En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL VEINTIDÓS.
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Posición de las partes.- Acción ejercitada.
1.- En el presente proceso solicita la mercantil demandante POLYGON GLOBAL PARTNERS LLP [-en adelante POLÑYGON-], invocando la titularidad dominical del 5.000 acciones y de un interés económico equivalente al 5,5% del capital social, solicita la declaración judicial y consiguiente ineficacia de tres acuerdos (el 7º, el 10º y el 11º del orden del día) adoptados en junta general de accionistas de 30.8.2017, así como de los actos y de los contratos celebrados y los gravámenes constituidos sobre ' activos esenciales' como consecuencia de la ejecución de dos de dichos acuerdos (el 10 y el 11º).
Los acuerdos objeto de impugnación son los siguientes:
' Punto 7º del orden del día.- Liberación de responsabilidad de los consejeros que han presentado su dimisión o han sido cesados de su cargo como miembros del Consejo de Administración.'
' Punto 10º del orden del día.- Aprobación del otorgamiento de garantías reales y personales por parte de la Sociedad en el marco de la operación de refinanciación de la deuda del Grupo'.
' Punto 11º del orden del día.- Autorización y dispensa de autocontratación y/o conflicto de intereses'.
2.- En esencial viene a sostener la parte demandante, especialmente en relación al Punto 10º del orden del día en cuanto acuerdo de condensa la información y aceptación por la junta del marco de reestructuración de la deuda corporativa de la demandada y de otras sociedades del grupo, especialmente el otorgamiento de garantías, que tanto el citado acuerdo como los otros impugnados son tanto contrarios a la ley como abusivos y contrarios al interés de la sociedad por lesivos en beneficio del accionista de control.
En relación al carácter contrario a la ley se afirma:
(i) El acuerdo adoptado supuso la participación de TENDAM RETAIL, S.A. [-en adelante CORTEFIEL-] en la refinanciación de dos sociedades instrumentales de los accionistas de control (MASARIA y MEP RETAL), asumiendo la demandada en una refinanciación de 600M€ un préstamo de MASARIA de 190M€, lo que supone asistencia financiera y prestación de garantías en el sentido del art. 190.a.d) LSC en la que aquellos accionistas y la demandada ostentan conflicto de intereses.
(ii) La participación de la demandada en el acuerdo refinanciador de las sociedades instrumentales de los socios mayoritarios de CORTEFIEL es contrario al art. 160.f) LSC, en cuanto los términos del acuerdo adoptado suponen una autorización abierta e ilimitada para que los socios de control o sus participadas instrumentales, dispusieran de los activos esenciales de la demandada.
En relación a la lesividad de los acuerdos se afirma:
(i) Que consecuencia de la participación de CORTEFIEL en la reestructuración corporativa del grupo se ponen como garantía, de modo indeterminado y genérico, los bienes esenciales de la demandada en garantía de deuda ajena de su socio de referencia (MASARIA/MEP RETAIL), se crea una cuenta a pagar por CORTEFIEL a su accionista de control y que éste utiliza para garantizar su emisión de bonos, y ello con un interés retributivo desorbitado en perjuicio de la demandada, asumiendo así una importante parte de los costes de financiación de la sociedad de referencia; lo que equivale a llevarse beneficios.
(ii) Que junto a este daño el acuerdo adoptado es igualmente abusivo en cuanto CORTEFIEL no precisaba participar la refinanciación corporativa de sus accionistas de control, al contar con capacidad para continuar obteniendo financiación, en atención a su situación financiera.
3.- Frente a ello, en esencia, viene a sostener la mercantil demandada que la demandante carece de legitimación activa ' ad causam' [-la invocada falta de legitimación pasiva ' ad procesum' por no alcanzar los umbrales del art. 206.1 LSC fue desestimada por Auto de 8.1.2020, que recurrido fue confirmado por Auto de 19.5.2020-] en cuanto la demandante no es titular del 1% del capital social, como tampoco puede ser considerado un tercero con interés legítimo.
Añade igualmente, en relación a la alegada nulidad, abusividad y vulneración del interés social, que la posición financiera de CORTEFIEL de modo previo a la adopción de acuerdos era compleja y delicada en orden a atender los vencimientos de deuda futuros por razón de tensiones de tesorería en relación al circulante del grupo; hasta el punto de que entidades financieras comenzaron a denegar y/o no renovar determinados instrumentos de financiación; lo que hizo imperativa y de interés para la demandada el participar en la refinanciación corporativa y aportar a la misma sus ingresos y activos esenciales.
TERCERO.-Legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación.- Socio titular de posición 'sintética' sobre el capital.- Tercero titular de un interés legítimo.
1.- Es hecho pacífico y admitido por las partes que la sociedad gestora demandante POLYGON es titular, a través del Fondo de nombre homónimo, de una participación en el capital de CORTEFIEL de 5.000 acciones, equivalente al 0,0003218% del capital social.
Resulta de ello que exigiendo el art. 206.1 LSC, respecto del socio que ejerce la acción de impugnación, la titularidad de al menos el 1% del capital social y adquirido antes de la adopción del acuerdo impugnado, carece la demandante de legitimación para accionar.
Cierto es, no siendo tampoco discutido, que la demandante adquirió dicha participación en el capital en fecha 16.8.2017 [-quince días después de la publicación de la convocatoria de la junta ahora impugnada, y dieciséis días antes de su celebración el 30.8.2017-]; pero concurriendo el requisito legitimador temporal no concurre el cuantitativo.
2.- Negada la legitimación activa de POLYGON en cuanto socio por titularidad dominical directa sobre cuota relevante (1%) del capital social, invoca la demandante [-doc. nº 11 y 11.bis de la demanda, así como carta de 4.7.2019 y su traducción aportada por la demandante en el acto de la audiencia previa-] que tanto como socio con una posición hibrida por razón de ser titular de un interés económico sobre el capital social de CORTEFIEL equivalente al 5.5% del mismo, como por razón del interés legítimo nacido de dicha posición híbrida o 'sintética' en el capital, por lo que negada la misma por la demandada debe examinarse inicialmente dicha cuestión procesal.
3.- En carta de 2.8.2018, emitida por un representante de DEUTSCHE BANK AG LONDON, se afirma lo siguiente, por cuanto las partes no se ponen de acuerdo en la correcta traducción de la misma y su significado:
' POLYGON RECOERY FUND L.P. acting through its general partner Polygon Recovery Fund GP ('Polygon')
This letter is to confirm to you that as of 2 August 2018, Polygon held a long synthetic equity position at Deutsche Bank AG providing synthetic econopmic exposure in relation to the performance of 86.171.520 Cortefiel shares (ISIN ES0120050036)
Under this terms of the relevant agreements governing the above position, Polygon han economic exposure to the market value of the above referenced numbr of shares and is entitled to tecieve the performance of thes Cortefile shares from the initiarion of the synthetic position.'
En la carta de 4.7.2019, aportada por la demandante consecuencia de las alegaciones formuladas por la demandada en su escrito de contestación, la entidad DEUTSCHE BANK AG LONDON afirma lo siguiente:
' We refer to the master confirmation for equity swaps dated 4 February 2011 (the "Master Confirmation") as amended and supplemented from time to time between the Polygon Recovery Fund L.P. (the "Counterparty") and Deutsche Bank AG, acting through its London Branch ("Deutsche").
Pursuant to the terms of the Master Confirmation, the Counterparty and Deutsche have entered into an equity swap on 10 February 2011 with reference underlying security Cortefiel (the "Cortefiel Swap"). The General Portfolio Terms agreed between the parties, an "MTM Summary" dated on 24 June 2019, the "ISDA 2002MASTER AGREEMENT" dated on 4 February 2011, the " MASTER CONFIRMATION FOR EQUITY SWAP TRANSACTIONS" dated on 4 February 2011 and the "Amendment to Master Confirmation for Equity Swap Transactions" dated on 27 August 2014 are attached at Appendix A, B, C, D and E hereto.
On 4 March 2019 the Counterparty has elected to extend the maturity of the Cortefiel Swap by an additional 12 months to 31 March 2020. In addition to the General Portfolio Terms the following supplemental terms shall apply to the Cortefiel Swap:
Security Name - CORTEFIEL - ticker ZCEDV.MC
Quantity - 86,171,520
Initial Price - EUR 0 (Zero)
This side letter constitutes a "Supplemental Confirmation" to the Master Confirmation.'
4.- Sean cuales fueran los resultados de la traducción formal y académica, de tales términos resulta -a los efectos que nos ocupan- que tanto al tiempo de la adopción del acuerdo como constante la tramitación del presente procedimiento, la demandante es titular [-junto a la participación dominical directa del 0,0003218% del capital-], al menos desde 2005, de una posición sintética ' equity swap' nacida de contrato de permuta sobre instrumentos patrimoniales que se utiliza como subyacente, en sus liquidaciones periódicas y final, el valor de capital CORTEFIEL -ticker ZCEDV.MC e ISIN ES0120050036-, sobre un total de 86.161.520 acciones no cotizadas, representativas de un 5,5% del capital social de la demandada; y cuya titularidad dominical ostenta de modo directo o indirecto DEUTSCHE BANK AG LONDON en tanto se mantenga vigente la posición.
Del clausulado particular y del contrato marco entre las partes -acompañados por la actora a la citada carta de 4.7.2019- no resulta la presencia de elementos contractuales que se aparten de los habituales en este tipo de contratos financieros bilaterales y no negociables en mercados de derivados; recogiendo en el ámbito de los derechos y obligaciones de las partes los elementos esenciales de tal contrato en su modalidad OTC ' over the counter' (periodo liquidativo, subyacente, divisa del subyacente y del dividendo, importe variable o interés [-en nuestro caso EUR3M-], intercambio del rendimiento [-en nuestro caso ' total return swap'-], modo de cómputo de los plazos y fecha de revisión, garantías otorgadas para cubrir la posición ante riesgos excesivos por variación del valor del subyacente, etc.).
Surge por ello la necesidad de responder a la cuestión, como sostiene la demandante y niega la demandada, si junto a la legitimación derivada de la titularidad dominical sobre el subyacente, por razón del contrato de permuta financiera en la modalidad de ' equity swap', puede el contratante de esta posición financiera ostentar legitimación para accionar [-sea como socio titular, sea como tercero con interés legitimo-] en impugnación de acuerdos sociales.
5.- Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 25.1.2019 [ROJ: SAP B 673/2019] que "... El contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap), acciones (equity swap), etc...".
Respecto a éste último tipo negocial y acudiendo a la causa del contrato que hay que buscarla [ STS, Sala 1ª, de 24.11.2016 (ROJ: STS 5235/2016)] en su función jurídico-económica, afirma el Banco de España en su Informe Ocasional nº 2123 de septiembre de 2021 (*) describiendo de un modo didáctico y práctico tales funciones que "... los contratos de derivados negociados fuera de mercados organizados, llamados "OTC" (over-the-counter), están diseñados para el inversor especializado con acceso a los servicios de intermediación de un banco de inversión4. Los más utilizados son las permutas sobre acciones (equity swaps), estructuradas como el intercambio del rendimiento total de las acciones subyacentes (total return swap), a la manera de un contrato por diferencias5 (véase esquema 1).
El tomador recibe las variaciones en el precio de las acciones y los dividendos, y, a cambio, la contrapartida (el banco de inversión) recibe un pago variable definido por un tipo de interés de referencia (por ejemplo, LIBOR) más un diferencial, calculado para que el precio del swap al inicio sea cero. Así, el inversor se expone al riesgo de mercado de las acciones sin tener que hacer un pago inicial. Para proteger la contrapartida en caso de impago, el inversor aporta unas garantías. El nivel de apalancamiento dependerá de la relación entre la exposición total en los activos y las garantías aportadas. Si el precio de las acciones cae, necesitará ajustar estos márgenes (margin call), aportando más efectivo o garantías...".
(*) www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosOcasionales/21/Fich/do2123.pdf
6.- Partiendo de dicha dinámica económica, construcción jurídica y función financiera, resulta -a los efectos que nos ocupan- que en la configuración de los riesgos y contraprestaciones del contrato 'equity swap' la titularidad del subyacente [- sean acciones, participaciones, bonos, títulos de deuda pública o privada, etc.-] se mantiene en el banco de inversión, sin que contractualmente se otorgue al inversor derecho real alguno [-sea posesorio, dominical pleno o limitado, sea definitivo o temporal-] sobre el subyacente; en cuanto las partes limitan sus recíprocas prestaciones a flujos de efectivo nacidos de las fluctuaciones del valor de los títulos sobre el capital o títulos de deuda con sus dividendos, y a la retribución del inversor al banco financiero por atribuirle, sin necesidad de adquirir tales títulos de capital o de deuda, el riesgo de las variaciones al alza o a la baja, junto a sus rendimientos; siendo de cargo del banco de inversión [-y esto resulta muy relevante-] los gastos derivados de la custodia de los títulos, de su gestión y administración y de intermediación por el cobro de dividendos, que hace suyo el banco de inversión e incorpora a las complejas liquidaciones periódicas junto a otros elementos determinante de un flujo de dinero en uno u otro sentido en cada liquidación.
Reproduciendo el esquema elaborado por el Banco de España e incluido en el indicado informe, por su carácter pedagógico y explicativo, resulta:
(*) www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosOcasionales/21/Fich/do2123.pdf
7.- Del examen del contrato marco de operaciones financieras celebrado en 2005 entre POLYGON y DEUTSCHE BANK AG, junto a las condiciones particulares aportadas por la demandante en el acto de la audiencia previa, resulta que la función financiera buscada por las partes se enmarca en la descrita, siendo la estructura contractual y jurídica la de mantener en el banco de inversión la titularidad formal y material, junto a los derechos políticos y económicos, de los títulos de capital utilizados como subyacente; sin perjuicio de atribuir al inversor POLYGON el riesgo económico [-a través de flujos de caja con periódicas liquidaciones de distintos conceptos, tales como comisiones, diferenciales, intereses, márgenes, etc.-] derivado de una titularidad de títulos que no compró ni quiere comprar en el mercado abierto o regulado, según los casos.
Parece, en el ámbito de la autonomía de la voluntad, que las partes pactaran la cesión onerosa al inversor del ejercicio de los derechos políticos y económicos de la posición híbrida o ' sintética' por la disociación entre el riesgo económico y la titularidad de la cuota de capital que fijan como subyacente, mediante la atribución del derecho de voto y al dividendo de modo directo [-en cuyo caso no podrían ser ejercidos por el banco de inversión, evitando así una duplicidad de legitimados- ]; pero ello no consta se hubiera pactado ni ejecutado en dichos términos.
8.- Rechazada por este tribunal la presencia en el presente ' equity swap' de un traslado de la titularidad formal de derechos políticos y de la cualidad de socio al inversor sobre tales subyacentes, la segunda fuente de legitimación activa que invoca la entidad gestora de fondos es la relativa al tercero titular de un interés legítimo ex art. 206.1 LSC, afirmando -en esencia- que titular de los riesgos unidos al valor del subyacente, a sus fluctuaciones, beneficios y dividendos [-como parte de un todo complejo liquidativo-], los acuerdos sociales adoptados en aspectos que influyan en estas materias societarias permiten sustentar una legitimación por razón de aquel interés protegible.
9.- En la definición del concepto de ' interés legítimo' del tercero como fundamentación de la facultad de impugnación de acuerdos sociales - art. 206.1 LSC-, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.2.2018 [ROJ: STS 410/2018] que "... En la sentencia 376/2012, de 18 de junio , hemos afirmado con relación al art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas lo siguiente:
"En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su " interés legítimo", sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su " interés legítimo" para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada"...".
Y tras afirmar que "... Esta doctrina es aplicable en el supuesto objeto de este recurso porque el art. 206.1 TRLSC, antes de su reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre , tenía, en lo que aquí interesa, la misma redacción que el citado art. 117 TRLSA ..." se afirma que no debe confundirse el interés legítimo con el interés directo, de tal modo que "... El concepto de interés legítimo, recogido en el art. 24 de la Constitución , es más amplio que el de interés directo y excede del interés que tienen los socios, quienes lo sean tras la adopción del acuerdo o quienes lo eran en ese momento y perdieron esa condición con posterioridad. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social...". En iguales términos, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.1.2021 [RIJ: SAP M 437/2021] y de Auto de igual Sala de 17.1.2020 [ROJ: AAP M 4004/2020].
10.- Pues bien, partiendo de tal concepto amplio legitimador del interés, que ha de resultar directo o indirecto, pero perjudicial, resulta que carece la sociedad gestora de fondos de legitimación activa para la impugnación de los tres concretos acuerdos antes descritos, por la sola invocación del contrato de 'equity swap' o permuta sobre activos patrimoniales financieros integrados por títulos de capital o de deuda; y ello porque de la configuración económico-financiera y articulación jurídica de las prestaciones y de los riesgos, la nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales impugnados, así como el interés social y su abusividad, no determinan un interés legítimo directo o indirecto perjudicial para la posición de la demandante en relación con la sociedad y su patrimonio, en cuanto solo produciría efectos reflejos e indirectos sobre los flujos dinerarios que en cada liquidación periódica puedan producirse por razón del valor del subyacente y sus eventuales dividendos.
Es el interés y el riesgo asumido por el inversor POLYGON sobre estos flujos positivos negativos lo que se eleva a causa del contrato y la finalidad buscada por las partes; por lo que sostener que la variable del valor del subyacente [-cuyo dominio, custodia, administración y costes de gestión descansan en el banco de inversión, en cuanto así resulta del contrato marco y nada se pactó en contra-] le faculta para asumir la posición de DEUTSCHE BANK AG [-sin consentimiento ni conformidad de éste, ni pacto en tal sentido-] en el control de la gobernanza de la sociedad y de sus acuerdos sociales, resulta rechazable.
Cierto es que el riesgo de una buena gestión y de una buena gobernanza se plasmará en un mayor o menor valor del subyacente y de sus eventuales rendimientos y dividendos [-favoreciendo así la posición contractual de la gestora demandante en sucesivas liquidaciones-]; pero siendo ello así, la mera inclusión de dicha variable obligacional, con mantenimiento del dominio accionarial en la otra parte del contrato de flujos monetarios, no le faculta -por sí solo- para ejercitar la impugnación de acuerdos sociales referidos -en esencia- precisamente a la obtención de financiación, sus clases y costes.
Procede, por ello, desestimar la demanda por ausencia de legitimación activa del art. 206 LSC; dejando imprejuzgadas las cuestiones relativas a la nulidad, abusividad y lesión del interés social invocadas en la demanda.
CUARTO.- Costas.
1.- De conformidad con el criterio del vencimiento del art. 394 y concordantes de la L.E.Civil, dada la desestimación íntegra de la demanda, procede hacer imposición de las costas a la parte demandante.
2.- Solicita la demandada que se aprecie, con una evidente intención de incluir en la tasación de las costas los efectos y extremos señalados en el art. 394.3 L.E.Civil, la temeridad de la actora en la formulación de la presente demanda.
Afirma en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 15.1.2021 [ROJ: SAP V 695/2021] que "... Respecto a la calificación de una conducta como temeraria procesalmente, se debe distinguir entre la temeridad dolosa y la temeridad culposa o negligente. Incurre en temeridad dolosa el litigante que tiene plena conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición y aun así se decide a iniciar un proceso o a defenderse..."; y distinguiendo tal concepto de ' temeridad dolosa' de la mala fe, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 20.7.2020 [ROJ: SAP A 2465/2020] que "... De otra parte, no cabe confundir mala fe con temeridad. La Sentencia Tribunal Supremo 9 mayo 2008 se refiere a ello razonando que la "... noción de mala fe es más limitativa o restringida que la de temeridad...". La doctrina incide en que la mala fe tiene un componente malicioso, que no aparece en la temeridad. De modo gráfico, se ha dicho que la mala fe consistiría en una conducta dolosa, y la temeridad, culposa.
Y en definición y fijación de ésta última, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 2ª, de 14.2.2020 [ROJ: AP L 109/2020] afirma que "... La temeridad culposa concurre en el litigante que no actúa maliciosamente pero no por ello su conducta deja de ser reprochable y, por lo tanto, de merecer la condena en costas con declaración de temeridad en su actuación.
Con carácter general, los Tribunales consideran que existe ese tipo de temeridad cuando concurre una imprudente o negligente indagación y ponderación de las pretendidas razones que el litigante afirma que le asisten. La declaración de temeridad no es una cuestión baladí pues permite frenar actuaciones fraudulentas, que en no pocas ocasiones generan en el ciudadano medio la sensación de impotencia e incluso de no estar siendo debidamente protegidos por los Jueces y Tribunales.
En todo caso, esa conducta temeraria para poder hacer esa declaración, debe de apreciarse, no solo en la actuación de la parte declarada temeraria en el procedimiento, sino incluso debe de examinarse si antes del procedimiento, también la conducta del condenado en costas abonaba esa temeridad...".
Y haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, excluida por no acreditada la temeridad dolosa y la mala fe por presencia, en ambos casos, de malicia, también debe rechazarse la presencia de una conducta reprochable en la gestora demandante se sustenta en razones que no pueden calificarse de imprudentes, ilógicas o irracionales, carentes de toda aceptación y cauce judicial.
Procede, por ello, mantener la condena en costas por razón del vencimiento objetivo.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
