Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 1105/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 12 Madrid.

Autos: JO 1105/2017

Demandante: Leocadia

Demandado:Compañía Internacional de Artículos de Fumador SL

SENTENCIA Nº /19.

En Madrid, a 13-2-2019.

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Leocadia se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la sociedad Compañía Internacional de Artículos de Fumador SL en fecha de 20-10-2017, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando que se declare nulo el acuerdo de 14-12-16.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, convocando a las partes a audiencia previa, la cual se celebró el 4-7-18. Se propuso y admitió testifical de Roberto y de Aude Auditores SL (en Rebeca ). Se señaló para celebración de jucio el día 5-12-18.

El día del juicio se renunció a la testifical de Roberto , practicandose la de Rebeca .

TERCERO.-Celebrada la correspondiente vista de juicio, quedaron los autos conforme 429.8 LEC, vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

1.- Acción ejercitada.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales, de la Junta Geneal Ordinaria de 14-12-2016.

En concreto solicita que se declare nulo el punto 1 y 3, en relación a aquellos que afectan al ejercicio del año 2011; que una vez que se declare dicha nulidad, se realice lo mismo con respecto a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 aprobados en el mismo acto; todo ello en base a la falta de informe de auditor con respecto al ejercicio 2011, en base a la negativa de la Sociedad a auditar las cuentas tal y como había acordado el Registrador Mercantil (ex 265 LSC) -folio 9 de la demanda-.

Por otro lado solicita que se declare nulo el Punto 4 sobre modificación de Estatutos Sociales, relativas a la remuneración del administrador. -folio 11 demanda-.

Por ultimo solicita que se declare nulo el punto 1 y 3 de la Junta de 20-7-2017, lastradas por la negativa a auditar las cuentas del año 2011 -folio 11 de la demanda-.

Por su parte, la parte demandada se opuso alegando que sí fue realizado informe conforme documental 3 de la propia demanda y manifestaciones que se le hicieron al representante de la actora en la junta de 14-12-16; alega y se opone al efecto dominó pretendido relativo a las cuentas de 2012 a 2015; se opone a la nulidad de la Junta de 20-7-17 por efecto dominó de la Junta de 2016, y se opone a la nulidad del Punto 4 sobre modificación de Estatutos sociales relativas a remuneración del administrador por ser una situación de hecho que se realizaba desde la andadura de la sociedad.

2.- Marco normativo.

Dice el artículo 204 LSC , 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

SEGUNDO.- Impugnación de la Junta de 14-12-2016, Punto 1, por negativa a permitir informe de Auditor por la Sociedad, y ser contrario a 265.2 LSC, e información del art. 196 LSC en relación con las cuentas del año 2011. Impugnación de la Junta de 14-12-2016 respecto a ejercicios posteriores (2012 2013 2014 2015). Impugnación de la junta de 20-7-2017 en relación con el Punto 1 y 3 de la misma por aprobación de cuentas de año 2016.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

En la demanda se interesa en primer lugar que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en junta de 14-12-2016, punto 1, por la negativa a permitir la auditoría de las cuentas anuales de 2011, lo cual conllevó a una infracción del derecho de información (esto ultimo según parece desprenderse del fundamento juridico material 1º, folio 14 de la demanda, que menciona el derecho de información del art. 196 LSC ).

Respecto al informe del Auditor, el art. 263 LSC y ss LSC determinan la verificación de las cuentas anuales que se revisan por auditor, y en defecto de nombramiento por la Junta de la sociedad (entre otros supuestos como no pueda el Auditor cumplir sus funciones) se puede solicitar al R. Mercantil en el plazo previsto en el art. 270 LSC .

2.- Caso concreto.

Alega la demandante que la demandada a través de su administrador ha impedido que se auditasen las cuentas con afección al derecho de información, incorporando documento 12 de la demanda donde se manifiesta por la Auditoría imposibilidad de realizar informe.

Si acudimos al documento aportado por la actora consistente en informe de Auditoría de Cuentas Anuales emitido por Rebeca en fecha 6-5-15, en él se concluye que se ha realizado dicho analisis, a pesar del documento 12 de fecha 2013. En el mismo documento aportado por el demandante consta en el Acta de la Junta que aunque el representante (y Letrado de la presente demanda) de la actora alegue falta de entrega de documentación, el Administrador le contestó que fue enviada el 5-12 a su despacho profesional.

Se tomó declaración testifical a la Auditora, la cual manifestó que fue nombrada por el R. Mercantil en 2011, y que finalmente emitió informe en 2015, cerrándose el expediente en 13/5/13, realizando informe el 6/5/15.

Por tanto, debe de acogerse la alegación de la demandada por cuanto la falta del preceptivo informe de auditoría (o negativa a entregar) no queda en modo alguno acreditado, sino que queda acreditada la realización del Informe de Auditoría, y su incorporación a la documentación de la sociedad, así como su traslado al Letrado de la actora.

Además dicha incorporación de documentación no afectaba al derecho de información conforme el art. 204.3 b) ya que dicha insuficiencia de información producido con anterioridad a la junta (relativo al informe de gestión que alega no haberse incorporado) no era esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto, por cuanto el ejercicio de dicho derecho de información, basado unicamente en que se incorporara un informe de gestión o no, no iba a producir una modificación en el sentido del voto ejercido por la actora.

Por ello, se desestima este primer motivo de nulidad planteado.

En segundo lugar, respecto al efecto dominó pretendido por la actora relativo a que como consecuencia de la nulidad de la aprobación de las cuentas del año 2011, conlleva la nulidad de 2012 a 2015, y además la nulidad de la junta de 2017 que aprueba las cuentas del año 2016, se desestima en primer lugar por no haberse estimado la primera pretensión fundamento de las demás, y en segundo lugar, por aplicación de la jurisprudencia del TS de 9-7-12 en relación a dicho efecto pretendido que es desvirtuado por la citada jurisprudencia.

Se desestima la pretensión relativa a la nulidad por este motivo de la Junta de 14-12-16 relativa a las cuentas de años sucesivos, y la Junta de 20-7-2017 en relación a las cuentas del año 2016.

TERCERO.- Impugnación de la Junta de 14-12-2016, Punto 4, por incorporar a Estatutos Remuneración del Administrador.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

En la demanda se interesa en segundo lugar que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en junta de 14-12-2016, punto 4, por modificación del art. 21 de los Estatutos en relación con la modificación de la retribución del administrador.

Alega que lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros (página 23 demanda).

Respecto a este extremo, la STS de 19-9-17 determina que '4.- Un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos,el de la necesidad de su determinación estatutaria. En la sentencia 411/2013, de 25 de junio , afirmamos que el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas (que, a los efectos que aquí interesan, y puesto en relación con el art. 9.h de dicho texto legal , establecía un régimen equivalente al del art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) podía interpretarse en el sentido de que exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada puede fijar la cuantía de la retribución cuando esta consiste en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debe estar previsto en los estatutos sociales.

En el caso objeto del presente recurso, no existía una previsión estatutaria de un sistema de retribución, sino simplemente una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adoptara en cada ejercicio la junta general, sin fijar regla alguna a la que debiera atenerse la junta general en la fijación de la retribución.

5.- La exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales.

En la sentencia 893/2012, de 19 de diciembre , declaramos sobre la exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución:

'Tal exigencia, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles [...]'.

Este régimen legal se completa con la exigencia de constancia, en la memoria que integra las cuentas anuales, del importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas en el curso del ejercicio por los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa. Así se preveía en la regla duodécima del art. 200 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y se prevé actualmente en la regla novena del art. 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

6.- En la sentencia 180/2015, de 9 de abril , declaramos ajustado a las exigencias legales el precepto estatutario que preveía que el órgano de administración sería retribuido mediante el pago de una cuantía fija de dinero que sería determinada anualmente por la junta general de accionistas. Pero ese precepto estatutario establecía al menos un sistema retributivo: el pago de una cantidad fija. Lo que se dejaba a la decisión de la junta general cada año no era la fijación del sistema retributivo (el pago de una cantidad fija de dinero), sino su concreción (qué cuantía debía tener ese pago en cada ejercicio)'.

2.- Caso concreto.

Alega la demandante que la modificación del sistema de retribución en estatutos se realiza con lesión a los socios (uno o varios), debido a que su aprobación se realiza por el socio que representa el 71,66 % del capital social, en momento en el que existe resultado negativo, y que no hay motivo para fundamentar dicho cambio.

La demandada alega que lo que se regula en dicho acuerdo es el cambio de no retribuido a retribuido en estatutos estableciendo cantidad fija, y que será la junta general la que fije la cantidad en concreto, no produciendo ninguna lesión, regularizando una situación de hecho anterior.

En este caso se debe desestimar también la petición actora, por cuanto la fijación en estatutos del cambio de regimen de retribución pasando a retribución en cantidad fija no infringe ni precepto legal, ni Estatutario, ni lesiona interés de socios, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en Junta General con respecto a la retribución en el caso que se adopte, acogiendo esta modificación estatutaria a las previsiones en caso de conflicto entre socios, regularizando la misma.

En segundo lugar respecto a la solicitud consistente en declarar nulo dicho acuerdo, por existir empeoramiento patrimonial, perjudicando a la sociedad respecto al socio que resulta beneficiado, al modificarse el cambio de dicho sistema de remuneración, tampoco puede prosperar dicha petición por no resultar contrario al interés social conforme el sentir jurisprudencial previsto en STS de 19-9-17 que determina que '2.- Estos elementos no concurren en el caso objeto del recurso. La conformidad del demandante con que los administradores sociales hubieran cobrado diversas cantidades de la sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo social de modificación de los estatutos, podrá impedir que exija a los administradores la devolución de esas cantidades. Su conducta, al consentir estas retribuciones, era apta para generar fundadamente en los administradores la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podían percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy demandante, y en que no se les iba a reclamar la devolución de tales cantidades.Así lo ha declarado este tribunal en la sentencia 412/2013, de 18 de junio .

Pero esa conducta del demandante no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente. Su conducta podía considerarse concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente',y por tanto,en el presente caso, habiendo percibido previamente el administrador previo, cantidades en nómina conforme se documenta en la contestación, previa a la junta impugnada, en la relación de nóminas aportadas del administrador previo Sr. Bienvenido , atendiendo por tanto al previo carácter retribuido del cargo si bien no previsto estatutariamente, no queda probado dicho acuerdo contrario al interés social, estableciéndose en la referida junta la acomodación a la previsión legal de un supuesto que se realizaba con anterioridad sin estar acomodado o previsto en los Estatutos.

Por último, y en relación con considerar nulo el citado acuerdo por ser contrario al interés social, no se alega por la demandada el carácter desproporcionado ya que unicamente impugna el acuerdo que determina cambio a retributivo por cantidad fija, y aunque como se afirma en la sentencia de AP Barcelona S 15 de 12-9- 17 (revocando la sentencia del juzgado de lo Mercantil) se puede valorar por el juzgador el carácter desproporcionado de la remuneración, en este caso la actora no lo pide expresamente y solo incorpora los resultados de los diferentes ejercicios, y solo impugna el acuerdo relativo al cambio de retribución del administrador de gratuito a remunerado en cantidad fija; además de la documentación aportada por la parte demandada queda probado que el administrador fallecido tenía nómina, nunca impugnada por la parte actora, y al fallecimiento del administrador e incorporar el administrador y socio un cambio en el sistema a retribuido, no se acredita lesión al interés social sino ajustar a la legalidad un sistema anteriormente realizado sin estar previsto en los Estatutos.

Por ello, se desestima este segundo motivo de nulidad planteado.

Por todo ello, conforme fundamentos de derecho anteriormente mencionados, conforme 217 LEC, en relación con 204 y concordantes, y conforme pericial practicada y 348 LEC, se desestima la demanda planteada por la parte actora en su integridad.

CUARTO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC , se imponen a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de Leocadia contra la sociedad Compañía Internacional de Artículos de Fumador SL, con imposición en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.