Sentencia Civil 28/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 917/2017 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

1.- Acción ejercitada.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales. En cuanto a la primera demanda, de 110 caras, se impugnan en resumen dos juntas:

A) La junta general de 15-9-2016. En ella los actores impugnan los 3 puntos del día consistentes en reducción del capital social, estudio y en su caso ampliación del capital social, y modificación de Estatutos. En su página 91 señala que los impugna por ser contrarios a la Ley, contrarios al interés social, adoptados en fraude de ley, y con abuso de mayoría en beneficio de socios mayoritarios y de tercero.

B) La Junta General de 7-6-2017. En ella se aprueban las Cuentas Anuales, gestión del administrador único y aplicación del resultado de ejercicio 2016, la delegación en el órgano de administración para futuras ampliaciones de capital, nombramiento de consejeros y modificación de estatutos sociales. Señala 5 motivos en su página 92 y ss (por consecuencia derivada de la nulidad del anterior acuerdo de 15-9-16, por denegación de información, por dar lugar a unos derechos políticos exorbitantes al nuevo socio Gonvarri con violación de los art 93 a 97 LSC, contrarios al interés social, y por no modificarse el objeto social que figura en los Estatutos pese a haberse modificado de facto, lo cual le daría a los demandantes derecho de separación conforme 348 LSC).

En la demanda posterior, acumulada a este proceso, se impugna el Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 7-6-2017, refiriendo en su página 63 que es nulo por ser contrario a la ley, al interés social, en fraude de ley y con abuso de la mayoría.

La parte demandada se opuso en base a los siguientes argumentos:

Respecto a la demanda inicial, prescripción de la acción de separación que ejercita la parte actora.

A) En cuanto a la impugnación de la junta de 15-9-2016, motivo principal de oposición es que dicho acuerdo se tomó en todo caso habiéndose realizado en fecha 28-1-2015 acuerdo de refinanciación con entidades financieras, novado el 3- 10-2016, y que en todo caso no existe ningún requisito respecto a los motivos por los que la parte actora los impugna, en relación a los alegados consistentes en ser contrarios a la Ley, contrarios al interés social, adoptados en fraude de ley, y con abuso de mayoría en beneficio de socios mayoritarios y de tercero. Los acuerdos de 7-6-2017

B) En cuanto a la Junta de 7-6-2017, alega disconformidad con modificación encubierta del objeto social por inversión en Rotabook e inmuebles no afectos a la actividad de Sogeisa, sin reflejo en Estatutos, con violación del derecho de separación del art 346 LSC.

Respecto a la demanda acumulada, en ejercicio de acción de nulidad dela cuerdo del Consejo de Administración, alega en primer lugar caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, disconformidad en cuanto a nulidad por ser contrario a la ley, al interés social, en fraude de ley y con abuso de la mayoría

2.- Marco normativo.

Se ejercitan 3 impugnaciones de acuerdos, dos de juntas Generales y uno del Consejo de Administración.

En cuanto a la impugnación de acuerdos sociales, el art. 204 LSC, denominado de "acuerdos impugnables" en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, determina que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

En cuanto a la posible impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración, el artículo 251 LSC determina que "1 . Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.

2. Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración".

SEGUNDO.- Impugnación del Acuerdo de la junta General de 15-9-2016.

Los actores impugnan los 3 puntos del día consistentes en reducción del capital social, estudio y en su caso ampliación del capital social, y modificación de Estatutos. En su página 91 señala la parte actora que los impugna por ser contrarios a la Ley, contrarios al interés social, adoptados en fraude de ley, y con abuso de mayoría en beneficio de socios mayoritarios y de tercero.

Relacionado con esto debemos destacar que se trata de una sociedad anónima, siendo los demandantes titulares en la fecha de la Junta de 4.14 % del capital social. En resumen alega la parte actora que impugna los 3 puntos del orden del día:

a) Estudio y aprobación de reducción del capital social. En este caso se acordó reducir el capital social mediante la reducción del valor nominal de todas las acciones, de 3.924.299,50 euros a 450.535,50 euros.

b) Estudio y ampliación en su caso de ampliación del capital social por 79.522,50 euros.

c) Modificación del art 5 Estatutos.

A continuación alega el actor que el único punto del orden del día con sustantividad propia es el acuerdo de ampliación o aumento del capital social, pero que impugna por coherencia los 3. Fueron aprobados por 95.86 % del capital social.

Alega que la reducción del capital social tiene como fin burlar la ley para que el nuevo soco pueda acceder a un 15 5 de la sociedad. Como apoyo de su pretensión aporta informe pericial en el que se manifiesta que conforme fondos propios de la sociedad a 30-6-2016 (17.464.126 euros) el socio nuevo Gonvarri debería haber desembolsado 3.081.904,59 euros)

En la demanda se interesa que se declare la nulidad de los anteriores acuerdos adoptado por ser contrarios a la Ley, contrarios al interés social, adoptados en fraudede ley, y con abuso de mayoría en beneficio de socios mayoritarios y de tercero.

a) En cuanto al primer motivo de nulidad, consistente en ser contrario a la ley, el actor no refleja el precepto legal infringido, sino que alega un fraude de ley, relacionado con una finalidad de la reducción del capital social y posterior aumento consistente en la incorporación de Gonvarri al 15 5 del capital social de Sogeisa. Sin embargo, como alegó la parte demandada, atendiendo a la formalización en fecha 28-1-2015 de un acuerdo de refinanciación con entidades financieras, novado el 3-10-2016, y a la realización de dicho acuerdo en 2015 y posteriormente en 2016 como respuesta a situación de posibilidad de concurso de la sociedad, como así manifestó el representante legal de la sociedad Lucio, el motivo fue así determinado en el informe del Administrador único de la sociedad, es decir para hacer atractivo a inversores, y, como manifestó también Amanda, social, dicha actuación fue encargada a una consultora, Price, para realizar el informe de Valoración, y era la solución idónea de la sociedad, con la entrada de futuros inversores, y con financiación condicionada previamente a dicha actuación realizada.

Por ello, al margen de múltiples alegaciones del letrado de la parte actora en su extensa demanda sobre las finalidades de la reducción y ampliación del capital social, y del fraude de ley, y de su informe pericial, no se aprecia ninguna violación de precepto legal alguno en la realización de dicha reducción de capital social y posterior ampliación del mismo, estando conforme a derecho, y además existiendo un hecho claro como es el Acuerdo de Refinanciación previo de la Sociedad, y su novación en 2016, como así se expuso por la parte demandada. Otra cuestión es que dicho socio minoritario no esté conforme con la voluntad social, pero no existe ninguna infracción en la adopción de dichos acuerdos y no queda acreditado de ninguna manera la existencia de un fraude de ley conforme normativa del Código Civil (6.4 Cc) al margen de las alegaciones sobre los fondos propios y la adquisición de dichas acciones por un tercero al importe que refiere o la alegación jurisprudencial de una sentencia de 11-2- 2010.

b) Alega nulidad de la Junta por ser contrarios al interés social, adoptados en fraudede ley, y con abuso de la mayoría. Además hace referencia a violación del derecho de información.

-Respecto a dicha alegación relativa a la violación del derecho de información, decae por no estar debidamente alegada como motivo, y en todo caso ser una violación durante la Junta de una sociedad anónima debiendo aplicarse lo dispuesto en el art 197.5 en relación con el art. 197. 2 LSC, no siendo motivo de impugnación, sin perjuicio de las acciones por daños y perjuicios.

-Respecto a la alegación consistente en nulidad de dichos acuerdos por ser contrarios al interés social, sostiene el actor que dicho acuerdo de reducción y ampliación perjudica al interés social, si bien en su página 32 y 33 de la demanda manifiesta que todos los negociadores ganan, los bancos, Gonvarri, los accionistas mayoritarios. Refiere que los únicos que pierden son los demandantes. Pues bien, atendiendo al acuerdo en sí mismo realizado, de reducción y ampliación del capital social, no se aprecia en este que exista un acto contrario al interés de la sociedad, atendiendo a la situación reflejada y probada por la sociedad demandada consistente en las pérdidas desde 2013, por 139.834 euros, 622.518 euros, 4.007.165 euros y 1.398.912 euros. Derivado de ello queda probado que se realizó en fecha 28-1-2015 un Acuerdo de Refinanciación con entidades financieras, con reestructuración de deuda. A dicho hecho debe añadirse el dato consistente en solicitud de 5 bis LC por la sociedad en fecha 22-4-2016, obteniéndose acuerdos con las entidades financieras, y se realizó acuerdo de novación de 3-10-2016. Por ello, la posterior reducción y ampliación del capital social responde al cumplimiento de viabilidad de dicho Acuerdo de Restructuración, donde se establece el compromiso de Gonvarri de tomar una determinada participación en el capital social, con la finalidad principal de mantener la viabilidad de la sociedad. Se repite que el hecho consistente en la inclusión de retribución en apartado 15.4.8 del Acuerdo de Restructuración tiene relación indirecta con el motivo de impugnación, ya que esa "consolidación de monopolio" de los socios de control que alega el actor no constituye un acto contrario al interés social en ningún caso.

-Respecto al abuso de mayoría, debemos en primer lugar destacar la regulación del art 204 LSC que determina que son impugnables los acuerdos por ser contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El apartado segundo del art 204.1 LSC determina que la lesión del interés social se produce también cuandoel acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusivapor la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sinresponder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría eninterés propio y en detrimento injustificado de los demás socio s.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 14 y 15 de febrero de 2018, analizó el abuso del derecho, estableciendo que Así la sentencia de 15 de febrero determina que "4 .- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

"La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

Es posible que algunos casos de "abuso de la mayoría", más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte delos socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el "abuso de la mayoría" revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo

"lesivo" del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social".

La misma Sentencia establece un análisis del abuso de derecho (7.2 CC.) en relación con el 204 LSC diferenciando la lesión al interés social mediante el abuso de la mayoría por infracción de un deber jurídico concreto por los socios mayoritarios, la lesión al interés social vía abuso de la mayoría mediante el abuso del derecho reconducido al art 204.1.2º LSC, y la lesión no al interés social (propiamente), sino a un tercero, vía abuso de derecho del art 7.2 CC.

En el caso que nos ocupa la parte actora alega según se desprende de su demanda, aunque no lo refiere en estos términos, sino que se centra en el fraude de ley anteriormente desestimado, que consecuencia de dicha producción de los 3 acuerdos de la junta General, reducción capital social, aumento del capital social, y modificación de los Estatutos, se ha producido un abuso de la mayoría, en el sentido antes expuesto de ser los beneficiados los mayoritarios por el sistema de retribuciones determinado desde siempre, y fortalecido en el Acuerdo de Restructuración.

Pues bien, de las alegaciones realizadas por la actora no queda probada la realización de dicho acuerdo con infracción del art 204.1.2º LSC, ya que no se dan las circunstancias de abuso de la mayoría mediante el uso abusivo de la adopción de un acuerdo de reducción del capital social y aumento del mismo, respondiendo en todo caso dicha actuación a una necesidad razonable derivado de la situación previa consistente en comunicaciones de 5 bis LC, anterior acuerdo de restructuración de 2016, y novación del acuerdo en 2017, antes las pérdidas continuas sufridas desde 2013, pudiendo cualquier socio participar en la sociedad en virtud de los derechos que le asisten vía reducción de capital o posterior ampliación,

Aportó la parte actora informe pericial como consecuencia de la segunda demanda, en relación con la segunda ampliación de capital, de fecha 25-10-2018, donde según el actor analiza la segunda ampliación, pero que realmente se refiere a la primera ampliación y a dicho acuerdo no se tiene incorporado, no se tiene en cuenta dicho informe a efectos de esta impugnación, esta primera demanda, por estar presentado de manera extemporánea en relación con esta primera demanda, realizando su incorporación de manera fraudulenta el actor para obviar la preclusión de su plazo de pericial en la primera demanda. Por dicho motivo no se tiene en cuenta en el análisis de esta primera impugnación, al amparo del art 348 y 265 y 270 LEC.

Por todo lo expuesto, se desestima la demanda planteada en cuanto a la solicitud de nulidad del acuerdo de la Junta General de fecha 15-9-2016.

TERCERO.- Impugnación del Acuerdo de la Junta General de 7-6-2017.

La parte actora impugna el Acuerdo de la Junta General de 7-6-2017. En ella se aprueban las Cuentas Anuales, gestión del administrador único y aplicación del resultado de ejercicio 2016, la delegación en el órgano de administración para futuras ampliaciones de capital, nombramiento de consejeros y modificación de estatutos sociales.

En concreto la actora señala 5 motivos en su página 92 y ss (por consecuencia derivada de la nulidad del anterior acuerdo de 15-9-16, por denegación de información, por dar lugar a unos derechos políticos exorbitantes al nuevo socio Gonvarri con violación de los art 93 a 97 LSC, contrarios al interés social, y por no modificarse el objeto social que figura en los Estatutos pese a haberse modificado de facto, lo cual le daría a los demandantes derecho de separación conforme 348 LSC).

1º El primer motivo de nulidad consistente en la necesaria nulidad de un acuerdo derivado de la nulidad declarada judicialmente del Acuerdo de 15-9-2016 decae desde el momento en que se desestima la nulidad invocada de dicha Junta de 15- 9-2016.

2º Como segundo motivo, consistente en infracción del derecho de información, no se especifica infracción del derecho de información previo a la Junta o durante la misma; en todo caso si fuera previo a la junta debe estarse a lo dispuesto en el art 197.4 LSC, es decir, que se considera lícita dicha denegación si los solicitantes no superan el 25 % capital social (a sensu contrario), y si fue durante la Junta, nos remitimos a lo establecido con anterioridad, es decir, la imposibilidad conforme 197 LSC de impugnar dicho acuerdo de la SA, sin perjuicio de las acciones que daños y perjuicios que consideren oportunas.

3º El tercer motivo de impugnación es la infracción de los art 93 a 97 LSC al conceder al nuevo socio posibilidad de participar en ganancias acumuladas de la sociedad y a participar en el consejo de administración. No se aprecia ninguna infracción de dichos derechos, sino todo lo contrario, pues al ostentar éste la condición de socio, al igual que los demandantes, si se producen beneficios que den lugar a reparto de dividendos, tendrán derecho todos conforme su porcentaje de participación, y en cuanto a la modificación de los Estatutos, no se considera infracción legal alguna.

4º El motivo relativo a delegar en el Consejo de Administración para llevar a cabo futuros aumentos del capital, se impugna por ser contrario al interés social, sin embargo dicho acuerdo cumple con el contenido previsto en el art 297 LSC, no siendo contrario a dicho interés social, amén de que dicha delegación no impide la tutela de los socios en la votación de dichos acuerdos en su caso.

5º El quinto motivo, que parece referirse a que el objeto social de los estatutos de la Sociedad no se modifica estando modificado de facto, y derivado de ello surja el derecho de separación de los socios demandantes, se desestima por lo siguiente. No se refiere por el actor el acuerdo concreto objeto de impugnación, ya que únicamente refiere en el suplico el artículo relativo al objeto social por la negativa a modificarlos para incluir actividades de facto, y en su demanda refiere que en el acta notarial de la junta se trascribe que "se oponen al artículo de los estatutos que regula el objeto social y que este se siga limitando al comercio de hierros....".

Se considera que la realización de una manifestación de la demandante realizada en una Junta cuyo objeto es aprobar cuentas y adaptar estatutos, entre otras cuestiones, para a continuación forzar una impugnación de dicho acuerdo en relación con la no modificación del objeto social, debe quedar reforzada de fundamentos de hecho (en relación con una solicitud de complemento de convocatoria en su caso del orden del día, siempre que se den los requisitos del art 172 LSC - que es cierto que se limita a los accionistas con más del 5 % del capital social-, o por lo menos en cuanto a la concreción del acuerdo concreto) y de fundamentos de derecho (incluyendo tanto en la demanda inicial, como en los fundamentos de derecho el ejercicio acumulado de acción de impugnación y acción de separación de socio por dicho motivo), que en este caso al margen de lo extenso de la demanda, no se realizan.

Es decir, en la Junta objeto de impugnación se acuerda modificar los Estatutos adaptando unos nuevos refundidos que se adecuen la normativa legal y las modificaciones de la vida de la sociedad, y no hay acuerdo de modificación del objeto social o de no modificación del objeto social, impugnable en dichos términos.

Las alegaciones continuas del actor en relación a la modificación encubierta del objeto social de la sociedad por su inversión en Rotabook y en los inmuebles no afectos a la actividad sin reflejo en los estatutos deberían ser en su caso ejercitables por medio de una acción de separación del socio conforme 346 LSC, pero en este objeto en concreto solamente se impugnan los acuerdos de dichas Juntas, careciendo en este proceso de dicha acción en concreto.

El actor solicita que se declare el derecho de los actores a separarse de la sociedad en virtud de sustitución del objeto social, pero en su demanda, que ya acumula varias acciones, no acumula expresamente a la acción de impugnación de acuerdos, la acción de separación por causa legal.

En todo caso la parte demandada consideró con carácter previo que dicha acción de separación se encuentra prescrita al amparo del art 348 LSC.

Este juzgador considera que no se está ejercitando debidamente dicha acción de separación pues lo que se está ejercitando es una acción de impugnación y derivado de dicha nulidad, la separación, ya que en los fundamentos de derecho I II III y IV se circunscriben a una acción de impugnación de acuerdos. En los fundamentos de derecho se refiere la nulidad de los acuerdos en general, de los Acuerdos de 15-9- 2016, de los Acuerdos de 7-6-2017, y solamente en el suplico solicita en su apartado segundo que se declare el derecho de los actores a separarse en virtud de la sustitución del objeto social.

Pues bien, atendiendo a que se solicita en el suplico y que se contesta por el demandado dicha acción, esa simple solicitud del suplico no es suficiente para analizar dicha acción de separación, que entre otras cuestiones debería determinar el acuerdo en virtud del cual se ejercita dicho derecho, su publicación en el BORME o su sustitución en cuanto al cómputo del plazo conforme 348 LSC, y la presentación de la demanda dentro de plazo, desestimándose de plano por no acreditarse los fundamentos de hecho y derecho de dicha solicitud, y derivado de ello no se analiza tampoco la prescripción alegada.

Por ello, considero no ejercitable dicha acción de separación en base a una petición en el punto dos del suplico, sin expreso pronunciamiento sobre este extremo, y tampoco se analiza la alegación de prescripción pues no se considera que no se ejercita debidamente dicha acción.

Por todo ello, se desestima la petición de impugnación de acuerdos de la junta de 7- 6-2017.

CUARTO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION de 7-6-2017 publicado en el BORME el 27-10-2017-2017.

Impugna en la demanda objeto de acumulación del Juzgado Mercantil 8 al 5, con fecha de presentación de 25-10-2018, los Acuerdos del Consejo de Administración, por varios motivos consistentes en nulidad por ser contrario a la ley, al interés social, en fraude de ley y con abuso de la mayoría. No se impugna por ser un acto contrario al orden público.

El demandado alega con carácter previo caducidad de la acción, al amparo del art. 251 LSC. Este artículo determina que "1 . Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.

2. Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a loestablecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración".

En el caso que nos ocupa el Acuerdo se realizó el 7-6-2017, siendo publicado en el BORME el 31-8-2017, y en el Registro Mercantil en fecha 27-10-2017, considerando este juzgador que el conocimiento de los socios se produce desde su publicación en el BORME, siendo esta publicación en fecha 31-8-2017, habiendo interpuesto la demanda en fecha 25-10-2018, estimando la caducidad alegada. En este caso además se da la circunstancia de la formalización en escritura de ampliación de capital con fecha 21-9-2017 donde se especifican dichos plazos, amén de su publicación en la página web corporativa.

A propósito del cómputo del plazo para la caducidad de los Acuerdos del Consejo de Administración de una SA previsto en el art 251 LSC, la AP Madrid ST 27-4-2018 determina en relación a un Acuerdo de la junta General que " En cualquier caso, este intento de justificación de la parte demandante-apelante carece de soporte jurídico, pues si la pretendida vulneración de derechos tuviera el origen que se está señalando en el escrito de recurso, ya que el problema no devendría precisamente del acuerdo de la junta general, lo que tendrían que haber hecho los actores, pues entonces reunían representatividad suficiente para hacerlo, era impugnar el acuerdo del consejo de administración de fecha 29 de abril de 2013, o cualquier otro complementario del mismo, que habrían sido los causantes de la deficiencia que la parte recurrente está denunciando, y además hacerlo dentro del plazo previsto en la ley al efecto (artículo 251 del TRLSC - 30 días desde que tuvieran conocimiento del acuerdo, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción). Sin embargo, los demandantes dejaron pasar el plazo previsto en la ley para poder impugnar los acuerdos del consejo de administración, con lo que éstos ganaron firmeza y quedó convalidada cualquier eventual deficiencia de los mismos. La falta de impugnación, que debería haberse planteado en tiempo y forma, y no cuando el interesado tenga por conveniente fuera de ese marco temporal, entraña la consolidación de lo acordado en el seno de dicho órgano, que no puede ser impugnado, ni tan siquiera de forma indirecta, una vezconsumido el plazo legal para ello ". Y relacionado con dicho conocimiento, debe de aplicarse lo dispuesto con carácter general para los Acuerdos Sociales, que según la misma sentencia " se desprende de la enseñanza jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 3 de abril de 2003 , de 15 de julio de 2004 y de 29 de octubre de 2008 , para el socio que es conocedor del acuerdo social rige como fecha inicial para proceder a su impugnación la del momento en el que adquirió tal conocimiento. Cuando el socio hubiese conocido el contenido del acuerdo antes de su inscripción registral ya no hace falta esperar, incluso en el caso del que fuera inscribible, a que se produzca la inscripción o la subsiguiente publicación en el BORME de la misma para que empiece a correr el plazo de caducidad para impugnarlo, pues posponer el inicio de su cómputo hasta entonces solo tendría sentido con respecto a quien solo así habría tenido la oportunidad de conocerlo. El que ya dispone con anterioridad a esa formalidad registral de noticia suficientemente completa de lo que en concreto ha aprobado la junta no tiene necesidad alguna de la publicidad registral para estar en condiciones de poder impugnar lo acordado en el seno de aquélla".

Además no consta que se impugne el mismo por ser contrario al orden público, y justifique la interposición de la demanda fuera de dicho plazo atendiendo al caso en concreto (ST J Mercantil S Sebastián 1, de 12-2-2021).

Por ello, en el caso que nos ocupa se aprecia la caducidad de la acción ejercitada por el demandado en esta segunda demanda, de impugnación del acuerdo del consejo de Administración realizado en fecha 7-6-2017, publicado en el BORME el 31-7-2017 y en la página web el 27-7-2017, e inscrito en el RM en fecha 27-10-2017, al haber trascurrido con creces el plazo de 1 mes desde la publicación del mismo en el RM (última publicación), finalizando dicho plazo en su caso en fecha 27-11-2017, por aplicación de lo dispuesto en el art 251.1 en relación con el art 251.2 y 204 LSC y jurisprudencia anteriormente expuesta.

Por ello, se desestima la impugnación de este Acuerdo del Consejo, apreciando caducidad de la acción ejercitada.

QUINTO.-Costas.

3.1 Conforme al artículo 394.1 LEC, se imponen a la parte actora

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,