Sentencia Civil 261/2022 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 39/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en esta instancia.

a) Parte actora :

No es un hecho controvertido que, en fecha 5 de abril de 2019, Doña Diana le prestó a la compañía DEAL STATE SL la cantidad de 100.000 euros, con un interés remuneratorio del 7%.

La fecha de vencimiento para la devolución del principal se fijó el 11 de octubre de 2020, prorrogándose automáticamente por periodos anuales salvo que el prestamista desistiera de dicha prórroga, con un preaviso de 90 días y, en todo caso, antes del 11 de julio de cada año.

En fecha 7 de julio de 2020, la Sra. Diana comunicó a la mercantil Deal Estate SL su voluntad de no renovar el contrato de financiación exigiendo la devolución del principal e intereses vencidos (106.431,18 euros). Sin embargo, hasta la fecha, DEAL STATE sólo ha abonado la cantidad de 5.000 euros, quedando pendiente de pago la cantidad restante por importe de 101.431,18 euros.

Solicita la actora que se condene a Don Bienvenido y Don Candido, en su condición de administradores solidarios de DEAL STATE SL, al pago de la referida cantidad pues, en el momento de nacer la deuda, la mercantil Deal State estaba incursa en causa de disolución por pérdidas, sin que los demandados hubieran convocado junta general de socios en el plazo de dos meses, con base y fundamento en el art. 363.1 letra e) y 367 de la LSC.

b) Parte demandada:

Los dos administradores demandados se alzan frente a la anterior pretensión por los siguientes motivos:

1.- Por falta de acción, pues, al haber sido homologado el acuerdo de refinanciación alcanzado entre DEAL STATE y sus acreedores, por auto de 22 de febrero de 2022, dictado por el juzgado mercantil nº 9 de Barcelona, con extensión de efectos a acreedores disidentes, hace que la deuda no sea vencida, líquida ni exigible ni, por tanto, exigible a los administradores.

2.- Subsidiariamente, si bien reconoce que de la lectura de las cuentas anuales del 2017 y 2018 pudiera desprenderse que la Sociedad DEAL STATE SL estaba incursa en desbalance patrimonial, ello se debió a un error contable al no haber capitalizado los intereses y comisiones de la deuda procedente de la financiación, el cual fue advertido y corregido en el ejercicio 2019, que es cuando nace la deuda con la actora, momento en el que la compañía n estaba incursa en causa de disolución.

3.- Porque la actora conocía la situación económica y financiera de la mercantil DEAL STATE cuando firmó el contrato de préstamo.

c) Alegaciones complementarias de la parte actora:

Tales motivos de oposición fueron impugnados por la parte actora, pues las quitas y esperas contempladas en el acuerdo de refinanciación, no afecta a los deudores solidarios, sean por disposición legal o contractual, ni a los fiadores, avalistas ni garantes.

En cuanto al segundo motivo de oposición, alega que las cuentas anuales del 2019 fueron depositadas después de la presentación a la demanda y no reflejan la imagen fiel de la compañía, al no ajustarse al plan general contable.

Por último, niega haber conocido y aceptado la situación económica, financiera y contable de la compañía DEAL STATE.

SEGUNDO. Legitimación pasiva .

La primera cuestión controvertida se centra en determinar qué efectos produce que la homologación judicial del acuerdo de refinanciación respecto a los deudores solidarios, sean éstos por disposición legal o contractual y si esos deudores solidarios pueden invocar, frente al acreedor, las quitas y esperas aprobados en virtud de ese acuerdo de refinanciación para eludir su responsabilidad societaria.

A juicio de este juzgador, la respuesta a la mentada pregunta debe ser en sentido negativo.

Con la aprobación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, el legislador español había apostado de manera decidida por los convenios de quitas y esperas entre deudor y acreedores en el marco de un procedimiento concursal. Sin embargo, la praxis judicial puso de manifiesto que eran escasos los convenios que se aprobaban, fundamentalmente, porque lo deudores acudían al concurso de acreedores en un estadio muy tardío, cuando sus dificultades financieras y económicas eran ya prácticamente irreversibles.

Por este motivo, el legislador introdujo en su día la antigua Disposición Adicional 4º de la Ley 22/2033, que trataba de incentivar a los deudores insolventes, aunque económicamente viables, a buscar soluciones consensuadas con sus acreedores para reestructurar la deuda en un estadio previo al concurso, a fin de superar su estadio de insolvencia y evitar ser declarado en concurso de acreedores con la posible liquidación de sus activos.

Para favorecer esos acuerdos, el legislador acordó también que los actos realizados por el deudor en virtud de esos acuerdos de refinanciación y las garantías constituidas en virtud de los mismos, quedarían blindados frente a las futuras acciones de reintegración, de declararse finalmente el concurso de acreedores y previó la posibilidad de extender sus efectos a los acreedores disidentes de superarse determinadas mayorías.

Ahora bien, esos efectos sólo estaban previstos para la relación entre el deudor refinanciado y sus acreedores, sin afectar a las garantías que éstos pudieran tener para el cobro de sus créditos frente a terceros.

En concreto, respecto a los acreedores que no habían apoyado el acuerdo de refinanciación pero que se habían visto arrastrados por su contenido, la ley decía que mantendrían " sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos". Y, respecto de los acreedores financieros que sí habían suscrito el acuerdo de refinanciación, " el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica."

Tal previsión legal se mantuvo en el artículo 627 del Texto Refundido de la Ley concursal, que llevaba por título " de la conservación de las garantías personales" y decía así:

1. Los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo a los que, por efecto de la homologación, se extiendan los efectos del acuerdo de refinanciación del pasivo financiero mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquellos.

2. Respecto de los acreedores financieros que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.

La duda jurídica que despertaron los referidos preceptos es qué sucedía respecto de las garantías reales otorgadas por terceros que no eran acreedores de la concursada (hipotecante no deudor) y respecto de quiénes eran obligados solidarios por disposición legal y no sólo contractual.

La primera de las preguntas fue abordada por la STS 549/2021, de 20 de julio, la cual, si bien es cierto que interpretó el ex art 135 de la LC, luego art. 399 del TRLC, sus conclusiones relativas a los efectos que produce la aprobación del convenio respecto a los derechos del acreedor de mantener las garantías otorgadas por terceros, sean personales o reales o sean acreedores o no, es perfectamente extrapolable a los acuerdos de refinanciación al tener similar redacción y obedecer a una misma ratio u objetivo, como es la inmunidad de los derechos de los acreedores afectados por el convenio o por el acuerdo de refinanciación frente a terceros.

La razón estriba en que el sacrificio que comporta para el acreedor que no acepta la propuesta de convenio o el acuerdo de refinanciación, de verse arrastrado por lo acordado por otros acreedores con el deudor, sólo está justificado por la finalidad de facilitar con esta reestructuración de la deuda la continuidad de la actividad económica del deudor concursado, sin que ese sacrificio se pueda extender también a las garantías que esos acreedores pudieran tener frente a terceros, en previsión del incumplimiento del deudor.

Dicho en otras palabras, los terceros que hubieran prestado garantías no tienen que verse beneficiados de las razones concursales que justifican el reseñado arrastre de efectos, pues están fuera del concurso.

De hecho, la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, ha clarificado esta cuestión en su actual art. 652, que lleva por rúbrica " garantías de terceros" y dice así:

1. Los acreedores afectados que no hubieran votado a favor del plan de reestructuración mantendrán sus derechos frente a terceros que hayan constituido garantía personal o real para la satisfacción de su crédito. Respecto de los acreedores que hayan votado a favor del plan, el mantenimiento de sus derechos frente a los terceros obligados dependerá de lo que hubiesen acordado en la respectiva relación jurídica y, en su defecto, de las normas aplicables a esta.

2. Como excepción a lo establecido en el apartado anterior, los efectos del plan de reestructuración de una sociedad de un grupo se pueden extender también, en las condiciones previstas en este, a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración, cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

Respecto a la segunda de las cuestiones, relativa a si por "deudores solidarios" se debe entender sólo aquellos que fueran por cláusula contractual o también por disposición legal, por ejemplo, los administradores en virtud del ejercicio de una acción de responsabilidad societaria, entiende este juzgador que incluye ambos supuestos, sin más limitaciones, respecto de éstas últimas acciones, que las impuestas por la normativa específica.

En particular, declarado el concurso:

a) Acción social de responsabilidad ( arts. 236 , 238 y 239 LSC ). Los procedimientos en trámite se acumularán por el juez del concurso, continuando su tramitación por el cauce ordinario y las nuevas, se presentarán directamente ante el juez del concurso, estando únicamente legitimado para su ejercicio la administración concursal.

b) Acción de responsabilidad cuasi objetiva ( arts. 363 y 367 LSC): las nuevas se inadmitirán a trámite y las que están en trámite, se suspenderán hasta que concluya el concurso.

c) Acciones individuales de responsabilidad ( art. 23 y 241 LSC): son inmunes frente al concurso.

El objetivo de tales normas es que, declarado el concurso, se debe evitar una salida de activos del patrimonio de órgano de administración para pagar a aquellos acreedores que buscan el 358.966,26 euroscobro de su crédito mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad, alterando así la par condictio creditorum, cuando dicha responsabilidad debe ser analizada en la pieza sexta de calificación.

Ahora bien, ¿y qué sucede con las acciones de responsabilidad societaria en un escenario preconcursal? Hasta la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no había normativa alguna al respecto (salvo la normativa COVID), por lo que los acreedores mantenían intactas sus acciones de responsabilidad societarias frente a los administradores.

Ahora bien, con el fin de incentivar también a los órganos de administración de las compañías para acudir a esos mecanismos de reestructuración temprana de la deuda, la DF 7ª de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, modificó los arts. 365.1 y 367 de la LSC y art. 585 y ss del TRLC, por lo que ahora se prevé que, una vez efectuada la comunicación al juzgado de inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración de la deuda, se suspende el deber del órgano de administración social de convocar junta general en el plazo de dos meses, reiniciándose ese deber una vez finalizado el plazo de negociaciones sin acuerdo.

En concreto, la DF 7ª modifica el apartado 1 y añade un apartado 3 al artículo 365 en los siguientes términos:

"1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución".

"3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación".

Asimismo, el artículo 367 queda redactado como sigue:

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.

3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos".

Ahora bien, conforme a la DT 1ª, dichos preceptos sólo son predicables respecto de las comunicaciones de inicio de negociaciones o de la homologación de los planes de reestructuración que se presenten después de su entrada en vigor (26.9.2022), no así a los anteriores, como es el caso.

En resumen, habida cuenta la normativa vigente al tiempo de celebrarse el contrato de préstamo que dio origen al nacimiento de la obligación que ahora se reclama (abril de 2019), y la fecha en la que se homologó el acuerdo de refinanciación por el JM nº 9 de Barcelona, (febrero de 2022), el actor, si bien se vio arrastrado por las quitas y esperas aprobadas en el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente en lo que respecta a la mercantil DEAL STATE, no así respecto de las garantías personales y reales otorgadas por terceros para la protección de su crédito ni tampoco, para entablar las acciones de responsabilidad que estime conveniente frente al órgano de administración.

Por tal motivo, procede desestimar el primer motivo de oposición invocado por la demandada relativo a la falta de acción.

TERCERO. Acción de responsabilidad por deudas contra el administrador

El artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato de préstamos e interponer la demanda, decía lo siguiente:

" Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

Dicho precepto, tal como ha venido declarando de manera reiterada la jurisprudencia, establece una responsabilidad ex lege o de carácter objetivo cuyo fundamento descansa en el incumplimiento por los administradores del deber que les impone la Ley de convocar la junta de socios en el plazo de dos meses desde que se constata la causa de disolución imperativa, no precisando la producción de un daño ni la relación de causalidad y no requiriendo, por ello, la demostración de culpa del administrador demandado.

Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución y siempre que sean posteriores a la aceptación de su nombramiento (STS de noviembre de 2019).

Aun cuando el artículo 367 del TRLSC limite la responsabilidad a las "obligaciones sociales posteriores" al acaecimiento de la causa legal de disolución, la Ley presume, salvo prueba en contrario, que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.

En resumen, tal como señala la SAP de Barcelona de 29 de diciembre de 2017, para que prospere la acción de responsabilidad del 367 LSC, será necesario:

a) que se acredite la existencia de una deuda a cargo de la sociedad y a favor del acreedor demandante;

b) que se pruebe que, como mínimo, dos meses antes de la presentación de la demanda se manifestó y debió ser conocida por el administrador la causa de disolución imperativa;

c) que el administrador demandado lo fuera al tiempo de manifestarse la causa de disolución y durante los dos meses siguientes;

d) que el administrador deje transcurrir ese plazo sin convocar junta general para que acuerde la disolución o remueva la causa; y

e) con el favorecimiento por la presunción indicada, que la obligación o deuda reclamada se haya contraído o haya nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución.

CUARTO. Valoración de este juzgador

A continuación, analizaré si de la prueba practicada, concurren los mencionados requisitos al caso objeto de enjuiciamiento:

1.- Existencia de un derecho de crédito a favor de la Sra. Diana:

No es controvertido que, en fecha 5 de abril de 2019, Doña Diana prestó a la compañía DEAL STATE SL la cantidad de 100.000 euros, con un interés remuneratorio del 7% (doc. 1 y 2) ni tampoco, que dicho contrato se resolvió en fecha 11 de octubre de 2020, tras manifestar la Sra. Diana su voluntad de no renovarlo, adeudándole la compañía DEAL STATE a la actora, a esa fecha, la cantidad de 106.143,38 euros, a razón de 100.000 euros de principal y 6.431,18 euros de intereses convencionales devengados hasta el 1 de diciembre de 2020.

De esa cantidad, no se discute que Deal State sólo ha abonado a la actora, hasta la fecha, la cantidad de 5.000 euros, lo que implica que la actora tiene todavía pendiente de cobro la suma de 101.431,18 euros.

Por tanto, tengo por acreditada la existencia del crédito en el importe total reclamado.

2.- Condición de administrador:

De la información obtenida del registro mercantil, consta acreditado cómo, en fecha 11 de octubre de 2017, Don Bienvenido y Don Candido fueron nombrados administradores solidarios de la mercantil DEAL STATE SL; cargo que siguen ocupando en la actualidad, al no constar que hayan renunciado al ejercicio del mismo ni hayan sido cesados. Es más, se trata de un punto no controvertido.

3.- Concurrencia de la causa de disolución invocada:

De las cuentas anuales depositadas en el RM correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019, consta lo siguiente:

* Al cierre del ejercicio del año 2017 (31 de diciembre), la compañía Deal State presentaba un patrimonio neto negativo de -240.732,68 euros, mientras que su capital social era de 6.000 euros, estando, por tanto, incursa en causa de disolución por pérdidas.

* Al cierre del ejercicio 2018, el patrimonio neto seguía siendo negativo, habiendo aumentado a -759.415,70 euros, mientras que el capital social seguía siendo el mismo lo que significaba que la compañía seguía incursa en causa legal de disolución por pérdidas.

* Si bien, en las cuentas anuales del ejercicio 2019, el órgano de administración realiza un reajuste contable, pasando la compañía Deal State de tener un patrimonio neto negativo a uno positivo de 5.029,95 euros, frente a un capital social de 6.000 euros, superando así, en apariencia, el desbalance patrimonial de ejercicios anteriores.

La cuestión se centra en determinar si ese reajuste contable practicado en las cuentas anuales del 2019, fue o no correcto y si, como consecuencia del mismo, cuando nació la deuda con la actora, la sociedad DEAL STATE no estaba incursa en causa de disolución por pérdidas, tal como defiende la demandada, en contra del criterio de la actora.

Tras valorar la prueba practicada en este juicio conforme a las reglas de la sana crítica, en especial, del examen de las cuentas anuales de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y los dictámenes periciales emitidos por el Sr. Plácido y por el Sr. Pablo, este juzgador no puede sino concluir que la compañía DEAL STATE sí que estaba incursa en desbalance patrimonial cuando nació la deuda con la actora, obedeciendo ese reajuste contable a un intento por parte de los demandados para aparentar una situación económica y contable saneada que no se correspondía con la realidad, con la finalidad de eludir su responsabilidad societaria.

Veamos por qué:

En primer lugar, cabe recordar que una de las principales obligaciones que tiene todo órgano de administración es el de llevar una contabilidad ordenada y que refleje la imagen fiel de la compañía. Por tanto, una vez que dichas cuentas anuales son formuladas por el órgano de administración y aprobadas por la junta general, no se puede modificar y debemos presumir que reflejan esa imagen fiel, debiendo soportar, quien sostenga lo contrario, la carga de la prueba. Lo curioso de este caso es quien defiende justamente la irregularidad de esas cuentas anuales son los propios administradores que las formularon y no sólo eso, sino que los errores que indican haber cometido serían de tal entidad que afectaría, de manera relevante, a la imagen fiel de la empresa, lo que ya de por sí debe ser analizado con cierta suspicacia y recelo, máxime cuando ese reajuste contable se produce, además, después de ser emplazados para contestar a la presente demanda. Por tanto, es a la demandada a quien le corresponde la carga de la prueba y de realizar un esfuerzo probatorio de tal intensidad que no deje lugar a dudas acerca de la corrección de ese ajuste contable.

Al respecto, la parte demandada trata de acreditar sus manifestaciones mediante la aportación de un dictamen pericial emitido por el Sr. Plácido el cual no colma los requisitos de objetividad, imparcialidad e independencia deseables para este medio probatorio, pues de su contenido así como de las respuestas ofrecidas por el citado perito durante el juicio, resulta acreditado que éste último se limitó a emitir un informe, dando por buena la información proporcionada por los administradores demandados a la hora de aplicar ese reajuste contable sin tratar de cotejar siquiera si esos datos eran o no correctos, a fin de aportar al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para poder saber si la activación de esa partida contable por parte del órgano de administración fue correcta, no sólo en cuanto a concepto sino también, en importes, máxime, por la repercusión que tuvo.

De hecho, cuando se le preguntó al Sr. Plácido si del contenido de las cuentas anuales y de los mayores (que fue la única documentación verificada por él), se podía saber si el importe de esos gastos financieros era correcto, manifestó que no, lo que pone en entredicho la fiabilidad de sus conclusiones.

Por el contrario, el dictamen pericial emitido por el Sr. Pablo (perito de la actora) goza del rigor deseable y exigible a este tipo de medios probatorios, siendo destacable no sólo la claridad expositiva del su informe sino también la contundencia de sus repuestas durante el juicio, sin incurrir en contradicciones, sin qué decir tiene que la documentación por él analizada fue muy superior a la del Sr. Plácido al exigir a la demandada la exhibición de los contratos de préstamo, modelos fiscales y liquidaciones de intereses, para conocer si los gastos financieros activados eran reales. En consecuencia, ante la solvencia de su dictamen, este juzgador no encuentra motivo alguno para apartarme del criterio de este experto.

Aunque la demandada trató de desacreditar la cualificación técnica del Sr. Pablo, es evidente que el mismo sí que dispone de la titulación y conocimientos necesarios para emitir su dictamen pericial, pues, no sólo es abogado tributario, sino que fue Inspector de Hacienda del Estado estando actualmente en situación de excedencia voluntaria, habiendo ocupado cargos de responsabilidad en la Delegación Especial de la AEAT en Cataluña (Jefe de Unidad regional de Inspección, Jefe de la Unidad Regional de Recaudación-Procedimientos especiales, administrador de la AEAT en Cornellá de Llobregat), profesor de derecho tributario y de contabilidad en el Instituto de Estudios Fiscales, en el Máster e Asesoría Fiscal en el IDEC, en el Instituto Economía Pública, Cooperativa y derecho financiero en la Universidad de Barcelona y con ejercicio y despacho profesional en Barcelona, habiendo participado como autor de distintos dictámenes periciales a lo largo de su carrera.

Aunque lo anteriormente relatado sería suficiente para estimar la demanda, al no haber conseguido la parte demandada desacreditar los resultados que arrojan las cuentas anuales de DEAL STATE y es que, desde el cierre del ejercicio 2017, está incursa en causa de disolución por pérdidas, este juzgador tratará no obstante de explicar por qué ese reajuste contable no fue correcto o, al menos, no en los importes propuestos.

La sociedad Deal State 2017 SL se constituyó el 5 de octubre de 2017, con el objeto de adquirir inmuebles para rehabilitarlos y posteriormente, venderlos.

El Plan General Contable y, la norma 9ª.4 de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (RICAC) de 14 de abril de 2015, permite a este tipo de compañías, a la hora de valorar los elementos patrimoniales (inmovilizado y existencias), tomar en consideración no sólo el valor de adquisición o coste de producción del activo sino también, aumentar contablemente su valor con los gastos financieros que genera su compra, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Activos aptos para capitalizar gastos financieros: que estemos ante inmovilizado en curso y existencias de ciclo largo, entendiendo por tales, aquellas cuyo proceso de fabricación sea superior a un año, sin tener en cuenta las interrupciones. Es decir, en empresas como Deal State, se podrían capitalizar los gastos financieros respecto de aquellas fincas adquiridas con el objeto de ser rehabilitadas y posteriormente vendidas, siempre que desde la compra hasta que el inmueble esté en condiciones de ser vendido, haya pasado más de un año.

Aunque el perito Sr. Plácido trató de justificar la posibilidad de activar gastos financieros cuando se trate de existencias de ciclo corto, es decir, aquellas que, entre la adquisición y la venta, transcurre menos de 1 año, su explicación no sólo no resultó convincente ni plausible sino que tampoco se ajusta al PGC ni a la interpretación que del mismo hace la Resolución del ICAC del 2015, en el que claramente se dice que esa activación procede respecto de los gastos financieros asociados a las existencias de ciclo largo entendiendo por tales aquellas que entre la compra y que pueden ser puestas en funcionamiento, transcurre más de 1 año.

2) Gastos financieros capitalizables o activables: aquellos directamente relacionados con préstamos u operaciones de financiación externa análogas y directamente atribuibles a la adquisición, fabricación o construcción. Por tanto, tal como defiende el perito Sr. Pablo, las retribuciones percibidas por los profesionales independientes que tratan de captar futuros clientes, no suponen un gasto financiero capitalizable sino un gasto de comercialización.

Pues bien, lo que sucedió en este caso es que Deal State ya empezó su andadura en el 2017 infracapitalizada, al contar con un capital social de tan solo 6.000 euros, manifiestamente insuficiente para desplegar su actividad empresarial de ahí que necesitara, desde el principio, de financiación externa para la compra de inmuebles. Para ello, en lugar de acudir a la financiación bancaria (la cual estaba concediendo préstamos, en aquél momento, a un tipo del 5,5% de interés, según manifestaciones del perito Sr. Pablo), decidió acudir a la financiación privada de particulares, a quienes les ofrecía, a cambio, un tipo de interés remunetario del 7%. Por tanto, eran préstamos que resultaban muy atractivos para los prestamistas, pero perjudiciales para el prestatario, al aumentar su gasto.

No es discutido que en las cuentas anuales del 2017 y 2018, la compañía Deal State cometió algunos errores contables, pues, por un lado, no activó determinados gastos financieros que sí eran activables y que hubieran aumentado el valor de determinados activos, pero tampoco contabilizó correctamente como gasto, los intereses que tenía que abonar por esos préstamos siguiendo el principio obligatorio de devengo, aplicando, por el contrario, el principio de caja que si bien rige en materia fiscal, no así a nivel contable, que se deben contabilizar en el año en que se devenguen y no cuando se pagan.

Con todo, como luego veremos, aunque no se hubieran cometido tales errores contables, la situación de la compañía DEAL STATE seguiría siendo de desbalance patrimonial por pérdidas cualificadas, situación que se mantuvo en el 2017, 2018 y 2019.

Pues bien, cuando el órgano de administración de Deal State conoció de esta demanda, procedió a depositar las cuentas anuales del 2019 (marzo de 2021) en las que se observa que aumenta el valor de las existencias en 2.663.882,73 euros, por lo que la sociedad pasa de tener un patrimonio neto negativo de -759.415,70 euros a un patrimonio neto positivo de 5.029,95 euros, superando así, en apariencia, la causa de disolución. Ese aumento procede de la capitalización de todos los gastos financieros pagados por Deal State durante los años 2017, 2018 y 2019, fueran o no activables conforme al PGC y a la interpretación que del mismo hizo la Resolución del ICAC en el año 2015.

En concreto, en el ejercicio 2019, los gastos financieros activados fueron los siguientes:

Lo primero que ya llama la atención es que activaron como gasto financiero las comisiones pagadas por Deal State a los profesionales independientes encargados de captar clientes, partida que se debe contabilizar como gasto comercial y no como gasto financiero, según el perito Sr. Pablo, por lo que esa partida de 2.663.882,73 euros se debería recudir a 2.002.100,44 euros.

Además, lo que hizo el órgano de administración de Deal State fue distribuir esos gastos por promociones, aunque no se correspondiera con las mismas, compensando los gastos financieros de unas a favor de otras, según afirmó el perito Sr. Pablo, en contra del criterio contable.

En concreto, tal como expone el perito Sr. Pablo en la página 21 de su informe, en el ejercicio 2019, los administradores de DEAL STATE distribuyeron los gastos financieros de la siguiente manera:

Si analizamos las operaciones inmobiliarias que realizó Deal State desde el 2017 al 2019 en las que se devengaron esos supuestos gastos financieros, resulta lo siguiente:

* Promoción de la calle Ramón Miquel i Planas 4: se adquirió el 18 de diciembre de 2017 por 24.000 euros. Se trata de un parking en el que no se acometió ninguna obra de rehabilitación. Po tanto, los gastos financieros derivados de la compra de esa promoción no serían activables.

* Promoción de la calle Caballero 55: se trataba de un edificio de 22 viviendas que sí debía ser objeto de rehabilitación. Si bien, Deal State adquirió el 50% de la propiedad en el año 2017 por importe de 1.180.000 euros y el 50% restante en el año 2018, por importe de 800.000 euros, de los cuales, 140.000 euros y 20.000 euros se pagaron en el 2017 como consecuencia de la cesión. Por tanto, sí sería un gasto activable si bien, cada gasto financiero sería imputable a un año distinto.

* Edificio de la calle Major de Sarriá 129: En el año 2017, se firmó un contrato de arras por importe de 60.000 euros, firmando el contrato de compraventa en el 2018 por importe de 540.000 euros. Tras efectuar las obras de rehabilitación, se vendieron los pisos en el 2019. Por tanto, también sería capitalizable.

* Calle Pintor Pahissa 35: DEAL STATE sólo firmó un depósito por importe de 80.000 euros. Si bien, como no llegó a adquirir la propiedad, no sería un activo capitalizable.

* Edificio sito en la calle Constança 5 de Barcelona: se trataba de una nave industrial adquirida en el año 2018 por 1.875.000 euros, habiendo satisfecho el pago al contado. El perito Sr. Pablo admite que podría ser un gasto capitalizable al permanecer en el patrimonio de la compañía en el año 2019.

* Local en Paseo de Bonanova 11 de Barcelona: adquirido en el 2018 por 450.000 euros Al no constar que en el mismo se hubiera realizado obra de rehabilitación alguna, no sería capitalizable.

* Edificio de la calle Ventallo 10: se adquiere el 19 de enero de 2018 desembolsando 90.000 euros y se ceden los derechos del contrato el 23 de mayo de 218 por 350.000 euros. Por tanto, no sería un gasto capitalizable al ser un activo de ciclo inferior a un año.

* Roure 5: al igual que en el caso anterior, se firma la opción de compra el 27 de noviembre de 2018, abonando 80.000 euros y se cede la misma el 28 de enero de 2019 por 8.000 euros. Por tanto, tampoco sería capitalizable al ser un activo de ciclo corto.

* En el ejercicio 2019, Deal State también capitaliza, como gasto financiero, un préstamo que le concedió a la compañía STIRLING TRUCK 3000, por importe de 1.500.000 euros, cuando no es un gasto activable al no tratarse de un dinero que recibe Deal State para acometer una promoción inmobiliaria de ciclo superior a un año. Aunque la demandada trató de justificar esa activación bajo el argumento de que la sociedad prestataria iba a destinar ese dinero a una promoción, ni tal circunstancia resulta acreditada ni tampoco sería activable pues ello sólo puede tener lugar de la financiación ajena recibida por Deal State para acometer ella (no un tercero) una promoción y, además, que sea de ciclo superior a un año.

Es decir, según el perito Sr. Pablo, los únicos edificios cuyos gastos financieros sí serían capitalizables serían el de la calle CABALLERO 55, CONSTANÇA 5 y MAJOR DE SARRIÁ 129 no así los restantes, al no cumplir los requisitos objetivos antes mencionados, pues, o bien Deal State no llegó a adquirir la propiedad del activo, o no se realizaron en ellos obras de rehabilitación o se trataban de existencias de ciclo corto, es decir, aquellas que tardaron menos de un año desde que fueron adquiridas a ser puestas en funcionamiento.

Respecto a las promociones cuyos gastos financieros sí serían capitalizables, teniendo en cuenta que en los contratos de préstamo se pactó un tipo de interés convencional del 7%, se observa que los intereses contabilizados se corresponden con un interés del 9,7% sin justificación alguna y, además, se contabilizan aplicando el principio de caja en lugar del devengo.

En suma, en las páginas 26 a 29 del informe del Sr. Pablo, que no han sido rebatidos por la parte contraria, considera que los gastos financieros capitalizables y por años serían los siguientes:

1) Ejercicio 2017:

Según las cuentas anuales del 2017, la compañía Deal State cerró el ejercicio con un patrimonio neto negativo (sin capitalizar gastos financieros) de -240.732,68 euros. Aunque la compañía hubiera capitalizado los gastos financieros de la promoción de Caballero 55 por importe de 19.897,64 euros, el patrimonio neto seguiría siendo negativo por importe de -220.835,04 euros, por lo que la sociedad seguiría estando incursa en causa de disolución por pérdidas.

2) Ejercicio 2018:

El patrimonio neto sin capitalizar era de -759.415,70 euros. Aunque en ese ejercicio, Deal State hubiera capitalizado los gastos financieros activables por importe de 358.966,26 euros (a razón de 166.073,21 euros por el edificio de la calle Caballero 55, de 54.132,38 euros por el de la calle Major de Sarriá 129 y de 138.760,67 euros por el de la calle Constança), el resultado del ejercicio seguiría siendo negativo de -739.518,06 euros. Por tanto, seguiría estando incursa en causa de disolución por pérdidas.

3) Ejercicio 2019:

Según las cuentas anuales del 2019, depositadas después de la presentación de la demanda, arrojan un resultado positivo de 5.029,95 euros, tras activar una partida de gastos financieros por importe de 2.663.882,73 euros cuando, tal como se ha podido comprobar, muchos de esos gastos no son activables, al tratarse de retribuciones a profesionales independientes, por activos de ciclo inferior a un año o por incluir el préstamo concedido a un tercero.

En suma, según el perito Sr. Pablo, los únicos gastos financieros activables de ese ejercicio 2019 serían de 358.966,26 euros (a razón de 288.607,96 euros por el edificio de la calle Caballero; 67.431,35 euros por el de la calle Major de Sarriá y de 216.508,28 euros por el de la calle Constança).

Por tanto, si sumamos los gastos financieros activables del 2017 (19.897,64 euros) los del 2018n (358.966,26 euros) y del 2019 (358.966,26 euros) a un total de 737.830,16 euros, siendo la única partida que, en su caso, se podría capitalizar en las cuentas anuales del 2019, en lugar de los 2.663.882,73 euros. Ello hace que el patrimonio neto del ejercicio 2019 siga siendo negativo por importe de -1.921.022,62 euros.

En resumen, de la prueba practicada en este juicio, tengo por acreditado que desde el cierre del ejercicio 2017, la compañía DEAL STATE estaba incursa en causa de disolución por pedidas, situación que no sólo se mantiene, sino que se agrava en los ejercicios 2018 y 2019.

A pesar de eso, el órgano de administración no convocó junta general de socios en el plazo de dos meses desde que conoció o pudo conocer de esa situación de desbalance patrimonial, y siguió operando en el mercado con aparente normalidad, celebrando nuevos contratos de préstamo a sabiendas de la dificultad que tenía para proceder a su pago.

Por ello, deben responden ambos demandados conjunta y solidariamente de las deudas nacidas con posterioridad a la causa de disolución, entre las que se encuentra la deuda contraía por Deal State con la Sra. Diana, al amparo de lo dispuesto en los arts. 363.1 letra e y 367 de la LSC.

Por último, respecto de la alegación empleada por la demandada de que la actora era conocedora de la situación económica , financiera y contable en la que se encontraba la mercantil Deal State y que consintió la misma, debe ser desestimada por falta de prueba. El hecho de que la parte actora hubiera accedido a concederle un préstamo a la sociedad DEAL STATE no era para reequilibrar el balance patrimonial de la compañía sino como un mecanismo de invertir sus ahorros ante los elevados intereses remuneratorios que le ofrecía Deal State en aquél momento (7%), enmarcándose ese contrato de préstamo en la operativa ordinaria con la que funcionaba la mencionada mercantil, necesitada de financiación ajena para acometer sus obras para lo cual acudía a pequeños inversores, a quienes les prometía un tipo de interés superior al del mercado, presentándose así para estos, como una operación atractiva desde el punto de vista económico. Ello no significa que ese inversor estuviera al corriente de la delicada situación económica y contable de Deal State ni que consintiera la misma, máxime cuando estamos ante compañía que no depositó las cuentas anuales del 2019 hasta marzo de 2021, no habiendo constancia de que los administradores demandados le hubieran advertido a la actora de la situación de desbalance patrimonial en la que se encontraba la empresa.

En suma, era a la parte demandada a quien le correspondía la carga de desacreditar la causa de disolución invocada y/o que la deuda generada con la actora se generó con anterioridad a la misma. No siendo así, me lleva a estimar íntegramente la demanda.

QUINTO. Intereses

La cantidad principal deberá incrementarse en los intereses moratorios convencionales calculados al tipo del 7%.

SEXTO. Costas

De conformidad con el art. 394 LEC, procede imponer las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,