Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 1, Rec 28/2017 de 05 de Agosto de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA

A Coruña, a 5 de agosto de 2020.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de A Coruña, ha visto los presentes autos de la sección VI de calificación del concurso número 28/2017-C,sobre calificación culpable del concurso, promovidos por la administración concursal, frente a la concursada CAMPO SLATE S.L.y a la persona afectada por la calificación, Salvador, representados por la Procuradora Sra. Moreno Vázquez, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto de fecha 18 de septiembre de 2017 se ordenó la formación de la sección sexta de calificación.

Por Providencia de fecha 30 de octubre de 2019, una vez expirado el plazo para la personación de los interesados en la sección sexta del presente concurso, se acordó requerir a la administración concursal para que en el plazo de 15 días presentase informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Decano el día 22 de noviembre de 2019, y el día 25 de noviembre de 2019 en este Juzgado de lo Mercantil, la administración concursal cumplimentó el trámite requerido por la anterior Providencia, y presentó el informe razonado y documentado del artículo 169.1 LC, en el que solicitó la declaración del concurso como culpable, por concurrencia de las causas previstas en los apartados 1º del artículo 164.2 y 1º del artículo 165 LC. Asimismo, solicitó la determinación de D. Salvador como persona afectada por la declaración de culpabilidad y la inhabilitación de la misma por plazo de dos año.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 7 de febrero de 2020, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que en el plazo de 10 días emitiese el correspondiente dictamen.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de abril de 2020 se requirió nuevamente al Ministerio Fiscal para que emitiese dicho dictamen.

Por escrito que tuvo entrada en este Juzgado de lo Mercantil el día 15 de mayo de 2020, el Ministerio Fiscal solicitó que el concurso se calificase como fortuito.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de junio de 2020 se dio traslado al deudor, por plazo de 10 días, del informe de la AC y del dictamen del Ministerio Fiscal, al objeto de lo previsto en el artículo 170.2 LC, con las advertencias legales pertinentes.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de junio de 2020 se emplazó a D. Salvador, afectado por la calificación del concurso, para que se personase en la sección.

Por escrito que tuvo entrada en este Juzgado el día 25 de junio de 2020, la Procuradora de los Tribunales, Dª Carolina Moreno Vázquez, en representación de la concursada y de D. Salvador, se opuso a la calificación del concurso como culpable propuesta por la AC y solicitó que el concurso fuese calificado como fortuito.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de junio de 2020, se ordenó dar cuenta y traslado a S.Sª del anterior escrito.

Por Providencia de fecha 6 de julio de 2020 se señaló vista para el día 30 de julio último, la cual se celebró en la fecha indicada con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados

La AC emite el informe a que se refiere el artículo 169.2 LC y solicita que el concurso se declare como culpable. Invoca, en primer lugar, el apartado 1º del artículo 164.2 LC, y señala en su escrito que ' la concursada CAMPO SLATE S.L. sólo ha legalizado los libros de contabilidad obligatorios que establece el Título III, Sección 1ª de los libros de los empresarios del Código de Comercio correspondiente al ejercicio 2014. Por tanto, esta ausencia de legalización de los libros de los ejercicios 2013 y 2015 es, a juicio de quien suscribe, un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número tres de Pontevedra de 15 de julio de 2011 , SSTS de fechas 19/07 y 10/09 ambas del 2012. Como prueba de lo afirmado se adjunta certificación del Registro Mercantil de A Coruña'.

Además, entiende que ' se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, puesto que el administrador social era conocedor mucho antes de los dos meses a que se refiere el citado art. 5.1 LC en relación con el apartado 4º del art. 2.4 LC de su estado de insolvencia, que como mínimo se inició en el cuarto trimestre de 2012'. Así, la AC alega lo siguiente:

- Que la deudora no ha ingresado los seguros sociales desde el cuarto trimestre de 2012, para cuya acreditación aporta la comunicación de créditos realizada por la T.G.S.S., así como el crédito reconocido a ésta en la lista de acreedores elaborada por la propia AC.

- Que la concursada, a partir del tercer trimestre de 2014 ' dejó de abonar los modelos 111 de la sociedad, entre otras liquidaciones'. Aporta la insinuación de créditos de la A.E.A.T. y el reconocimiento de este crédito en la lista de acreedores.

- Que ' se han dejado de abonar nóminas a determinados trabajadores desde junio de 2016, incrementando los trabajadores impagados a prácticamente la totalidad de la plantilla desde septiembre de 2016'.

Así pues, y en definitiva, la AC solicita la calificación como culpable del concurso por los siguientes motivos:

'1º.- Irregularidad contables relevantes [sic] por no legalizar libros ( art. 164.2.1º LC ).

2º.- Hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso ( art. 165.1º LC )'.

Solicita, asimismo, que se declare al administrador social, D. Salvador, como persona afectada por la calificación culpable y, en cuanto tal, que se la condene a una inhabilitación de dos años.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita la calificación del concurso como fortuito.

La concursada y la persona afectada por la calificación, con la misma representación procesal y letrada, se oponen a la calificación del concurso como culpable y, en síntesis, alegan que no existe irregularidad contable que pueda ser considerada relevante ( artículo 164.2.1º LC), si bien admite como cierto que la concursada ' no procedió a la legalización de los libros que para los empresarios exige el Código de Comercio, en los ejercicios 2013 y 2015'; respecto al incumplimiento del deber de solicitar en tiempo la declaración de concurso, aún reconociendo su concurrencia, niega que haya tenido el efecto de agravar la insolvencia, para lo que aporta un informe pericial económico; concluye que 'el retraso en acudir a la solución concursal por parte del administrador saliente no agravó la insolvencia de Campo Slate, S.L., dado que la deuda exigible a ésta el día 20 de enero de 2017 en que instó el concurso era de 3.574.756,28 €, inferior a los 3.772.015,55 € a que ascendía el 30 de septiembre de 2012, fecha ésta en que la Administración Concursal data su insolvencia'.

SEGUNDO.- Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de CAMPO SLATE, S.L.

De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con posible relevancia a efectos de calificación:

1. La concursada no legalizó los libros a que se refieren los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio, correspondientes a los ejercicios 2013 y 2015.

2. La concursada presentó extemporáneamente la solicitud de concurso voluntario.

3. D. Salvador era desde el año 2006 el administrador único de la entidad mercantil concursada.

TERCERO.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados

Causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.1º LC

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011, 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La STS de 24 de octubre de 2017 reitera que ' elartículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presunciones iuris et de iurede concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).

1. IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES

Con fundamento en el artículo 164.2.1º LC, la administración concursal sostiene que el concurso de CAMPO SLATE S.L.debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que suponen, según la AC, un ' incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad'.

Dentro de la categoría general de 'errores e incumplimientos de la normativa contable' se incluyen todos aquellos preceptos de la ley concursal que, de un modo u otro, sancionan la inobservancia -intencionada o no- de la normativa contable (GURREA MARTÍNEZ, A., La calificación culpable del concurso por errores e incumplimientos contables, Civitas, 2016, p. 118).

El artículo 164.2.1º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable ' cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La norma invocada - artículo 164.2.1º LC- exige tanto para la irregularidad contable como para el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad que goce de trascendencia o relevancia: la calificación de culpabilidad se produce por un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar a la declaración de concurso ( SAP de Madrid de 30 de enero de 2009).

La SJM nº 1 de Alicante de 16/10/2015 [2015/249052] define el concepto de irregularidad contable relevante asociando el concepto amplio a aquellos supuestos en que exista una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y el concepto estricto lo reconduce a supuestos que impliquen la infracción legal sobre la forma de llevanza de la contabilidad.

Uno de los principales problemas prácticos que suele suscitarse es la insuficiencia probatoria en la que incurre la AC -o, en su caso, el MF- a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos que integran la presunción iuris et de iurede culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.1º LC.

Advierte MUÑOZ PAREDES que la previsión de la irregularidad contable dentro del elenco de presunciones absolutas del artículo 164.2 LC provoca en ocasiones cierto relajo de la administración concursal, que se limita a exponer en su informe de calificación datos contables sin invocar qué norma o principio contable ha sido infringido, ni justificar hasta qué punto se ha distorsionado la imagen fiel (MUÑOZ PAREDES, A., Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores, Volumen II, ob. cit., p. 281).

Incumben a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de acreditar: i) la irregularidad contable cometida; y, ii) su relevancia cuantitativa o cualitativa, así como la consecuente imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Por tanto, si bien carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad contable relevante ( SAP de Madrid de 7/5/2012, SAP de Pontevedra de 26/7/2012, entre otras), el paso previo lo constituye la prueba de la existencia de tal irregularidad contable, de su relevancia y de cómo ha incidido en la imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad: la irregularidad contable ha de ser relevante y, por ello, habrá de acreditarse que ha dificultado o impedido conocer las causas reales de la insolvencia o, por ejemplo, que ha provocado o ha generado la posibilidad de que terceros contratasen con el deudor por la inexactitud de la información suministrada.

Se afirma por parte de la AC que la concursada no ha legalizado los libros de 2013 y 2015, lo cual es reconocido por la representación procesal de la deudora. Sin embargo, la AC se limita a invocar el precepto legal citado ( artículo 164.2.1º LC) y a alegar que esa conducta constituye ' un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad', si bien, en el Apartado Quinto ('Cuestiones relativas a la sentencia de calificación') de su Informe alude a 'Irregularidad[es] contables relevantes por no legalizar libros ( art. 164.2.1º LC )'. En ningún momento se dice que esas supuestas irregularidades contables fueran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.

El artículo 164.2.1º LC tipifica tres conductas que pueden ser objeto de reproche en sede de calificación concursal: i) el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, ii) llevar doble contabilidad, y iii) que se hubiere cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevara. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 216/2018, de 6 de abril [JUR 2018103885] así lo pone de manifiesto en los siguientes términos: 'Por consiguiente, la norma en examen establece tres conductas distintas que pueden ser calificadas como 'irregularidades contables' (tomando esta expresión en su sentido más amplio) a los efectos de integrar el tipo de esta causa de culpabilidad:

a) El incumplimiento del deber de llevar contabilidad.

b) La existencia de doble contabilidad.

c) Las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado'.

Agrega la Audiencia Provincial de Barcelona, en la última resolución indicada, que ' [e]sas tres conductas tienen en común imposibilitar o dificultar la comprensión de la situación patrimonial en la que se encuentra el deudor y las causas que han conducido a ella, esto es, las causas que han determinado la insolvencia'.

Pues bien, la AC parece fusionar dos de los tres supuestos al incardinar la ausencia de legalización de libros tanto en un supuesto de ' incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad' como en otro de 'irregularidad [contable] relevante', que debiera impedir, con arreglo a la Ley, la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Sin embargo, como se ha dicho, se trata de supuestos de contenido diverso; y, además, la AC en ningún momento invoca la existencia de una imposibilidad o siquiera dificultad en la comprensión de aquella situación patrimonial o financiera.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) número 551/2017, de 4 de diciembre [JUR 201848448] señala que '[l]a llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC '.

Respecto al incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1/2015, de 5 de enero [JUR 20151395], sostiene que dicho incumplimiento, 'como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales'. Según dicha resolución judicial, el sentido de la norma radica en ' la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 1/2015, de 8 enero [JUR 2015162267] declaró que '[e]l incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.

Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.

Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración'.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 17/23016, de 27 de enero [AC 2016266], en relación a la legalización de libros de contabilidad del empresario, señaló que '[e]l incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial , entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento'.

Además, añade que ' no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27, pues, aun siendo una formalidad extrínseca, constituye una garantía de credibilidad y autenticidad de la contabilidad, impidiendo o dificultando -ese es su fin- que la contabilidad sea manipulada o falseada a voluntad del empresario, si bien la falta de legalización por sí sola puede no integrar un incumplimiento sustancial si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa.

La falta de legalización supone un déficit del valor que ha de atribuirse a la veracidad de su contenido (conforme al principio general del art. 31 CCom ) pues, en principio, resta credibilidad y fiabilidad a la contabilidad en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada. La cuestión estriba en tales casos en valorar la trascendencia de tal irregularidad a los efectos de aplicar el art. 164.2.1ºLC , en cuanto opere como circunstancia obstativa al reflejo y comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, debiendo tomarse en consideración a tal efecto otros datos o hechos que permitan apreciar la falta de fiabilidad de la contabilidad no legalizada oportunamente'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 19/2015, de 28 de enero [AC 2015162], considera relevante, a los presentes efectos, 'que un tercero, como es el AC, debe tener la posibilidad efectiva de poder comprobar a partir de los libros y demás documentación contable cuál es la situación patrimonial en la que se encuentra el deudor, así como las causas que la han determinado. En esto creemos que consiste el cumplimiento de las obligaciones contables, en permitir que un tercero pueda examinar con relativa facilidad si las cuentas ofrecen la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, de manera que se incumple esa obligación cuando no se ha situado a la AC en condiciones de poder informar de manera justificada (es decir, comprobada y comprobable) sobre la situación patrimonial del concursado y sobre las razones que han conducido a ella'.

El Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 29 de enero de 2020 (RJ 2020119] aclara que '[c]uando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad: 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 216/2018, de 6 de abril [JUR 2018103885] admite la posibilidad de que 'la ausencia de legalización de los libros contables no siempre supone un juicio o valoración que aboca, inevitablemente, a la calificación del concurso cuando el comerciante incumple con los formalismos que en materia de llevanza de libros ( art. 25 y ss.) le impone el Código de Comercio ', puesto que 'la relevancia de las irregularidades contables debe valorarse no sólo en un plano meramente formal sino en la medida en que tales irregularidades puedan alterar la función del principio rector de las cuentas anuales, que es el principio de imagen fiel'.

Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 454/2018, de 27 de junio [JUR 2018199498] 'el incumplimiento [de la obligación de llevanza de contabilidad] debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial, entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) número 551/2017, de 4 de diciembre, [JUR 201848448] incide en la misma idea básica y esencial, al señalar que '[e] l incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea 'sustancial'. Para valorar si es o no 'sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso'.

En el presente asunto existe una conducta que la AC considera incardinable en el artículo 164.2.1º LC, dado que existe una inobservancia -reconocida por la propia concursada y su administrador social- del deber de contabilidad en su aspecto formal, esto es, la llevanza de los libros de conformidad con las exigencias determinadas en el Código de Comercio, en concreto en su artículo 27.

La AC no ha realizado ningún esfuerzo argumentativo tendente a acreditar la relevancia real de ese defecto formal consistente en la ausencia de legalización de los libros de 2013 y de 2015. La mera inobservancia de esa formalidad, por sí sola, no puede suponer la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada por la AC en relación al artículo 164.2.1º LC. Máxime cuando la conducta imputada -valga la expresión- no es objeto de encaje en alguno de los supuestos que contempla dicho precepto legal.

A ello ha de añadirse que la AC tampoco hace alusión alguna a una alteración significativa de la imagen fiel de la contabilidad de la deudora, es decir, no se acredita la eventual relevancia, en los términos antes indicados, de esa ausencia de legalización de libros de contabilidad. O, en términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 216/2018, de 6 de abril [JUR 2018103885], ni tan siquiera se ha alegado por la AC que la falta de legalización de libros haya imposibilitado o dificultado la comprensión de la situación patrimonial del deudor, así como las causas que han conducido a su insolvencia.

La simple constatación de que no se han legalizado libros no permite ni habilita para calificar el concurso como culpable con base en la existencia de un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. En este sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) número 454/2018, de 27 de junio [JUR 2018 199498] y número 1548/2019, de 31 de julio [JUR 2019264996] resaltan que 'no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales'.

Desde otra perspectiva -en un supuesto de ausencia del libro de actas-, pero con idéntico sustrato argumentativo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) número 143/2015, de 22 de mayo, [JUR 2015159861], excluye que dicha ausencia pueda justificar la calificación culpable del concurso, puesto que 'tampoco su falta implicaría por sí sola un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ni irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, en tanto que su objeto como dispone el artículo 26 del Código de Comercio es el de reflejar todos los acuerdos tomados por la juntas generales y los órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones, sin que dicho libro tenga, propiamente, un contenido contable, aun cuando forme parte de la documentación obligatoria que han de llevar las sociedades mercantiles y su llevanza se imponga en dicho precepto y éste esté ubicado en el Título III del Código de Comercio cuya rúbrica es 'De la contabilidad de los empresarios'.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), número 551/2017, de 4 de diciembre, [JUR 201848448], la contabilidad de una empresa 'debe garantizar que resulte comprensible, relevante, fiable, comparable y oportuna'.

Pues bien, según se viene señalando en esta resolución, la AC no ha hecho el más mínimo esfuerzo argumentativo cara a acreditar que la contabilidad de la concursada incumple la finalidad que le es propia. No existe ni la más mínima mención en su informe sobre este extremo. La presunción del artículo 164.2.1º LC no se activa por la única y exclusiva presencia de un defecto formal como el aquí invocado por la AC, sino que, como señalan las resoluciones analizadas, es preciso que dicho defecto formal impida u obstaculice la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, lo cual aquí no ha sido objeto de alegación, mucho menos de acreditación.

Por último, tampoco se ha identificado norma o principio contable que se considere infringido ni se ha construido una argumentación suficiente de la que sea posible concluir que las hipotéticas irregularidades relevantes hayan impedido conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la mercantil concursada.

En conclusión, no puede admitirse la concurrencia de la causa invocada por la AC en relación al artículo 164.2.1º LC.

Causa de culpabilidad concursal del artículo 165.1.1º LC

La AC señala que la concursada se encontraba en situación de insolvencia ' como mínimo desde el cuarto trimestre de 2012', por cuanto: i) existen obligaciones sociales que no se ingresaron en ese trimestre, según se desprende de la certificación de deudas de la T.G.S.S.; ii) constan deudas tributarias sin pagar por la deudora 'a partir del 3º trimestre del 2014', y iii) figuran diversas deudas por salarios con los trabajadores de la deudora desde junio de 2016. Con carácter previo, procede entrar a valorar estos créditos, según se desprende de la documentación obrante en autos.

A) Crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social

Si se analiza la documentación que la AC unió a su informe, se desprende claramente que la deudora dejó de cumplir sus obligaciones con la T.G.S.S. desde mayo de 2012. Así, de la certificación de la propia T.G.S.S. se constata la existencia de impagos por parte de la deudora en los siguientes ejercicios y mensualidades:

La suma de las deudas de cada anualidad alcanza la cifra de 669.684,08 euros, a la que habrá de sumarse una deuda correspondiente a octubre de 2011, por importe de 985,66 euros. El total coincide con la certificación de la T.G.S.S.: 670.669,74 euros. El crédito fue reconocido en la lista de acreedores definitiva en los siguientes términos:

En la página 11 del informe de la AC se señala expresamente que no se han ingresado las cuotas de los seguros sociales desde el ejercicio 2012.

En la página 13 se indica, respecto a ' Otros gastos de explotación', que 'en el ejercicio 2016 se produce la mayor variación de dichos gastos. El incremento se corresponde a la contabilización de los recargos adeudados con la Tesorería General de la Seguridad Social por un importe total de 198.228,66 euros'.

B) Crédito de la Agencia Tributaria

Las tablas que a continuación se insertan constituyen un resumen del contenido de la certificación de créditos que sirvió de base a la AEAT para comunicar su crédito, y que fue reconocida por la lista de acreedores provisional por un importe total de 231.296,82 euros.

En los textos definitivos, la cifra se incrementó hasta los 232.695,59 euros, con el siguiente desglose clasificatorio:

A los efectos de la correcta resolución del presente caso, resulta conveniente el desglose de todo el crédito tributario por vencimiento, importe individual, e importe anual:

C) Créditos laborales (por salarios e indemnizaciones)

Por este concepto se reconocieron en los textos definitivos un total de 130.373,01 €, cuya clasificación, en su totalidad, fue como crédito con privilegio general.

El desglose del crédito, según la documentación constante en autos, a la que luego se hará mención más detallada desde una perspectiva procesal, es el siguiente:

(El número de acreedor es el que corresponde con la lista de acreedores elaborada por la administración concursal, en la que figuran, con mayor detalle, los datos que aquí se sintetizan).

Los impagos de salarios tienen relevancia, según el anterior cuadro, a partir de junio de 2016, tal y como refiere la AC en su informe de calificación.

A este ' pasivo exigible' hay que unir los costes derivados de las indemnizaciones pactadas con los trabajadores por la extinción colectiva de relaciones de trabajo, que, según el informe de la AC, se estima en 205.635,43 €.

2. SOLICITUD EXTEMPORÁNEA DEL CONCURSO

La AC invoca en su informe, como una de las causas de calificación culpable del concurso, el artículo 165.1.1º LC, y atribuye a la persona afectada por la calificación, en cuanto administrador social único de la deudora, el incumplimiento del deber de solicitar en tiempo la declaración de concurso.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) número 180/2019, de 8 de mayo [AC 2019836] recuerda que '[e]l art. 165.1 LC recoge una presunción de culpabilidad, al normar que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: '1º.- Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. Ha destacado la jurisprudencia que la referida presunción se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( SSTS 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; 275/2015, de 7 de mayo y 269/2016, de 22 de abril ).

Ahora bien, como resulta de la dicción normativa de dicho precepto, nos encontramos ante una presunción iuris tantum, susceptible como tal de ser desvirtuada mediante prueba en contrario, o dicho de otra forma, la mera circunstancia del retraso a la hora de promover la solicitud del concurso en los términos del art. 5 de la LC no implica por sí sola y necesariamente que el mismo deba de calificarse como culpable'.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 583/2017, de 27 de octubre [RJ 20174824], en relación 'al alcance de la presunción de culpabilidad del art. 165.1.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso)' señala que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, dijimos:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'.'. En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 269/2016, de 22 de abril [RJ 2016 2409].

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) número 772/2014, de 12 de enero, [RJ 2015609], -que cuenta con voto particular concurrente de Ignacio Sancho Gargallo y de Sebastián Sastre Papiol, aunque en un aspecto que no afecta al presente asunto-, puso de manifiesto que 'el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'. La Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, de fecha 22 de abril de 2016 [RJ 20162409] cita expresamente la anterior Sentencia del Pleno, así como la doctrina en ella contenida.

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, para que la norma ( artículo 165.1.1º LC) pueda desplegar todos sus efectos, se requerirá de una actividad probatoria suficiente encaminada a demostrar el retraso en la solicitud de concurso. En efecto, para desactivar esta presunción, será preciso acreditar hechos o circunstancias que permitan considerar razonable la espera superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia - STS de 3 de noviembre de 2016, [RJ 2016/5199]-.

Igualmente pacífica es la doctrina que interpreta conjuntamente el artículo 5.1 LC -en el que se impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia- y el artículo 2.2 LC -en el que se define el estado de insolvencia como la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles-, para así sostener que sólo el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual está obligado a instar la declaración de concurso. En relación a esta cuestión, la SAP de Madrid nº 115/2009, de 8 de mayo, distingue a estos efectos entre la insolvencia actual y la inminente y considera que en este último caso no concurre el supuesto de hecho del artículo 165.1.1º LC. Igualmente relevante es la integración de esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el artículo 164.1 LC ya que, como aclara la STS de 21 de mayo de 2015, [RJ 2015/1881], el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido al retraso en la solicitud: la Sala califica al agravamiento de la insolvencia como el elemento preponderante, objetivo y subjetivo, de esta causa de calificación culpable del concurso.

Reviste especial importancia determinar cuándo surge la obligación de solicitar la declaración de concurso, que habrá de producirse dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia ( artículo 5 LC). En relación a los supuestos de desbalance patrimonial, la STS nº 122/2014, de 1 de abril de 2014, recuerda que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 LC con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen.

El incumplimiento del deber de solicitud de la declaración de concurso, como se acaba de señalar, debe ponerse en relación con el artículo 5 LC, que establece una presunción de conocimiento de la insolvencia cuando tiene lugar alguno de los hechos comprendidos en el artículo 2.4 LC.

La SAP de Barcelona de 7 de octubre de 2015, [Roj: SAP B 9196/2015], recuerda que el concepto de insolvencia debe entenderse en sentido flexible y no absoluto, que guarda conexión con la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente. Igualmente relevante es la concreción del momento en que el deudor dejó de tener aquella capacidad:

'El art. 5.1 LC dice que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Por lo tanto, en relación con los hechos que deben de ser alegados para fundar la presunción legal de culpabilidad son: a) el momento en que se produjo la situación de insolvencia; una vez fijado ese momento, b) determinar cuándo debió ser conocida por los administradores de la compañía; y, por ultimo, c) la fecha en la que se presentó concurso. Si han trascurrido más de dos meses, entre aquel momento y éste último, el concurso se presumirá culpable. Para fijar el momento en que se produjo la situación de insolvencia la Ley establece una serie de presunciones, remitiéndose a los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 LC . Por lo tanto, la administración concursal, que ha tenido la oportunidad de examinar toda la documentación y contabilidad de la compañía, puede también acudir a las presunciones que el art. 5.2 LC le ofrece'.

Por otra parte, es pacífica la doctrina que, interpretando conjuntamente el artículo 5.1 con el artículo 2.2 de la LC, considera que sólo el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual está obligado a instar la declaración de concurso (en este sentido, la SAP de Madrid nº 115/2009, de 8 de mayo, distingue a estos efectos entre la insolvencia actual y la inminente, pues en este último caso no concurre el supuesto de hecho del artículo 165.1 LC).

En definitiva, si cuando se interesó la declaración de concurso voluntario de la sociedad había transcurrido con creces el plazo de dos meses establecido legalmente para presentar la solicitud de concurso voluntario, podrá aplicarse la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º LC, lo que liberará a la administración concursal y al Ministerio Fiscal de la carga de probar no sólo el elemento subjetivo de imputación -dolo o culpa grave en su actuación- sino también la incidencia causal de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Correlativamente, habrá de ser la persona afectada por la calificación la que acredite que la demora en la solicitud de concurso no provocó el agravamiento de la insolvencia o que, en su caso, no concurrió dolo o culpa grave en su actuación -vid. SSTS de 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016, entre otras-.

Para desvirtuar la presunción iuris tantumque invoca la AC con amparo en el artículo 165.1.1º LC, la concursada y su administrador social presentan al Juzgado un dictamen pericial en el que se incide -a únicos efectos que aquí interesan, puesto que la alegada ejemplaridad de la concursada en la llevanza de su contabilidad no es objeto de análisis en el presente asunto, ni ha sido discutida en ningún momento- en que ' la calificación interesada por la administración concursal adolece del necesario nexo causal entre la demora en la que ha incurrido CAMPO en recurrir al procedimiento concursal y el perjuicio causado a sus acreedores derivado de este retraso; y es que lejos de agravar su insolvencia [Al inicio del último trimestre de 2012 (Apartado Primero.DOS de su informe de calificación página 4)], podemos afirmar que CAMPO ha reducido su pasivo exigible, desde la fecha en la que la administración concursal designada data la insolvencia y el momento en el que CAMPO interesa su concurso [20 de enero de 2017], en, aproximadamente, ciento noventa y ocho mil euros.

Así lo reconoce expresamente la propia profesional designada en el punto 36 de su informe general (ex artículo 75 LC ) al manifestar que 'a pesar de las pérdidas cuantiosas que la entidad viene arranstrando[sic], observamos que su pasivo exigible ha disminuido y esto es debido al incremento de la tesorería gracias a la cancelación del crédito que figuraba con la entidad Campo Lombao...'.

El referido dictamen pericial señala que ' la administración concursal cuantifica la deuda de CAMPO en 5.957.232,96 euros; en ella se incluye un pasivo de 2.382.476,68 euros cuyo deudor principal es la mercantil 'CAMPO LOMBAO, S.L. en liquidación' [Préstamos números 807524767509 y 807524767707 concedidos por Banco Sabadell a la mercantil 'CAMPO LOMBAO, S.L. en liquidación' que, al día antes a la declaración de concurso de CAMPO, mantenían un saldo de 434.944,77 y 1.947.531,91 euros, respectivamente] y en el que CAMPO figuraba como avalista'.

Es decir, el perito, que compareció al acto de la vista para ratificar su dictamen, expone su criterio de que el referido crédito, en concepto de avales a otra empresa del grupo frente al Banco Sabadell, no debe incluirse en el pasivo exigible de la concursada. Así, señala a continuación el dictamen pericial que 'a nuestro juicio profesional, y en orden de comparar el pasivo exigible reconocido en libros, a principios del primer cuatrimestre de 2012 con el cuantificado en textos definitivos a 14 de febrero de 2017, debe ser detraída del pasivo la aludida posición de garante'.

Para justificar esta opinión profesional no se invoca ninguna norma contable que ampare dicha exclusión. Simplemente se dice que ' la principal razón de nuestra opinión procede del análisis independiente realizado por la administración concursal designada, que, recordemos, ha enjuiciado positivamente las cuentas anuales de CAMPO.

Con ello, confirma que en los ejercicios anteriores a su declaración de concurso no existían expectativas o contingencias que obligasen a CAMPO a reconocer en sus balances o informar en su memoria los avales concedidos en favor de la mercantil 'CAMPO LOMBAO, S.L. en liquidación' [En cumplimiento del Principio contable de Prudencia y la Norma de Registro y Valoración 15ª]'.

El principio de prudencia contable, así como la Norma de Registro y Valoración 15ª nada tienen que ver con el hecho de que la deuda por avales con el Banco Sabadell existía y era exigible. La Norma de Registro y Valoración 15ª regula Provisiones y contingencias, nada tiene que ver con la justificación de excluir del pasivo una deuda derivada de avales o fianzas. No existe indeterminación en cuanto a su importe ni en cuanto a la fecha de su vencimiento o cancelación. El hecho de que en las Memorias de las respectivas cuentas anuales no se haya hecho mención de estos avales -según parece desprenderse del dictamen pericial- en nada oscurece o dificulta la existencia y realidad del crédito, y su exigibilidad.

En opinión del perito, ' este crédito debería ser objeto de reconocimiento contable al momento de la declaración de concurso de 'CAMPO LOMBAO, S.L. en liquidación'; esto es, no antes del 6 de febrero de 2017 [En todo caso, habrá que estar al proceso de liquidación de CAMPO LOMBAO, S.L. en liquidación, a efectos de determinar si, finalmente, la deuda es o no exigible a CAMPO]'.

El dictamen pericial concluye que, ' a efectos de determinar la existencia de agravación de la insolvencia en la demora en acudir a la solución concursal, debemos cuantificar la deuda exigible de CAMPO, al día anterior a su declaración de concurso por el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña, en 3.574.756,28 euros'.

Finalmente, el dictamen pericial detalla lo que considera pasivo exigible a fecha 30 de septiembre de 2012, que ' se encontraba conformado por las siguientes partidas:

Todo ello, supone que la deuda de CAMPO ascendía, a 30 de septiembre de 2012, a 3.772.015,55 euros; esto es, 197.259,27 euros menos de la cuantificada a 14 de febrero de 2017'.

En la lista de acreedores de la AC, que figura como anexo al mismo dictamen pericial constante en autos, se reconocen varios créditos al Banco de Sabadell Gallego. Los que aquí nos interesan son los créditos número 12 y 13, derivados, respectivamente, de las pólizas de préstamo número 807524767509 y número 807524767707, ambas de 28 de diciembre de 2015, por importes de 434.944,77 euros la primera (430.662,90 euros clasificado como ordinario y 4.281,78 euros como subordinado), y 1.947.531,91 euros (1.930.000,00 euros como crédito ordinario y 17.531,91 euros como subordinado) la segunda.

Según el escrito presentado por la AC en fecha 23 de marzo de 2018, los textos definitivos arrojan la cifra de 5.957.232,96 euros. Dicho escrito figura en la página 236 del dictamen pericial. Es la cifra que es objeto de comparación en el dictamen, como se señaló. No consta que dicho reconocimiento haya sido impugnado por la concursada, o por algún otro acreedor. En todo caso, el propio dictamen pericial señala que se basa en la comparación entre la cifra de pasivo exigible a fecha 1 de octubre de 2012 con la misma cifra reconocida en los textos definitivos por la AC. Y es de esta última cifra de la que dice que debe deducirse el importe del crédito reconocido al Banco Sabadell Gallego, por lo que cabe concluir, sin lugar a duda, que la clasificación anterior siguió vigente en textos definitivos.

Tampoco figura en autos -no lo han alegado ninguna de las partes- la modificación del crédito a favor del Banco Sabadell Gallego en los términos antes expuestos, por lo que cabe deducir que dicho crédito era líquido, vencido y exigible; y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial relativa al reconocimiento de créditos derivados de fianzas solidarias de una póliza de préstamo -cfr. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 361/2014 (RJ 20143731), número 42/2015, de 18 de febrero (RJ 20151276)- según la cual dicho crédito debe ser clasificado, en el concurso del garante, como contingente sin cuantía propia con la clasificación que corresponda hasta que se haya producido el incumplimiento del deudor afianzado. Sólo si éste ha incumplido es cuando el crédito puede ser clasificado como ordinario -en cuanto al principal- y como subordinado -en cuanto a los intereses-, por lo que resulta determinado, líquido, vencido y exigible, ya que la obligación del deudor principal también lo es. La obligación accesoria, esto es, la fianza, ha nacido en el momento en que la principal ha sido incumplida.

Además, en el propio dictamen pericial consta que el deudor afianzado, una empresa del grupo de la concursada, Campo Lombao, S.L., se encuentra -o encontraba- en liquidación, a cuyo proceso habrá de estarse, según el mismo dictamen, ' a efectos de determinar si, finalmente, la deuda es o no exigible a CAMPO'. En realidad, tratándose de un deudor solidario, y encontrándose el deudor principal en liquidación, resulta evidente la exigibilidad del crédito frente a la concursada y fiadora solidaria,CAMPO SLATE, S.L., con absoluta independencia del resultado del proceso liquidatorio de la deudora principal. Es el incumplimiento de la obligación principal la que hace nacer el crédito accesorio en que la fianza consiste, y lo convierte, como se ha dicho, en líquido, vencido y exigible. No hay razón alguna, pues, para excluir este crédito de la masa pasiva exigible, como se aduce por el dictamen pericial.

En la página 17 del informe de la AC -página 36 del dictamen pericial- se señala que Campo Lombao entró en liquidación por auto de fecha 27 de marzo, es de suponer que de 2017. El presente concurso abreviado fue declarado por Auto de fecha 15 de febrero de 2017, y el informe del artículo 75 LC se emitió en fecha 18 de mayo de 2017. Por lo tanto, en dicha fecha, los créditos del Banco Sabadell Gallego que se pretenden excluir del pasivo exigible por el dictamen pericial eran líquidos, vencidos y exigibles, y por eso fueron reconocidos con la clasificación de ordinario -principal- y subordinado -intereses- por la AC, y no con la de contingentes.

En cualquier caso, y en acertadas palabras de la SAP de Murcia (Sección 4ª) número 798/2018, de 7 diciembre, [JUR201938629], es evidente que la concursada era incapaz de atender regularmente sus obligaciones exigibles desde 2012, si se atiende a los siguientes datos, reveladores de una 'impotencia solutoria persistente y prolongada':

i) Los ' impagos sectoriales de deuda pública' se arrastran desde el último trimestre de 2012, tal y como se ha puesto de manifiesto y analizadout supra, y mantiene la AC. Asimismo, la documentación obrante en autos, incluido el informe de la AC unido como anexo al dictamen pericial, así lo corroboran.

Llama la atención, en este sentido, que el dictamen pericial no haya analizado, en absoluto, la existencia, cuantía y justificación de los impagos del crédito público. Máxime cuando constas unidas al mismo las certificaciones de deuda tanto de la T.G.S.S. como de la A.E.A.T.

ii) Los impagos de salarios e indemnizaciones a trabajadores, que comienzan en junio de 2016, si bien existen procedimientos ante la jurisdicción social anteriores, en los que se reclamó frente a la empresa y que dio lugar al reconocimiento de indemnizaciones a favor de los trabajadores.

Debe resaltarse, además, que este crédito, al menos de forma parcial, pasa a incluirse dentro del impago de deuda pública, al concurrir la subrogación del FOGASA, a la que se hace mención en el escrito de la AC obrante a las páginas 234 y ss. del dictamen pericial.

iii) En este sentido, en la página 120 del dictamen pericial figura el ' Listado de procedimientos judiciales en curso' que la AC anexó a su informe del artículo 75 LC. En él consta la existencia de diversos procedimientos sociales y civiles, entre ellas nueve ejecuciones de títulos judiciales, unos derivados de procedimientos ordinarios (social) y otros dimanantes de juicios monitorios (civil). Las fechas de los diversos procedimientos oscilan entre los años 2013 y 2017.

iv) En la página 9 del informe de la AC -página 28 del dictamen pericial-, se pone de manifiesto que ' [e]l patrimonio neto en los tres ejercicios analizados ha disminuido de forma considerable, y como se observa en el gráfico anterior, su evolución negativa se incrementa con el transcurso de los ejercicios, algo lógico ya que la sociedad viene arrastrando pérdidas elevadas y consecutivas desde el ejercicio 2012'.

v) En la página 11 del informe de la AC -página 30 del dictamen pericial- se analiza la 'evolución de la cuenta de Pérdidas y Ganancias de las cuentas anuales a lo largo de los tres últimos años', período en el que 'la generación de pérdidas es reiterada como se ha comentado'. Las cifras son las siguientes:

En la página 17 del informe -página 36 del dictamen pericial- se reitera que ' la compañía viene arrastrando pérdidas consecutivas desde el ejercicio 2012, por lo que no es simplemente un bache de la crisis o de suministro de la materia prima'.

Si bien es conocido que no son equiparables la insolvencia del art 2 LC y el desbalance patrimonial disolutorio del art. 363 LSC, también es cierto que muchas veces esas situaciones se solapan [cfr. SAP de Murcia (Sección 4ª) número 798/2018, de 7 diciembre, citada].

vi) El dictamen pericial recoge la opinión de la AC, manifestada en el punto 36 del informe del artículo 75 LC, según la cual ' a pesar de las pérdidas cuantiosas que la entidad viene arranstrado[sic]], observamos que su pasivo exigible ha disminuido y esto es debido al incremento de la tesorería gracias a la cancelación del crédito que figuraba con la entidad Campo Lombao...'. El dictamen pericial trae a colación dicha opinión de la AC en cuanto estima que avala su tesis. Sin embargo, debe decirse que la disminución del pasivo exigible que propugna el perito no trae causa de esa cancelación del crédito que figura con la entidad vinculada Campo Lombao (a fecha, precisamente, de 28 de diciembre de 2015, fecha de las pólizas de préstamo avaladas por la concursada a la misma entidad vinculada). Resulta cuando menos contradictorio que la deuda con dicha sociedad vinculada pueda ser tenida en cuenta cuando de ella se deriva un efecto beneficioso para la deudora, y excluida del pasivo exigible en caso contrario. Por las razones que antes se expusieron, no se comparte esa exclusión.

Además, ese pago de una empresa vinculada es compatible con la existencia de insolvencia, que ' es la incapacidad de atender regularmente las obligaciones exigibles, sin exclusión de ninguna de ellas' ( SAP de Murcia 7 diciembre 2018 citada).

vii) Si se analiza con mayor detalle el pasivo de la concursada según se desprende de los textos definitivos, se podrá observar, asimismo, la existencia de créditos con vencimientos u origen en los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Es decir, esa incapacidad de atender regularmente obligaciones exigibles se corrobora por este dato, unido al importe del pasivo reconocido tanto por los textos definitivos como por el dictamen pericial, que alcanza la cifra de 5.957.232,96 euros; si bien, el perito pretende, como se analizó precedentemente, excluir de dicho importe el crédito por avales a favor del Banco Sabadell Gallego, exclusión que, como se explicó, no se entiende procedente ni amparada por norma jurídica alguna.

Téngase en cuenta que la AC utiliza en su informe los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para acreditar la insolvencia, que no son otros que los hechos reveladores de la misma a que hace alusión el artículo 2.4 LC; en el caso que aquí nos ocupa, pagos de cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta - desde el último trimestre de 2012-, pagos de obligaciones tributarias exigibles, pagos de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo.

Pero ello no es óbice para que conste y se reconozca la existencia de otras deudas con una antigüedad similar a la indicada.

viii) Invocando una vez más la SAP de Murcia de 7 de diciembre de 2018, ha de señalarse que los créditos a favor del Banco Sabadell Gallego, derivados del afianzamiento de una póliza de préstamo realizado por la concursada a favor de otra sociedad vinculada, figuran reflejados en la misma lista de acreedores que se adjunta al propio dictamen de la parte, y, ' al no constar la condonación de las deudas con empresas del grupo...[esos créditos por afianzamientos]son relevantes para fijar la insolvencia y su agravación'.

ix) Aunque el dictamen pericial, en virtud del principio de empresa en funcionamiento, ' descarta, para dictaminar si se ha agravado la insolvencia, cualquier variación que se pueda producir en la valoración del activo a la fecha en la que la administración concursal data la insolvencia de CAMPO y el momento en el que instó su concurso (20 de enero de 2017) [Que, en todo caso, no está cuantificada]', lo cierto es que esa 'comparativa[no deja de ser]parcial, pues a los efectos de comprobar si desde que se produjo la insolvencia- con el añadido de los dos meses del art 5 - hasta que se solicita el concurso se ha agravado aquélla, debemos atender a la situación patrimonial total, tanto de los de los activos como de los pasivos, y no analizar solo la evolución de los pasivos. Y esos datos se omiten por los que tienen la carga de la prueba' -cfr. SAP de Murcia (Sección 4ª) número 798/2018, de 7 diciembre, (JUR 201938629)-.

En este sentido, no está de más recordar que el informe de la AC (páginas 50 y 51 del dictamen pericial), señala que el patrimonio neto de la deudora, a fecha de emisión del informe, es de -3.306.627,76 euros. La propia administración concursal advierte que 'es muy probable que este déficit se vea aumentado en caso de liquidación, toda vez que los valores en dicho proceso suelen ser muy inferiores a aquéllos' [los valores de mercadoex artículo 82 LC].

x) Resulta incuestionable que los impagos de los créditos públicos agravaron la insolvencia de forma cualitativa y cuantitativa, puesto que, como se comprueba con sólo visualizar la lista de acreedores -unida al dictamen pericial- se generaron nuevas deudas frente a la concursada por recargos de demora e intereses.

Lo mismo cabe decir de los procedimientos judiciales de ejecución instados contra la concursada, y que figuran en el anexo iv del informe del artículo 75 LC, unido al dictamen pericial: existen créditos, reconocidos como contingentes, derivados de los conceptos de costas e intereses.

Unos y otros no se hubieran devengado si se hubiese instado tempestivamente el concurso de acreedores.

Así se desprende de la doctrina contenida en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 259/2015, de 21 de mayo, que confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª) de 14 de febrero de 2013 (JUR 201397816), la cual, ' después de razonar que este retraso, al amparo del art. 165.1º LC , permite presumir el dolo o la culpa grave, pero no que con dicha conducta se hubiera agravado el estado de insolvencia, declara probado que en este caso el retraso agravó el estado de insolvencia, cuando menos por los recargos de demora e intereses respecto de la deuda de la Seguridad Social que ascendía a más de 600.000 euros, y del resto de las deudas'.

xi) No consta, por otra parte, el fraccionamiento o aplazamiento de los créditos de naturaleza pública. Ello hubiera podido suponer, en su caso, que dichos créditos no fueran líquidos, vencidos y exigibles.

xii) No puede olvidarse el expreso reconocimiento, por parte de la concursada y de su administrador único, del incumplimiento del deber de solicitud de concurso. Así, en la Alegación Tercera de su escrito de oposición a la calificación culpable del concurso manifiesta que ' este hecho, que no se niega sino que, incluso, ya fue reconocido por esta parte desde el mismo momento de presentar la solicitud...', y añade que corresponde 'al deudor acreditar que la demora en la solicitud del concurso no provocó tal agravamiento o que, en su caso, no concurrió dolo o culpa grave en su actuación'.

xiii) Partiendo de la efectiva existencia de un incumplimiento del deber de solicitud de concurso, no cabe admitir que el dictamen pericial obrante en autos sea hábil para desvirtuar la presunción iuris tantumdel artículo 165.1.1º LC, y ello por las razones que se han expuesto anteriormente. Resulta incuestionable que desde finales de 2012 los impagos eran generalizados e irreversibles, en especial los relacionados con el crédito público. Y, como se dijo, existen impagos anteriores, del año 2011, tal y como consta en la lista de acreedores unida al dictamen pericial.

En este sentido, la SAP de Cádiz (Sección 5ª) número 240/2019, de 8 de marzo, [AC 2019534], tras un detallado estudio de la doctrina jurisprudencial relativa al alcance del artículo 165.1.1º LC, concluye que, ' acreditada la concurrencia de la presunción del art. 165.1.1º LC ya no tiene que acreditarse la relación de causalidad. Basándose la declaración de culpabilidad del concurso en la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC , presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, la misma no generó ni agravó la situación de insolvencia, lo que en modo alguno hace el administrador apelado. Por ello, también debe ser declarado el concurso culpable con base en esta causa'.

El contenido del dictamen pericial no se entiende, pues, suficiente para desvirtuar la existencia de un agravamiento de la insolvencia que, a juicio de esta juzgadora, concurrió efectivamente. Y ello es así, en resumen, porque no se admite la exclusión de los dos créditos por avales a favor del Banco Sabadell Gallego, por las razones que se han detallado en esta resolución.

Además, el Tribunal Supremo tiene declarado que no es necesaria la fijación precisa del día o momento exacto en que se produce la insolvencia, cuando de la prueba practicada se desprende su existencia en tiempo claramente anterior a la solicitud de concurso [cfr. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Vitoria de fecha 2 de mayo de 2018, que cita las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 394/2014, de 3 de julio (RJ 20144004) y número 269/2016, de 22 de abril (RJ 20162409); en la misma doctrina incide la Sentencia de la misma Sala y Sección del Alto Tribunal de fecha 27 de octubre de 2017 (RJ 20174824)].

Lo que debe considerarse, desde la perspectiva de esta juzgadora, es que si la concursada hubiera solicitado de forma tempestiva la declaración de concurso, es evidente que no se hubiera producido el daño al crédito público, entre otros, que se infiere del informe de calificación de la AC, así como de su informe del artículo 75 LC, y que ha sido analizado en esta resolución. Decir que no ha habido agravamiento de la insolvencia cuando no se han pagado cuotas de Seguridad Social desde 2012, o créditos tributarios desde fechas similares, o créditos salariales desde junio de 2016, o créditos indemnizatorios anteriores, o créditos comerciales durante los seis años anteriores a la declaración de concurso, es, cuando menos, aventurado y, desde luego, esa solución defraudaría las legítimas expectativas de los titulares de dichos créditos.

La sociedad deudora continuó actuando en el tráfico mercantil, contrayendo nuevas obligaciones cuando era ya más que evidente que no podía cumplirlas regularmente. El análisis de las fechas de vencimiento y origen de los créditos constante en la lista de acreedores así lo certifica. A ello ha de unirse que la demora en solicitar el concurso es casi de cinco años, y la mayor parte del montante del pasivo total reconocido en textos definitivos se generó en ese lapso de tiempo.

Por este motivo, el concurso ha de declararse culpable, con las consecuencias jurídicas que luego se indicarán.

CUARTO.- De las personas afectadas por la calificación y de las consecuencias jurídicas derivadas de la culpabilidad concursal

De forma sorprendente, la AC únicamente solicita en su informe la inhabilitación, por dos años, del administrador único de la sociedad concursada, como persona afectada por la calificación ( artículo 172.2.1º LC), cargo que, según la documentación unida al dictamen pericial, ocupó desde el 2 de octubre de 2006. No sólo no invoca ningún tipo de responsabilidad patrimonial, sino que la excluye expresamente en su informe, puesto que para la AC ' [l]os hechos reseñados en relación al art. 164.2.1º (no legalización de los libros) y al 165.1º (incumplimiento del deber de presentar el concurso) que fundamentan la solicitud del concurso como culpable, son irregularidades que no se incardinan en la línea expuesta, por lo que no deben traer como consecuencia el pago de indemnización por daños y perjuicios'.

No cabe acudir, en este caso, al mecanismo utilizado por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 490/2016, de 14 de julio, [RJ 20163561], en la que el Alto Tribunal integró el defecto de que ninguna de las partes citase el precepto legal en que se basaba su solicitud de condena al pago de los créditos no satisfechos total o parcialmente, puesto que invocaron genéricamente el artículo 172 LC, pero ' lo cierto es que del tenor de su pretensión, se deducía que lo que postulaban era la condena a la cobertura del déficit concursal', y las sentencias de instancia y apelación 'dieron lugar a una condena de daños y perjuicios, que ni es propiamente la prevista en el art. 172.2.3º LC , aunque ese sea el precepto que se cita, ni tampoco es la condena a la cobertura del déficit concursal que preveía el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis)', con exclusión de incongruencia, 'puesto que, al haber solicitado las partes actoras de la calificación la condena a la cobertura del déficit concursal, aun sin denominarla expresamente así, estaban solicitando más de lo que finalmente concedió la sentencia recurrida'. Y no cabe acudir porque la AC excluye expresamente, como se acaba de señalar, cualquier reclamación patrimonial a la persona afectada por la calificación.

En definitiva, no se puede obviar la circunstancia de que ésta es una jurisdicción civil, en la que rige el principio de justicia rogada y, en consecuencia, no cabe conceder más de lo pedido, bajo el riesgo de incurrir en incongruencia.

Así lo indica con rotundidad la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 10/2015, de 3 de febrero, [RJ 2015644]: 'De ello se infiere que el objeto del proceso está integrado por las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal. Si no hubo petición sobre la responsabilidad por déficit concursal a que se refiere el art. 172.3, en su originaria redacción y no hay, por tanto, un pronunciamiento en la sentencia de instancia, por la misma razón la sentencia del Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre tal condena, por razones de congruencia ( art. 218.1º LEC )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 191/2020, de 21 de mayo, [RJ 20201104], al tratar la cuestión de la legitimación de la legitimación de los acreedores personados en la sección de calificación, incidió, de forma indirecta, en el mismo principio al declarar que 'la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que pueden ser tenidas en cuenta por el juez, así como de que en el recurso de apelación (y en el de casación) no pueden introducirse cuestiones nuevas que no hayan conformado el objeto del litigio en la primera instancia'.

Por lo tanto, únicamente es jurídicamente posible declarar el concurso como culpable, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, según se razonó anteriormente; declarar al administrador único de la sociedad, D. Salvador, como persona afectada por la calificación, y condenarlo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años.

QUINTO.- De las costas de esta sección.

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, atendidas las circunstancias concurrentes y la estimación parcial de la oposición de la concursada y de la persona afectada por la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal:

1.-Declaroque el concurso voluntario de la sociedad mercantil CAMPO SLATE, S.L., (nº 28/2017-C) es culpablepor concurrir la causa legal del apartado 1 del artículo 164 de la LC, en relación con el artículo 165.1.1º LC.

2.-Declaroque Salvador es persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso de CAMPO SLATE, S.L.

3.-Acuerdola Acuerdo la inhabilitación de Casimiro para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

No se hace especial imposición de las costas de este incidente.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Cuarta, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-