Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 1, Rec 39/2004 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1

MADRID

En Madrid, a siete de marzo de dos mil seis

VISTOS por mí ANTONI FRIGOLA i RIERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 39/04 en los que han sido parte:

Como demandante: Estaser El Mareny, S.L.

Procurador de los Tribunales: D. David García Riquelme

Abogado: Dª. María Gaitán Lujan

Como demandada: Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

Procurador de los Tribunales: D. Joaquín Fanjul de Antonio

Abogado: D. José María Marrero Ortega

Y, en nombre de S.M. el Rey, paso a dictar la siguiente,

SENTENCIA NÚM.

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda de juicio declarativo ordinario presentada en fecha 8 de octubre de 2004 por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme actuando en nombre y representación de la entidad Estaser El Mareny, S.L., mediante la que se solicitaba que se reconociera su condición de revendedora en el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio- Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el 31 de mayo de 1994; que se declarase la nulidad del Acuerdo de Constitución de derecho de superficie de 2 de noviembre de 1992, de la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie otorgada el 24 de agosto de 2003 ante el Notario del Iltre. Colegio de Valencia D. Arturo Foz Martí, y del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento inicialmente reseñado, alcanzando tal declaración de nulidad a todos ellos por configurar una relación jurídica compleja, por resultar incompatibles con el artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la CEE , y de acuerdo con el artículo 613 C.C ., por vulnerar una norma imperativa como lo es el citado artículo 81 del Tratado , mediante la contravención de los Reglamentos CEE núm. 1984/83, de 22 de junio y CE núm. 2790/1999, de 22 de diciembre, de la Comisión ; así como que se declarase que la relación jurídica antedicha resulta igualmente nula por resultar su causa inexistente e ilícita al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes; que se ordenase el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1306 apartado 2º del Código Civil ; y que se condenase a la entidad demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. a indemnizarle por los daños y perjuicios ocasionados que, sin perjuicio de la total liquidación a la que hubiere lugar, ascenderá a la diferencia entre el precio efectivamente cobrado por la entidad demandada a la actora por los suministros realizados y la media mensual de los precios más competitivos a los que los operadores petrolíferos que venden los carburantes y combustibles, en régimen de compra en firme, a Estaciones de Servicio de la misma área geográfica, por el total de litros vendidos en la estación de servicio objeto del presente procedimiento desde 31 de mayo de 1994, fecha del Acuerdo privado entre ambas partes, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, incrementada dicha cantidad con los intereses que la misma hubieran generado; y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento sea rechazado, se ordenase el reintegro de las recíprocas contraprestaciones de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubiesen sido amortizadas; lo cual basó en los hechos que estimó convenientes que aquí se dan por reproducidos terminando por solicitar que se dictase Sentencia de conformidad con el suplico de la demanda y con la expresa imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Mediante Auto de fecha 18 de enero de 2005 se admitió a trámite la demanda dándose traslado de la misma y de los documentos a ella acompañados a la parte demandada a Ja que se concedió el plazo de veinte días hábiles para comparecer y contestar lo cual llevó a cabo en tiempo y forma mediante el escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2005 presentado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio quien acreditó representar a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de febrero de 2005 se tuvo por contestada la demanda señalándose para la celebración de la audiencia previa el día 2 de marzo de 2005.

CUARTO.- A la audiencia previa asistieron en debida forma todas las partes comparecidas y constatándose en dicho momento inicial de la audiencia previa que no existía acuerdo entre las partes, se dio trámite a la cuestión de carácter procesal consistente en la excepción de litispendencia que había opuesto la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y previa audiencia de las partes el Tribunal hizo uso de la facultad conferida por la Ley de resolver tal cuestión mediante resolución escrita a notificar a las partes; por lo que no interesando a las partes llevar a cabo alegaciones de hecho nuevos ni complementarios se fijó concretamente el objeto de debate estableciendo cuáles eran los hechos controvertidos, tras lo que se concedió la palabra a la parte actora para proponer prueba solicitando la prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados en su escrito de demanda del juicio ordinario, más documental consistente en requerir- a la entidad demandada para la aportación de determinada documentación que fue relacionada en el acto e interrogatorio de testigos; por parte de la demandada se propuso prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados en su escrito de contestación a la demanda, más documental consistente en requerir a la contraparte para la aportación de determinada documentación que fue relacionada en el acto, interrogatorio de parte e interrogatorio de testigos; tras lo que se realizaron las correspondientes declaraciones sobre la pertinencia e impertinencia de la prueba propuesta por ambas partes y se señaló para la celebración del acto del juicio.

SEXTO.- En fecha 3 de marzo de 2005 se dictó Auto cuya parte dispositiva establece: "Desestimando la excepción de litispendencia opuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio actuando en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. acuerdo continuar el trámite del presente pleito, y en su virtud, pásese por el señalamiento del acto del juicio efectuado en la audiencia previa celebrada el día 2 de marzo de 2003".

SÉPTIMO.- Al acto del juicio comparecieron las partes y, iniciado el mismo se llevaron a cabo las pruebas que habían sido declaradas pertinentes, tras lo se oyeron las conclusiones de cada uno de los comparecidos principiando por la actora y finalizados los turnos de palabra concedidas a cada una de ellas, se dejó en suspenso la declaración de que los autos quedaban conclusos para Sentencia al haberse solicitado la práctica de diligencias finales.

OCTAVO.- Mediante Auto de fecha 31 de mayo de 2005 se acordó literalmente como sigue: "Se acuerda la suspensión del trámite del presente procedimiento para dirigirse a la Comisión de las Comunidades Europeas a fin de recabar los siguientes extremos si tiene previsto dictar resolución en el expediente COMP/38348/REPSOL CCP, S.A. en breve plazo y en qué plazo aproximado; si tiene previsto dictar una decisión que pueda afectar sólo a los contratos superficie-agente y/o superficie-revendedor celebrados entre Repsol Comercial Productos Peroliferos, S.A. y los suministradores con posterioridad a la decisión, o por el contrario declarar que los acuerdos celebrados hasta el momento se encuentran también exentos de la prohibición establecida en el artículo 81.1 del Tratado CE ...".

NOVENO.- De la contestación de la Comisión se dio traslado a las partes con el resultado que obra en autos tras lo cual quedaron los mismos conclusos para Sentencia

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda, la parte actora solicita en definitiva, que en el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el 31 de mayo de 1994 se le reconozca la condición de revendedora por asumir los riesgos comerciales y financieros derivados de la actividad de distribución de productos petrolíferos; así como que se declare la nulidad del Acuerdo de Constitución de derecho de superficie de 2 de noviembre de 1992, de la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie otorgada el 24 de agosto de 2003 ante el Notario del Iltre Colegio de Valencia D. Arturo Foz Marti, y del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento inicialmente reseñado, contratos que conforman la relación jurídica -que califica como de compleja- existente entre demandante y demandada, por resultar incompatibles con el articulo 81.1 del Tratado Constitutivo de la CEE (en adelante Tratado CEE ), y de acuerdo con el artículo 6.3 C.C ., por vulnerar una norma imperativa como lo es el citado artículo 81 del Tratado , mediante la contravención de los Reglamentos CEE núm. 1984/.83, de 22 de junio y CE núm. 2790/1999, de 22 de diciembre, de la Comisión ; así como que se declare que la relación jurídica antedicha resulta igualmente nula por resultar su causa inexistente e ilícita al encontrarse el precio indeterminado y quedar su fijación al arbitrio de una sola de las partes; que se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1306 apartado 2° del Código Civil , y se condene a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA., a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados que, sin perjuicio de la total, liquidación a la que hubiere lugar, indemnización que ascenderá a la diferencia entre el precio efectivamente cobrado por Repsol a la Estación de Servicio que nos ocupa por los suministros realizados (es decir, el precio que consta en la facturación menos las comisiones abonadas) y la media mensual de los precios más competitivos a los que los operadores petrolíferos que venden los carburantes y combustibles, en régimen de compra en firme, a estaciones de servicio del mismo área geográfica, por el total de litros vendidos en la estación de servicio objeto del presente procedimiento desde 31 de mayo de 1994, fecha del Acuerdo privado entre ambas partes, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, incrementada dicha cantidad con los intereses que la misma hubieran generado. Dicha cantidad, sin perjuicio de su total liquidación, se cifra en trescientos sesenta y cuatro mis seiscientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos (364.654,93 euros) de principal y ciento diecisiete mil doce euros con treinta y un euros (117.012,31 euros) de intereses, lo que hace un total de cuatrocientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y seis euros con noventa y cuatro céntimos (481.666,64 euros). Y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento sea rechazado, se ordene el reintegro de las recíprocas contraprestaciones de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubiesen sido amortizadas

2. Frente a tales solicitudes opone la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. afirmando la validez y eficacia plena de ambos contratos, si bien hace alusión al incumplimiento que de las obligaciones expresadas en los mismos ha llevado a cabo la entidad Estaser El Mareny, S.L., fruto de lo cual lo son los autos de juicio ordinario núm. 831/04 que se tramitan en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 18 de Madrid . Igualmente se niega la calificación como de compleja de la relación jurídica conformada por el Acuerdo de Constitución de derecho de superficie de 2 de noviembre de 1992, de la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie otorgada el 24 de agosto de 2003 ante el Notario del Iltre Colegio de Valencia D. Arturo Poz Martí, y del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de industria y Exclusiva de Abastecimiento pudiendo cada uno de tales contratos pervivir -según la entidad demandada- de manera independiente. Asimismo, planteada por la adora la cuestión de la calificación del contrato, la entidad demandada afirma que nos encontramos ante un contrato de comisión de venta en garantía al que no le resulta de aplicación la normativa reguladora de defensa de la competencia ni desde la perspectiva nacional ni desde la perspectiva comunitaria puesto que, por la calificación del contrato -comisión de venta en garantía- no estaríamos ante "acuerdos entre empresarios" -únicos que se encuentran limitados en los términos previstos en la legislación citada-

SEGUNDO.- 1. Para resolver las cuestiones planteadas debemos partir, por un lado, de los puntos de hecho que no han sido controvertidos por las partes; y por otro, del examen del contenido contractual pactado entre las mismas En relación con el primer punto, relacionaremos a continuación aquellos hechos ajenos a la controversia entre partes: 1) el 2 de noviembre de 1992, D. Pablo , titular de la finca situada en el pk. 26,360, margen derecha, de la carretera VP-1041 de Valencia, en el término municipal de Sueca (Valencia), y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. firmaron un acuerdo privado en virtud del que acordaban que el primero cedería el derecho de superficie sobre la referida finca de su propiedad, a favor de la segunda por un plazo de 25 años a cambio de una contraprestación de 500.000 pesetas - actualmente 3.005,06 euros-; 2) D Pablo se comprometía a construir para Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. sobre la citada finca una Estación de Servicio, según el diseño, elementos y calidades que habían acordado a cambio de un precio de 58.000.000 pesetas (348.587,02 euros); 3) se sometía el contrato a la condición resolutoria de que se obtuviera para la Estación de Servicio la preceptiva autorización del Registro de Instalaciones de Venta al por menor de Gasolinas y Gasóleos de Automoción del Ministerio de Industria y Energía; 4) simultáneamente a la finalización de las obras señaladas, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. se obligaba a firmar con el vendedor o con la sociedad que él fuera a constituir, el contrato de cesión de explotación de Estaciones de Servicio que son titularidad de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.; 5) el 28 de mayo de 1992 se constituyó la entidad J. Rico Casamitjana, S.L. -que posteriormente cambió su denominación social por la de Estaser El Mareny (doc. Núm. 12)- por parte de D. Pablo y D Narciso ; 6) el 25 de abril de 1994 la entidad J. Rico Casamitjana, S.L. adquirió de D Pablo la finca situada en el pk. 26,360, margen derecha, de la carretera VP-1041 de Valencia, en el término municipal de Sueca (Valencia); 7) el 24 de agosto de 1993 ante el Notario del Iltre. Colegio de Valencia D. Arturo Foz Martí, D Pablo otorgó escritura pública de constitución de derecho de superficie sobre la finca la finca situada en el pk. 26,360, margen derecha, de la carretera VP-1041 de Valencia, en el término municipal de Sueca (Valencia) a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.; y 8) el 31 de marzo de 1994 se suscribió por la entidad J Rico Casamitjana, S.L. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el contrato de Cesión de la Explotación de Estación de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento.

2. El contenido del contrato de Cesión de la Explotación de Estación de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 31 de mayo de 1994 (doc. Núm. 7 de la demanda) que debe ser puesto de relieve a los efectos del enjuiciamiento al que debemos proceder, es el siguiente: 1) en la estipulación primera de tal contrato se establece que "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., en adelante la Entidad Arrendadora, cede a J Rico Casamitjana, S.L. bajo la fórmula legal de Arrendamiento de Industria que contempla el artículo 3º del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de Diciembre de 1964 , el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la Estación de Servicio mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria y Negocio en ella instalada, al objeto de que J. Rico Casamitjana, S.L. (en adelante en forma abreviada, el arrendatario) desarrolle en dicha E.S., actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles que se mencionan en el Expositivo II que antecede y, muy en especial la actividad mercantil de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y lubricantes que reciba en exclusiva de la entidad Arrendadora o de la firma o Entidad que a tal efecto determine"; 2) la duración de dicho contrato se fijó, en la estipulación segunda del mismo, en el término de 25 años desde su firma; 3) en la estipulación cuarta del contrato se fijó que "...la entidad arrendadora de la industria y negocio instalado en la Estación de Servicio a que se refiere este contrato, tendrá las siguientes obligaciones: 1° Entregar al arrendatario, como en este acto lo verifica, todos los elementos patrimoniales descritos en el Inventario adjunto, en perfecto estado de conservación y funcionamiento y aptos para la continuación de la explotación de la Industria o Negocio de la Estación de Servicio, que constituye el objeto del contrato; 2° Suministrar al arrendatario a través de la firma o entidad que aquella determine, los carburantes y combustibles líquidos que constituyen el objeto principal del negocio a desarrollar en la Estación de Servicio"; 4) la entidad arrendataria se obligó a: "1º Destinar exclusivamente la estación de Servicio a la venta de los productos de la Entidad Arrendadora (sic) o la firma o Entidad que ésta determine, señalados en la Cláusula Primera y a las restantes actividades, relacionadas con la automoción o con el servicio al automovilista, que hayan sido posteriormente autorizadas por la Arrendadora y siempre de acuerdo con las estipulaciones que se pacten en el documentos por el que se otorgue tal autorización, las cuales tendrán la misma validez que el presente contrato; 2º. Abonar a la Entidad Arrendadora, por mensualidades adelantadas, un canon o arrendamiento, que se establece en el 20% sobre comisiones que perciba el arrendatario (...); 5° Contratar, en nombre propio y como empresario independiente, a todo el personal empleado que requiera la adecuada explotación y funcionamiento de la Estación procurando que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para dicho fin; asumir personalmente cuantas obligaciones de todo tipo competan a la empresa por razón de las relaciones laborales concertadas y cuidar de que, por consecuencia de la ejecución del presente contrato, no alcance a la Entidad Arrendadora ninguna responsabilidad, ni principal ni subsidiaria, derivada de aquellas relaciones, las cuales cancelará el Arrendatario a la extinción de este contrato y en cuanto al objeto de este último se refiera siendo de su exclusiva cuanta y cargo cuantas indemnizaciones y demás prestaciones económicas hubieran de ser satisfechas, con tal motivo, al personal trabajador" (estipulación quinta); 5) en el apartado l de la estipulación sexta se concertó que "el Arrendatario se obliga a recibir exclusivamente de la Entidad Arrendadora o la firma o entidad que esta determine, en régimen de "Comisión de Venta en Garantía", la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se venda al público en la Estación de Servicio objeto de este contrato y también de los lubricantes que se utilicen en el recibo de esta última"; 6) en el apartado 3º de la misma estipulación sexta se estipuló que "el arrendatario asume el riego de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de la Entidad arrendadora o la firma o entidad que esta determine y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la Estación de Servicio, teniendo, desde ese momento toda la pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente al suministrador y subarrendadora como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que pudieran sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se pudieran causar"; 7) en el punto 4º de la misma estipulación sexta se convino que "los productos objeto de Exclusiva de Abastecimiento se destinarán a la venta al público consumidor. El Arrendatario responderá personalmente frente al usuario y, en su caso, frente a la Arrendadora de la correcta medición de los Aparatos Surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrador al público"; y 8) en el punto séptimo de la mencionada estipulación sexta las partes acordaron que "caso de que los productos objeto de la exclusiva de abastecimiento deban ser adquiridos en firme por el Arrendatario, la Entidad Arrendadora fijará unos precios de adquisición tales, que permitan racionalmente a aquel obtener, mediante la ulterior reventa de tales productos a precios de mercado, unos márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo por lo general, otros suministradores con significación en el mercado, y buena fe, de los mismos productos y en la misma área comercial".

3. Es precisamente el contrato que establece dichas condiciones, del que se pretende la declaración de nulidad, -así como de la escritura pública de constitución y cesión del derecho de superficie, que ya ha sido aludida más arriba, por considerarla integrada en una relación jurídica compleja- por entender que vulnera el artículo 81 del Tratado CEE , y su derecho derivado.

TERCERO.- 1. Como se acaba de poner de manifiesto, la parte demandante postula la declaración de nulidad del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994 -y por extensión la constitución del derecho de superficie otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Valencia D. Arturo Foz Martí el día 24 de agosto de 1993, y del contrato privado de 2 de noviembre de 1992 suscrito entre D. Pablo y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. del que trae causa- porque entiende que se trata de acuerdo restrictivo de la competencia que vulnera las limitaciones establecidas en el artículo 81 Tratado CEE . En concreto, la parte demandante en el fundamento jurídico letra D) subapartado letra E) afirma que la declaración de nulidad del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994, proviene fundamentalmente de que el mismo vulnera las previsiones del artículo 81 Tratado CEE por suponer un acuerdo que limita la competencia como consecuencia de los acuerdos de exclusiva que en el mismo se plasman; por incluir acuerdos de exclusiva de duración superior a la permitida por los Reglamentos Comunitarios amparándose en figuras artificiales de propiedad; por contener acuerdos de exclusiva reservándose la facultad de fijar unilateralmente los PVP de los productos suministrados, así como los márgenes comerciales a percibir por el distribuidor, amparándose en lo que denomina, sin serlo, contrato de comisión de venta en garantía; por comprender acuerdos de exclusiva, contratos onerosos, carecer de causa, y por concurrir causa ilícita; y por ser acuerdos de exclusiva que constituyen auténticos contratos de venta en firme quedando la determinación del precio de suministro a su exclusivo arbitrio, sin ser conocidas las pautas que se seguirá en el referido cálculo.

2. Precisamente a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 81 Tratado CEE al presente caso, es menester desentrañar si el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994 se encuentra dentro del ámbito objetivo de aplicación del articulo 81 del Tratado CEE Y ello fundamentalmente porque las partes discrepan en la calificación del contrato atribuyendo cada una de ellas diferentes efectos jurídicos según sea una u otra. Mientras que la parte demandante afirma que nos encontramos ante un contrato de compraventa en firme para la reventa de carburantes y productos derivados del petróleo, la parte demandada entiende que el contrato ante el cual nos hallamos es calificable como de comisión de venta en garantía El planteamiento se hace de esta forma porque es evidente -y así lo declara la Comisión Europea en las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07 ) - que "...la prohibición contemplada en el apartado 1 del artículo 81 se aplica a los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas y a las decisiones de asociaciones de empresas que restringen la competencia, en la medida que puedan afectar al comercio de los Estados miembros (...) En consecuencia, los tribunales comunitarios han definido los conceptos de acuerdo, práctica concertada y decisión como conceptos de Derecho comunitario que permiten establecer una distinción entre la conducta unilateral de una empresa y la coordinación de comportamientos o la colusión entre empresas...", y continúa diciendo que "...el tipo de coordinación de comportamientos o colusión entre empresas a efectos del apartado 1 del artículo 81 resulta cuando una empresa se compromete con otra a seguir una determinada conducta en el mercado...", cosa que no es posible para el caso en que el contrato objeto de autos se califique como de comisión, supuesto que quedaría excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 Tratado CEE .

CUARTO.- 1. Expuesto lo anterior debemos abordar la cuestión de la calificación del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 31 de mayo de 1994. Ya hemos señalado que según la parte demandante el contrato cuyo contenido ha sido parcialmente trascrito más arriba debe ser calificado como de compraventa en firme. Por el contrario, para la parte demandada se trata de un contrato de comisión que excluiría la aplicación de la normativa comunitaria en la que la parte actora sustenta su pretensión. A pesar del empeño que las partes ponen para ubicar un contrato atípico dentro de los linderos de alguno de aquellos que están tipificados, entendemos que a los efectos del presente procedimiento, lo realmente importante es si el contrato atípico celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994 es un acuerdo entre dos empresarios que mantienen su independencia, o si consecuencia de dicho contrato uno de ellos se limita a actuar a través del otro, el cual se somete a sus instrucciones y directrices Para averiguar tal extremo vamos a partir del examen de la finalidad del contrato de compraventa. En éste uno de los contratantes proceda a la entrega de "una cosa determinada, y el otro a pagar por ella un precio cierto" ( artículos 1445 C.C y 325 C. de c .), es de tracto único y a partir de su consumación cada uno de los- contratantes mantiene su propio ámbito de autonomía sin interferencias con el del otro El contrato de comisión también tiene como característica el ser de tracto único, carácter que le diferencia del contrato de agencia En tal sentido merece la pena mencionar la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 14 de mayo de 2001 que diferencia el contrato de comisión respecto del de agencia afirmando que caracteriza al contrato de agencia "...la nota del carácter permanente o duradero -vinculación continuada o estable- de la relación, que le distingue del contrato de comisión en el que tiene carácter ocasional, y respecto de cuya figura, si bien en su día constituyó una subespecie, en la actualidad adquirió una sustantividad propia.." Como ya habíamos adelantado, de la lectura de las cláusulas más arriba reproducidas se desprende que el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994 tiene características propias de algunos de los contratos típicos de nuestro ordenamiento jurídico, pero no se ajusta en su integridad a ninguno de ellos puesto que la amalgama de derechos y obligaciones de las partes que en el mismo se plasman le hacen, precisamente, atípico. Por tanto la pretensión que la actora persigue mediante la previa declaración de que se trata de un verdadero revendedor no puede prosperar. Si lo que la parte demandante pretende es que se cumpla el contrato en los términos pactados -que para tal parte la acercan más a la condición de revendedor que a la decomisionista- debe obtener tal pretensión por medio de la acción de cumplimiento del contrato. Acción, por cierto, ajena a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil ( artículo 86 ter punto 2 LOPJ ), puesto que a los efectos presentes, la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, se ciñe a "los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado". Únicamente si la calificación de las partes como vendedores-compradores, o comisionistas- comitentes fuera precisa para resolver sobre la aplicación del artículo 81 y 82 Tratado CEE , de su derecho derivado, y de sus consecuencias, el Juez de lo Mercantil podría entrar en el enjuiciamiento de tal presupuesto.

2. Una vez que hemos llegado a la anterior conclusión, lo trascendente a efectos de la calificación del mencionado contrato no será -como más arriba se apuntaba- si debe insertarse dentro de las figuras típicas de la compraventa o de la comisión, sino si ambos contratantes conservan en el ámbito de las relación contractual su propia autonomía como empresarios independientes de tal modo que el pacto reflejado en el tan aludido contrato pueda calificarse como de "acuerdos entre empresas" desde el prisma del artículo 81 Tratado CEE . A los efectos de examinar si se ha producido infracción del artículo 81 del Tratado CEE y su regulación derivada, y habida cuenta de que la nomenclatura a la que se refiere la normativa comunitaria es diferente de la que hacen uso las partes en su contrato y en sus respectivos escritos de alegaciones, lo realmente importante para poder determinar la procedencia de declarar la nulidad que se pretende, es sí como consecuencia de la relación jurídica conformada entre las partes en virtud del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento firmado el 31 de mayo de 1994, éste puede calificarse como de agencia genuina o no genuina. La Comunicación de la Comisión Europea publicada en el DOCE núm. 291, de 13 de octubre de 2000 excluye de la aplicación del artículo 31.1 del Tratado CEE los acuerdos de agencia, entendiendo por contratos de agencia "...aquellos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la:

- compra de bienes o servicios por parte del principal; o

- venta de bienes o servicios suministrados por el principal..". Según la citada Comunicación "...en caso de acuerdos genuinos de agencia, las obligaciones impuestas al agente en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal, no se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 .." A los efectos de considerar si nos encontramos ante un contrato genuino de agencia se constituye como "...factor determinante en la evaluación de la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81 (...)el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal..". Por el contrario, en el contrato no genuino de agencia "...el agente asume dichos riesgos y será tratado como un distribuidor independiente que ha de mantener su libertad a la hora de determinar su estrategia de mercadotecnia para poder recuperar sus inversiones relativas al contrato o específicamente destinadas al mercado...". Este tipo contractual sí puede encuadrarse en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CEE . Por tanto, a los efectos de determinar si el contrato objeto de estudio se puede ubicar dentro del ámbito del artículo 81.1 del Tratado CEE o debe quedar excluido de su virtualidad será menester examinar si el agente -en este caso Estaser El Mareny, S.L.- asumió el riesgo financiero o comercial en relación con actividades para las cuales fue designado como tal por el principal. Para el caso negativo, no nos encontraremos ante un genuino contrato de agencia. La razón de tal exclusión la explicita la citada Comunicación al decir que "...en una situación de este tipo, la función de venta o de compra forma parte de las actividades del principal, aunque el agente sea una empresa distinta. Así, el principal asume los riesgos financieros y comerciales correspondientes y el agente no ejerce ninguna actividad económica independiente en relación las actividades para las que ha sido designado como tal por el principal...".

3. A fin de facilitar la evaluación de si, en el presente caso, nos encontramos ante un contrato no genuino de agencia debe ser valorado si la propiedad de los bienes objeto del contrato comprados o vendidos le ha sido transmitida al distribuidor o si el distribuidor presta directamente los servicios objeto del contrato, y si -siguiendo las Directrices de la Comisión- el agente:

-contribuye a los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios objeto del contrato, incluidos los costes del transporte de los bienes;

-está obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas;

-mantiene, corriendo personalmente con los costes y riesgos, existencias de los bienes objeto del contrato, incluidos los costes de financiación de las existencias y los de pérdida de las mismas, y puede devolver al principal, sin recargo, los bienes no vendidos, a menos que el agente sea responsable por negligencia;

-crea o explota un servicio de postventa, de reparación o de garantía, a menos que el principal le reembolse la totalidad de los gastos en que incurra;

-realiza inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o formación del personal, tales como el depósito de gasolina en el caso de comercio minorista de gasolina, o de "software específico para la venta de pólizas de seguros, cuando se trate de agentes de seguros;

-asume responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto vendido (responsabilidad del producto), a menos que, como agente, sea responsable por negligencia al respecto;

-asume responsabilidad por- el incumplimiento del contrato por parte de clientes, a excepción de la pérdida de Ja comisión del agente, a menos que éste sea responsable por negligencia al efecto.

Lo anterior nos lleva inexorablemente a tener que entrar en el examen de los derechos y de las obligaciones establecidas para cada una de las partes en el referido contrato, toda vez que los contratos tienen la naturaleza jurídica que deriva de su contenido con independencia de la calificación que las partes le atribuyan.

4. A pesar de que el suministro de carburantes que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A a Estaser Fd Kareny, S.A. se califica como de "comisión de venta en garantía" (estipulación sexta "Exclusiva de Abastecimiento" del contrato), lo cierto es que en la estipulación sexta punto 4º se dice que el arrendatario asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los recibe de la entidad arrendadora; que en la estipulación quinta apartado 14ª del mismo documento contractual se establece la obligación del arrendatario de pagar el precio de los carburantes suministrados a la Estación de Servicio en la forma que esta determine, exigiendo ésta el pago diferido en el plazo de nueve días que se transformó en la imposición del sistema de previo pago (documento núm. 9 de la demanda) salvo prestación de la correspondiente garantía. En el caso de autos la entidad demandante asume i a obligación de mantener existencias de los bienes objeto del contrato a fin de asegurar el continuado suministro de los carburantes adquiridos a la demandada, corriendo personalmente -como ya hemos visto- con sus costes y riesgos, incluidos los costes de financiación de las existencias -en tanto que debe satisfacer su precio antes de percibir el suministro- y los de pérdida de las mismas. Asimismo se encuentra obligada a asumir el mantenimiento y conservación de la estación de servicio y sus instalaciones, así como la reposición de cuantos elementos e instalaciones sea necesaria (estipulación quinta punto 3º). Asume finalmente la responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto vendido (responsabilidad del producto) (estipulación sexta puntos 4º y 5º) Por tanto, en los términos usados en la aludida Comunicación debemos concluir que nos encontramos ante un contrato no genuino de agencia el cual, si afecta al mercado intracomunitario, se verá vinculado por los límites previstos en el artículo 81.1 del Tratado CEE .

QUINTO.- 1 Llegados a este punto debemos abordar la cuestión de si el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994 se encuentra sometido a los limites del artículo 81 del Tratado CEE por tratarse de un contrato con efectos intracomunitarios. Y ello porque, a nuestro juicio, no cabe entrar en el examen de la aplicación del Reglamento (CE) núm. 2790/99 , sin previamente haber concluido que el contrato objeto de la contienda se halla afectado por lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado CEE . Así se desprende de la Comunicación de la Comisión Europea publicada en el DOCE núm. 291, de 13 de octubre de 2000 que dispone que "...el Reglamento de Exención por Categorías se aplica únicamente a los acuerdos que sí entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición. El Reglamento de Exención por Categorías y estas Directrices se entienden sin perjuicio de la aplicación de la presente o cualquier futura Comunicación de minimis..". Además no podemos perder de vista que el citado Reglamento ( CE) núm. 2790/99 es una norma comunitaria de alcance general ( Sentencias de 14 de diciembre de 1962 Confédération Nationale des producteurs de fruits el légumes e.a./Conseil; y de 5 de mayo de 1977 Koninklijke Scholten Honig ), obligatorio en todos sus elementos ( Sentencia de 30 de noviembre de 1972 Granaría ), y directamente aplicable en todos los Estados miembros ( Sentencia de 17 de mayo de 1972 Leonesío , y de 7 de febrero de 1973 Comisión c. Italia ), aunque limitado a su ámbito objetivo, que tiene como finalidad la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Por ello, se halla enmarcado en el ámbito de la aplicación del artículo 81 del Tratado CEE . No por otra cosa se denomina Reglamento de Exención por Categorías, y no tiene autonomía para aplicarse a situaciones diferentes ni a casos distintos que los que provengan del artículo 81.3 de dicho Tratado Enmarcada tal norma en el sentido que acabamos de decir, si el artículo 81 del Tratado CEE no fuera aplicable al presente caso -y no lo sería, por ejemplo, si el acuerdo no pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros-, el Reglamento (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre , tampoco lo sería

2. De lo anterior se desprende con toda claridad que es fundamental decidir si el comercio intracomunitario puede verse afectado como consecuencia de los acuerdos existentes entre las partes y en virtud de los que se solicita la declaración de nulidad del contrato firmado por las partes el día 31 de mayo de 1994. Sólo cabrá hablar de afectación al comercio comunitario si entre los pactos existentes entre Escaser El Mareny, S.L. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., encontramos alguna cláusula contractual que de alguna manera sea susceptible de menoscabar las reglas para que se produzca una ordenada competencia dentro de los Estados miembros. De no ser así el contenido contractual se hallaría vinculado únicamente por lo dispuesto por el artículo 1 LDC , pero no por el artículo 81 del Tratado CEE y la normativa comunitaria derivada En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 29 de abril de 2004 (caso British Sugar/Comision ) establece que "...para que una decisión, un acuerdo o una práctica concertada puedan afectar al comercio entre Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, sobre las corrientes de intercambios entre Estados miembros...". Hay que advertir que no será necesario que en el pleito se acredite que tales acuerdos afectan real y directamente al comercio intracomunitario. Bastará que se acredite que son susceptibles de afectar al comercio intracomunitario En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de febrero de 1978 (Miller/Comisión ). Son también interesantes al respecto las Directrices de la Comisión Europea relativas a la aplicación del aparrado 3 del artículo 81 del Tratado (82004/C 101/08 ) en las que para evaluar si un acuerdo, o parte del mismo, puede restringir la competencia en el mercado intracomunitario, recomiendan examinar si el acuerdo restringe la competencia real o potencial que hubiese existido sin el mismo, a los efectos de entender aplicable o no el artículo 81.1 del Tratado CEE .

3. Llegados a este punto, y habida cuenta de lo imbricado de las cuestiones relativas a la limitación a la libre competencia de la cláusula de suministro en exclusiva y de la afección de la misma al mercado intracomunitario, afrontaremos de manera conjunta ambas cuestiones. Se trata de examinar por un lado si la cláusula que obliga a la entidad Estaser El Mareny, S.L. a recibir exclusivamente de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se vendan al público en la Estación de Servicio explotada por aquella, supone una infracción del artículo 81 Tratado CEE Dice este precepto que "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común" Por lo que aquí interesa, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 , entiende que puede calificarse a un acuerdo como restrictivo de la competencia cuando en el mismo se incluyen cláusulas que supongan una obligación de adquisición de un producto en exclusiva al proveedor y se impongan unos precios controlados por éste. En el caso de autos la citada estipulación sexta recoge la obligación de Estaser El Kareny, S.L. de no adquirir más que los carburantes y combustibles líquidos que le sean entregados por el proveedor Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., o dicho de otro modo, se obliga a adquirir únicamente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. las gasolinas, los gasóleos y los supercarburantes que suministre a sus clientes, durante todo el tiempo de vigencia del contrato. A fin de poder afirmar si tal conducta supone alguna suerte de restricción de la competencia deberemos tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 7 de enero de 2004 (Aalborg Portland/Comisión ) estableció que el objeto de una práctica restrictiva de la competencia para una empresa es "maxímizar sus beneficios, generalmente, por medio de una limitación voluntaria de la oferta, de un reparto artificial del mercado y de un incremento artificial de los precios. Los acuerdos o prácticas de esta índole producen el efecto de restringir la libre competencia y de impedir la realización del mercado común, en particular, obstaculizando el comercio intracomunitario". Por tanto de lo antedicho se puede concluir con relativa facilidad que la inclusión de la obligación a la que más arriba hemos aludido en relación con la exclusividad del suministro para el distribuidor supondrá una cláusula restrictiva de la competencia en tanto que tiene como fin, primero, limitar la libre fluctuación de precios según las reglas de la oferta y la demanda a través de un control de una determinada franja del mercado; y segundo, evitar que el distribuidor pueda incidir con su conducta en la fijación del precio de venta al publico impidiendo que pueda acceder al mercado de combustibles de manera libre como consecuencia del compromiso temporal de adquisición en exclusiva. Que tal tipo de acuerdos son limitativos de la competencia se desprende del propio contenido del Reglamento (CE) 2790/99 que determina que tampoco se aplicará la exención a "cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años..." (artículo b). De ahí que podamos colegir que cualquier cláusula que tienda a que el proveedor fije el precio de venta al público o imponga el deber de adquirir en exclusiva al proveedor, es, por su propia naturaleza y efectos, restrictiva de la competencia La Sentencia de Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 así lo estima cuando afirma que "al imponerse por el proveedor al revendedor la compra exclusiva de codos los productos, impide, cuando menos indirecta y potencialmente, la entrada de productos procedentes de otros Estados, miembros Y en segundo lugar, porque el Contrato litigioso versa sobre productos que, como los carburantes y los combustibles, representan un mercado claramente tendente al oligopolío o, sí se quiere, especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas pocas empresas suministradoras que acaban imponiendo sus precios a los consumidores finales del producto...". Además, para el presente caso nos encontramos con que la "Comunicación publicada de conformidad con el apartado 4 del articulo 27 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, relativa al asunto COMP/38348 - Repsol CCP SA" publicada en el DOCE núm. 258 de 20 de octubre de 2004 afirma que en los contratos como el presente "Superficie-agente" las cláusulas de exclusiva ""pueden contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes Por un aparte el mercado es difícilmente accesible para los competidores que pudieran instalarse en este mercado o incrementar su cuota de mercado en el mismo, habida cuenta del contexto económico y jurídico de los contratos notificados (...) Por otra parte, los contratos notificados podrían contribuir significativamente al efecto de bloqueo producido por el conjunto de estos contratos en su contexto económico y jurídico". En cuanto al segundo punto, relativo a la potencial afección intracomunitaria de los contratos con esta clase de cláusulas es suficiente citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de febrero de 1978 (Miller/Comisión ). Son también interesantes al respecto las Directrices de la Comisión Europea relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado 82004/C 101/08 ) en las que para evaluar si un acuerdo, o parte del mismo, puede restringir la competencia en el mercado intracomunitario, recomiendan examinar si el acuerdo restringe la competencia real o potencial que hubiese existido sin el mismo, a los efectos de entender aplicable o no el articulo 81.1 del Tratado CEE . De este modo, en el presente caso en que el proveedor impone al distribuidor la obligación de no vender productos competidores, si esta obligación impide el acceso de terceros foráneos al mercado nacional, debe concluirse que la competencia real o potencial que habría existido en ausencia del acuerdo se ve restringida y afecta al mercado intracomunitario Debe tenerse en cuenta que determinadas conductas restrictivas de la competencia, aunque tengan su desarrollo únicamente en el ámbito nacional, afectan necesariamente al comercio intracomunitario No es menester para concluir que el comercio intracomunitario ha sido afectado, que los acuerdos se desarrollen en territorios de más de uno de los países integrantes de la Unión Europea. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de noviembre de 1993 (caso Petróleos de Portugal ) no ha descartado que los acuerdos destinados a producir efectos sólo en los territorios de un Estado miembro puedan ser afectados por la nulidad prevista en el artículo 81.2 del Tratado CEE . En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del mismo Tribunal (caso Cabour, S.A.) de 30 de abril de 1998 . Por otro lado la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de febrero de 1978 (Miller/Comisión ) no exigió que tal clase de acuerdos hubieran afectado de manera sensible a los intercambios intracomunitarios, sino que requirió sólo que se demostrase que dichos acuerdos podían tener tal efecto. Asimismo, la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de abril de 2004 (caso British Sugar/Comición ) ha flexibilizado el rigor probatorio a los efectos de tener por acreditado que una conducta restrictiva de la competencia afecta al comercio intracomunitario sin que sea necesaria una prueba plena de ello, sino que basta que concurran "...una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, sobre las corrientes de intercambios entre Estados miembros...". Y precisamente en el ámbito del mercado de los combustibles ya hemos tenido ocasión de examinar cuál es la conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 . Ello nos obliga a tener en cuenta que a pesar de que en el presente pleito nos encontramos examinando un solo contrato -el existente entre ambas partes firmado el día 31 de mayo de 1994 y que denominaron de "Cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento"- para resolver la cuestión que nos hemos planteado es menester sumergirse en la práctica comercial de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., teniendo en cuenta que el contrato objeto del presente pleito no es un contrato aislado, sino que refleja la política comercial de la demandada para con sus distribuidores. Así se desprende con toda claridad de la "Comunicación publicada de conformidad con el apartado 4 del artículo 27 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, relativa al asunto COMP/38348 - Repsol CCP SA " en la que se relaciona la vasta tipología de contratos de cesión de la explotación de estaciones de servicio que la demandada concierta. Y desde esta perspectiva, no podemos concluir sino que tal contrato -formando parte de la política comercial de la demandada- sí es susceptible de afectar al comercio intracomunitario En tal sentido debe destacarse de nuevo que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 afirma que "...la circunstancia de que lo sometido a la consideración de esta Sala sea un solo contrato, no una serie de contratos similares destinados a producir efectos en una misma zona, y el hecho de que se concertase entre empresas españolas y para producir sus efectos solamente en las Islas Canarias, no deben excluir el contrato del ámbito de Ja prohibición". La propia Comisión Europea, en las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/7 ), afirma que "los acuerdos verticales que abarcan todo un Estado miembro pueden, en especial, afectar a las corrientes comerciales entre Estados miembros cuando hacen más difícil que las empresas de otros Estados miembros penetren en el mercado nacional en cuestión, ya sea exportando o estableciéndose en él (efecto de exclusión) Cuando los acuerdos verticales dan lugar a tales efectos de exclusión, contribuyen a compartimentar los mercados a escala nacional, impidiendo la interpretación económica que el Tratado pretende lograr", y continúa diciendo: "la exclusión puede ocurrir, por ejemplo cuando los proveedores imponen obligaciones de compra exclusiva a los compradores". Tales previsiones son aplicables también cuando los acuerdos verticales abarcan sólo una parte de un Estado miembro puesto que, según la Comisión afirma en las mismas Directrices, "desde el punto de vista cualitativo, el enfoque aplicado a la evaluación de los acuerdos que sólo abarcan una parte de un Estado miembro es similar al aplicado a los acuerdos que cubren la totalidad de un Estado miembro". Por tal razón entendemos que, por afectar potencialmente al comercie intracomunitario, el contrato objeto de enjuiciamiento entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 Tratado CEE , por lo que la cuestión que debe determinarse a continuación es si el mismo goza de alguna de las exenciones relacionadas en el Reglamento CEE 2790/99 , que impediría la aplicación del efecto previsto en el artículo 81.2 Tratado CEE

SEXTO.- 1. Al afectar potencialmente al comercio intracomunitario el contrato objeto de enjuiciamiento y, correlativamente, la cláusula que impone a la entidad demandante recibir exclusivamente de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. o de la firma o entidad que esta determine la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se venda al público en la Estación de Servicio explotada por Estaser El Mareny, S.L., así como los lubricantes que se utilicen en esta última, la cuestión que debe determinarse a continuación es si la cláusula que estamos examinando pueden gozar de alguna de las exenciones relacionadas en el Reglamento CEE 2790/99 , que impediría la aplicación del efecto previsto en el artículo 81.2 Tratado CEE . Con carácter previo debe resolverse una cuestión de derecho transitorio. No podemos olvidar que el contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento fue firmado el 31 de mayo de 1994. Por otro lado, el Reglamento CE 2790/99 establece que su entrada en vigor tendrá lugar el día 1 de enero de 2000 y que su aplicación se producirá a partir del 1 de junio de 2000 ( artículo 13 ). Para aquellos acuerdos preexistentes a su entrada en vigor, establece el artículo 12 que "las exenciones establecidas en los Reglamentos de la Comisión (CEE) n° 1983/83(4), 1984/83(5) y 4087/88(6 ) seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2000", y asimismo que "la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará, durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos (CEE) nos 1983/83 (LCEur 1983294), 1984/83 o 4087/88 ". Por tanto, con independencia de esto último, lo cierto es que el contrato celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994, desde el día 31 de diciembre de 2001 debe examinarse a la luz del Reglamento CE 2790/99 y no desde la perspectiva del Reglamento CE 1984/83 .

2. Dicho lo anterior y entrando en el análisis de las exenciones por categorías contempladas por el citado Reglamento CE 2790/99 , debe destacarse que la finalidad de las mismas es la tolerancia de determinadas prácticas anticompetitivas siempre y cuando "contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa, en el beneficio resultante" ( artículo 81.3, del Tratado CEE ). Sin embargo, el artículo 3.1 del citado Reglamento (CE) 2790/99 excluye de su ámbito de excepcionalidad aquellos acuerdos verticales en los que el proveedor tenga una cuota de mercado superior al 30%. Sobre este punto la "Comunicación publicada de conformidad con el apartado 4 del artículo 27 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, relativa al asunto COMP/38348 - Repsol CCP SA" publicada en el DOCE núm. 258 de 20 de octubre de 2004 constata que "el mercado de referencia es el de ventas de combustibles al por mayor en España. La cuota de mercado de Repsol CPP es aproximadamente del [30-50%l para gasolinas, aproximadamente del [35-50%] para el gasóleo A, y aproximadamente del [30-45%] para el gasóleo B". Y siguiendo con el mismo discurso, en el considerando 6 del Reglamento (CE) 2790/99 se afirma que "los acuerdos verticales de la categoría, definidos en el presente Reglamento, pueden mejorar la eficiencia económica de una cadena de producción o de distribución". La razón de la exclusión de tal clase de acuerdos verticales se encuentra en que "la mejora de la eficiencia económica compense los efectos contrarios a la competencia derivados de las restricciones contenidas en los acuerdos verticales" (considerando 7). Y continúa afirmando el considerando 9 del citado Reglamento que "por encima del límite de la cuota de mercado del 30% no cabe admitir la presunción de que los acuerdos verticales que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 generarán con carácter general ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensen las desventajas que causen a la competencia". Por tanto, los acuerdos verticales que supongan restricción de la competencia en el ámbito intracomunitario y que entren dentro del ámbito del artículo 81.1 del Tratado CEE , en los que el proveedor sea Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. no podrán verse beneficiados por las exenciones contempladas en el Reglamento (CE) 2790/99 . De hecho, así lo parece admitir la propia, entidad demandada cuando hizo la propuesta de compromisos que generaron, la "Comunicación publicada de conformidad con el apartado 4 del artículo 27 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, relativa al asunto COMP/38348 -Repsol CCP SA" publicada en el DOCE núm. 258 de 20 de octubre de 2004 , más arriba aludida. De lo que acabamos de decir se colige que el pacto incluido en la estipulación sexta que dice literalmente: "el Arrendatario se obliga a recibir exclusivamente de la Entidad Arrendadora o la firma o entidad que esta determine, en régimen de `Comisión de Venta en Garantía, la totalidad de las gasolinas, gasóleos y?supercarburantes que se venda al público en la Estación de Servicio objeto de este contrato y también de los lubricantes que se utilicen en el recibo de esta última", es nulo.

SÉPTIMO.- Llegados a la conclusión de que el pacto incluido en el contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994 es contrario a lo previsto en el artículo 81 del Tratado CEE y, por ello, afectado por el vicio de nulidad, la cuestión es qué alcance debe darse a dicha declaración de nulidad, en definitiva, si la nulidad afecta sólo a los acuerdos contrarios a lo exigido por el precepto citado, o bien si se extiende a todo el contenido contractual. Al respecto entendemos que es aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 que establece que "el alcance de esta nulidad debe ser el contemplado en el artículo 6.3 del Código Civil , por contrariedad del contrato litigioso con normas prohibitivas (...) La nulidad, además, ha de ser total, porque las cláusulas incompatibles con el Derecho Comunitario no pueden considerarse separables, ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas. A este respecto es bien significativo que en el propio contrato se contemple como causa de extinción la "venta de productos distintos de los expresamente autorizados por la concedente" o que su cláusula 12 E c) declare expresamente que el convenio constituye "un todo unitario de contratación". En definitiva, procede la nulidad de pleno derecho porque la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho Comunitario alteraría por completo la economía del contrato". En el presente caso tampoco cabe ni integrar el contrato cuyo contenido incluye pactos restrictivos de la competencia contrarios al artículo 81 del Tratado CEE , ni mantener la pervivencia del resto del contrato excluidas la referida disposición puesto que con ello se alteraría el equilibrio contractual buscado por las partes. Por tanto la declaración de nulidad, en consonancia con la Sentencia citada, alcanzará a todo el contenido del contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994.

OCTAVO.- La parte demandante en la demanda rectora de este procedimiento no se limita a solicitar la declaración de nulidad del contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento fue celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994, sino que además solicita la declaración de nulidad de la constitución del derecho de superficie otorgada por la demandante a favor de la demandada ante el Notario del Iltre. Colegio de Valencia D. Arturo Fos Martí el día 24 de agosto de 1993, por entender que nos encontramos ante un negocio jurídico complejo, en definitiva ante una relación jurídica formada por una multiplicidad de elementos que la conforman y que se encuentran indisolublemente unidos. La jurisprudencia en los casos en que se ha pronunciado sobre contratos complejos lo ha hecho, en la mayoría ellos, para referirse a tipos contractuales que desbordaban las figuras preconstituidas legalmente, para convertirse en contratos mixtos [ STS (Sala 1ª) de 26 de enero de 1994 y de 7 de marzo de 1996 ]. Y la calificación de complejidad se hace siempre y cuando varios elementos pertenecientes a diferentes figuras contractuales se entrelazan buscando las partes contratantes una unidad. En el presente caso la complejidad contractual estaría configurada según la parte demandante por la constitución y cesión a Repsol Comercializadora de Productos Petrolíferos, S.A. del derecho de superficie otorgada el día 24 de agosto de 1993, y por el contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento fue celebrado entre las partes el día 31 de mayo de 1994. La dificultad en calificar ambas figuras como un contrato complejo radica tanto en la fecha en que fueron celebrados -el primero, el día 24 de agosto de 1993, y el segundo, el 31 de mayo de 1994- como del entramado de derechos y obligaciones de uno y otro. Empezando por esta última cuestión, de la finalidad de cada uno de los contratos se podrá desprender la posibilidad de pervivencia independiente de uno respecto del otro, y por tanto si constituyen un negocio jurídico complejo e indisoluble. De esta manera, somos capaces de constatar que la constitución y cesión del derecho de superficie puede pervivir sin necesidad de la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Esta independencia, como ya se ha dicho en este mismo fundamento, se refleja en el hecho de que ambos contratos fueron celebrados en secuencias cronológicas no solo distintas sino alejadas en el tiempo. La constitución y cesión del derecho de superficie hecho por Estaser El Mareny, S.L. a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. pervivió en el tiempo separado del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, y hubiera podido pervivir perfectamente sin éste, toda vez que su circulo de derechos y obligaciones puede llevarse a cabo completamente sin interferencia con los derechos y obligaciones derivados de este último contrato. Precisamente por tal razón no estamos ante elementos contractuales unidos por vínculos de indisolubilidad que impongan la calificación de complejidad en una relación jurídica total. Por tales razones entendemos que la declaración de nulidad del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 31 de mayo de 1994 no arrastra a la misma consecuencia para la constitución y cesión del derecho de superficie hecho por Estaser El Mareny, S.A. a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el 24 de agosto de 1993. Y ello a pesar de que, en efecto, Estaser El Mareny, S.L. podía albergar la esperanza, e incluso tener la previsión, de que al constituir el derecho de superficie sería la beneficiaría del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, como así ocurrió el día 31 de mayo de 1994. Pero tal expectativa no convierte dos contratos correlativos en una relación jurídica compleja, y por tanto la declaración de nulidad de uno no conlleva -como en el presente caso- la nulidad del otro.

NOVENO.- La parte actora solicita en su demanda que se establezca en la Sentencia las consecuencias previstas en el artículo 1306.2° Código Civil , y subsidiariamente que se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya se hubiesen rentabilizado. La declaración que se solicita del Tribunal en orden a la causa torpe, se desvía de la causa de nulidad que se ha hecho valer en el curso del procedimiento. En efecto, la solicitud de nulidad del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 31 de mayo de 1994 se ha fundamentado por la demandante por la contradicción de sus cláusulas con la normativa comunitaria -integrada en nuestro ordenamiento jurídico- aplicable al caso. Por el contrario, las consecuencias de la declaración de nulidad se pretenden hacer descansar en la existencia de causa torpe. Hay que poner de manifiesto que, de existir causa torpe, la declaración de nulidad del contrato se hubiera podido realizar en virtud de la misma, sin necesidad de examinar la legislación aplicable a las cláusulas que configuraban su contenido. Tal realidad ya apunta a que las consecuencias pretendidas por la actora en relación con el artículo 1306.2° C.C . no pueden ser estimadas. Es coincidente la doctrina en que la teoría de la causa de los contratos es una de las más complejas de articular en el ámbito del derecho. Simplificando, podemos identificar como causa de un contrato, la razón en virtud de la cual las partes se ven compelidas a celebrarlo. Seria la inmoralidad, el desajuste a las normas propias de las buenas costumbres de tal motivación la que atribuiría la condición de torpe a la causa del contrato. Sin embargo, el empeño perseguido por las partes con los contratos objeto de enjuiciamiento, y la fuerza motivadora de los mismos no puede calificarse como inmoral ni contraria a las buenas costumbres. Hay que tener en cuenta que ni siquiera la contradicción de la causa con las normas legales daría lugar a que se calificara la causa como torpe sino que las consecuencias propias para tal supuesto se contemplan en el artículo 1305 C.C . para, el caso de causa ilícita.

DÉCIMO.- De lo que acabamos de decir ya se desprende que las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento celebrado entre las partes el 31 de mayo de 1994 tendrá como consecuencia la prevista en el artículo 1303 C.C . Pero habida cuenta que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo con prestaciones y contraprestaciones continuadas en el tiempo, y agotadas sucesivamente como consecuencia de su misma ejecución, es evidente que la restitución de prestaciones no va a ser posible porque las mismas no han permanecido inalteradas en el decurso de la ejecución de las obligaciones contractuales. Por tanto la restitución pretendida por la actora exigirá un cálculo complejo de lo que debe serle devuelto. Tal cálculo no lo ha realizado la actora en su demanda. Tal situación no permite, según la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al Tribunal determinarla en Sentencia. Por tanto no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre el quantum de tal obligación, y ello sin perjuicio que la parte actora pueda acudir al correspondiente juicio a fin de cuantificar el valor de la prestación reclamada. Tal conclusión deriva del hecho de que no habiéndose reclamado en la demanda una cantidad concreta sobre este extremo, la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite determinarla con posterioridad. De este modo la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que el fallo de la. Sentencia "determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley ". Este último artículo exige que la Sentencia establezca "...el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución". En ningún caso se permite a la parte "...pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética" ( artículo 209.4° LECn ). De ahí que en ningún caso la referida pretensión de la actora podría ser determinada en la presente resolución.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas causadas en la primera instancia, que refleja el principio de vencimiento objetivo, procede no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda principal habida cuenta de la estimación parcial de la pretensión de la entidad demandante

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme actuando en nombre y representación de la entidad Estaser El Mareny, S.L. declaro la nulidad del contrato para la cesión de la explotación de Estaciones de Servicio-Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento celebrado con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. el 31 de mayo de 1994 y cuyo objeto era la estación de servicio núm. 12.644 y por ello se acuerda la restitución por parte de Estaser El Mareny, S.L. a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. de la posesión de las instalaciones y demás elementos que integran la estación de servicio núm. 12.644.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas por la parte actora mediante el escrito de demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que la misma no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS según lo previsto en los artículos 457 y 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

Remítase al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea, al mismo tiempo de su notificación a las partes, copia de la presente sentencia.

Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado- Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, el Secretario, doy fe.