, orientada a someter a deliberación y votación aquella desviación, para más tarde impugnar la decisión.

Esta tesis es la que postula RODAS PAREDES (La separación del socio en la Ley de sociedades de capital,Marcial Pons, 2013, pág. 47), a pesar de que reconoce la indeterminación interpretativa existente con la versión actual del artículo 346 TRLSC y advierte, en definitiva, de los riesgos de desprotección que puede conllevar para el socio, compelido de este modo a emplear otros recursos legales para la tutela de sus intereses.

Así las cosas, no puede entrar en juego el artículo 346.1.a) TRLSC, si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social. Nótese que el caso examinado en la STS de 10 de marzo de 2011, [RJ 2011, 2765], sí tuvo su origen en la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. De este modo, como postula la mejor doctrina, si no hay modificación de la cláusula referente al objeto social, no existe alteración sustancial del objeto social y, por ende, tampoco se activa el derecho de separación (IRÁCULIS ARREGUI, N., con cita de ALFARO, en "Derecho de separación del socio externo de la sociedad matriz y de la filial: controvertida construcción de este mecanismo de protección, RDM nº 308/2018).

2. Insuficiencia en el reparto de dividendos

Por otra parte, el demandante considera que los dividendos que se han repartido no alcanzan el 25% de los beneficios distribuibles, como exige el art 348 bisLSC . Afirma que el volumen de existencias es muchísimo mayor que el que se refleja en las cuentas anuales, y esto tiene una relación directa con la actividad de la empresa: en concreto, determina que no se hayan computado todos los beneficios que deberían haberse repartido y provoca que no se haya alcanzado el 25% de los beneficios repartibles, que señala la norma citada.

El art. 348 bis1 LCS proclama la compatibilidad entre el derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos y las acciones de impugnación de acuerdos sociales. En el presente supuesto se ha estimado la pretensión impugnatoria respecto del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2019. La anulación de este acuerdo social es un efecto de la estimación de esta acción que, en las circunstancias concurrentes, conlleva que no pueda determinarse con certeza, sobre la base de esas cuentas anuales, cuáles son los beneficios obtenidos durante el ejercicio, con la condición de legalmente distribuibles.

Del mismo modo, surgen impedimentos, a consecuencia de la estimación de aquella acción impugnatoria, que impiden constatar si, respecto del ejercicio 2020, se darían los requisitos para el ejercicio del derecho de separación del art. 348 bisLSC .

Además, enlazándolo con las exigencias que se contienen en esta disposición, es importante señalar que la parte demandante no ha justificado ni argumentado debidamente que se den los presupuestos que prescribe aquel precepto para que pueda activarse el derecho de separación del socio. Relacionado con esta cuestión, es importante reparar en que lo afirmado por el perito James (sobre incertidumbres que provocan las irregularidades en la formulación de las cuentas), coincide con la valoración contenida en el dictamen del perito judicial, Stefano: a su juicio, tales irregularidades -afectantes a las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020-, impiden conocer la situación real de la sociedad. Estos obstáculos devienen por completo insoslayables, máxime si nada se ha argumentado para justificar que se den los presupuestos que condicionan el ejercicio del derecho de separación.

Sexto.- Cese del administrador social

En el punto 8º del Suplico de la demanda se solicita el cese inmediato del administrador de la sociedad y la condena de la sociedad a estar y pasar por dicha declaración.

Nos encontramos ante otra de las imprecisiones técnicas de la demanda. De hecho, al buscar en el cuerpo de este escrito cuál es el fundamento de esta petición, no localizamos ni la más mínima mención o referencia a cuál es el precepto legal que la ampara.

Basta recordar que, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, operada por la Ley 31/2014, existen tres preceptos que se refieren a la facultad de la Junta General para acordar el cese de los administradores sociales:

- Art. 223: cese ad nutum.Este precepto, que examinaremos a continuación, no ha sufrido modificación alguna desde la entrada en vigor de la ley. Este precepto dispone que "los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día".

- Art. 224: cese en supuestos especiales de los administradores de la SA. Este precepto no ha sufrido modificación alguna desde la entrada en vigor de la ley. Establece lo siguiente:

"1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos,a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

2. Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general".

- Art. 230.3: cese por desarrollo de actividades anticompetitivas. Este precepto fue modificado por la Ley 31/2014. Esta disposición prevé que "en todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administradorque desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante".

Pues bien, en el presente caso, ni tan siquiera consta que se hubiera sometido a deliberación y acuerdo de la junta general la cuestión referente al cese del administrador único. Insistimos en que, conforme a la actual regulación, la destitución del administrador debe acordarla la Junta General, incluso, en determinados casos, de forma imperativa. Lo que ocurre en este caso es que ni tan siquiera se alega que el órgano soberano haya rechazado el cese del administrador, por la actuación desleal que se ha enjuiciado en este proceso. Ello impide que este juzgado pueda pronunciarse en el sentido que se solicita, pues sólo cabría hacerlo mediante una eventual impugnación del acuerdo negativo de la junta, relativo a la propuesta de cese del administrador. Aunque es evidente que todo este planteamiento dista mucho del que el demandante ha elegido, libérrimamente, para el planteamiento de su pretensión.

Séptimo.- Costas procesales

La estimación parcial de la demanda da lugar a que no se efectúa especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC) .