Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 636/2016 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 12 Madrid.

Autos: JO 636/2016

Demandante: Gabriela

Demandado:Gonferbe 2009 SL

SENTENCIA Nº /19.

En Madrid, a 4-4-2019.

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Gabriela se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la sociedad Gonferbe 2009 SL en fecha de 19-9-2016, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando que se declare nulo el acuerdo de 29-7-2016.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar en fecha 9-12-2016, convocando a las partes a audiencia previa, la cual se celebró el 21-2-18. Se propuso y admitió interrogatorio de actora Se señaló para celebración de juicio el día 5-12-18, si bien tras causa de suspensión se señaló para el 23-1-2019.

El día del juicio se renunció a la misma.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente vista de juicio, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Son hechos probados, conforme las alegaciones de las partes y la prueba practicada en la primera instancia, relevantes para la solución del caso, los siguientes:

1º Gonferbe 2009 SL es una sociedad de responsabilidad limitada con domicilio social en calle Estafeta 1 local 5 de la Moraleja, Madrid.

2º Los socios de la citada sociedad a la fecha de los hechos eran la demandante Gabriela y su exmarido y administrador único Isidro , conforme escritura de 9-6-2009.

Se divorciaron por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 28-7-2015 ante el Juzgado 5 de Alcobendas.

3º Se convocó por el administrador y demandado en fecha 9-6-16 Junta General Ordinaria a celebrar el 28-6-2016 mediante burofax de 9-6-2016 en calle San Delfín 8-10 de Madrid. Se contestó por la actora al demandado por fax de 16-6-2016 que se celebrara en el domicilio social, y con petición de información, y asistencia de Notario.

4º Se contestó por el demandado en fecha 27-6-2016 la imposibilidad de celebrar la Junta en el domicilio social por ser el propio restaurante 'Algo Así' de la Moraleja, y poniendo a disposición de la actora la documentación en la calle San Delfín, y conformidad con Notario pero alegando que su petición era extemporánea y difícil de materializar.

5º Se contestó por la actora en carta de 27-6-2016 al demandado reiterando que se celebrara en domicilio social, y con Notario, al margen de más alegaciones relativas al derecho de información y de defectos en la convocatoria, advirtiéndole con medidas civiles (impugnación del acuerdo) y penales.

6º Se convocó a Junta General Ordinaria de nuevo, esta vez a celebrar en la fecha29-7-2016 (la objeto de impugnación)ante Notario en Madrid ciudad, para aprobar dichas cuentas.

7º Se reiteró por la actora en escrito de 22-7-2016, que debía de celebrarse en el domicilio social, con asistencia de Notario, reiterando el derecho de información que ostenta la actora.

8º Se contestó por el demandado en fecha 27-7-2016 a la actora que en el restaurante no se podía celebrar dicha Junta, que los documentos están en el domicilio social, y que se realizará ante Notario, a pesar de los obstáculos de la actora.

9º Se celebró la Junta ante Notario el 29-7-2016 en Madrid ciudad, donde figura Junta Extraordinaria por error en el encabezamiento si bien en la diligencia consta Junta Ordinaria, y a celebrar en primera y en segunda convocatoria, para aprobar las cuentas de 2015, celebrándose en segunda convocatoria a las 10.30 horas, con asistencia del demandado.

10º En los Estatutos de la sociedad no se hace referencia a la celebración de la Junta fuera del término municipal.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

1.- Acción ejercitada.

1.1. Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales, de la Junta General Ordinaria de 29-7-2016. En concreto realiza varias alegaciones:

1ºAlega la actora nulidad de dicha Junta por su celebración en segunda convocatoria, ya que el art 177 LSC determina que solo se realiza en segunda convocatoria SA y no SL, y según 186.2 RRM en el que se establece que en los Estatutos no se puede distinguir entre primera y segunda convocatoria.

2ºAlega nulidad de la Junta General por su celebración fuera del término municipal del domicilio social conforme 175 LSC, 9 de los Estatutos y Resolución de DGRN de 6-9-13.

3ºAlega nulidad de la Junta General por vulneración del derecho de información previo a la junta (resumen en página 25 de la demanda).

1.2. Por su parte, la parte demandada se opuso alegando múltiples cuestiones; se opuso a la nulidad por segunda convocatoria alegando que fue error de transcripción (página 12 c. demanda); se opone a la nulidad por celebración en término municipal distinto alegando que sí se puede realizar fuera del término municipal, y no se podía realizar en el domicilio social por ser el restaurante; se opuso a la nulidad por vulneración del derecho de información alegando que ambas partes son matrimonio y que la actora ha dispuesto de la documentación como socia, como administradora de hecho, en la asesoría, y que todo forma parte de un plan para impugnar la junta.

2.- Marco normativo.

1.3. Dice el artículo 204 LSC , 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

1.4. Por tanto, se analizarán los 3 motivos de impugnación (nulidad por realización de la Junta en segunda convocatoria en infracción de la ley, nulidad por celebración de la Junta fuera del término municipal por infracción de la ley, nulidad por infracción del derecho de información).

SEGUNDO.- Impugnación de la Junta de 29-7-2016. Nulidad de la misma por celebración en segunda convocatoria.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

2.1 El motivo de impugnación según la actora es que se celebró junta general ordinaria el 29 de julio, reflejándose en el Notario que se realizó constitución en primera y en segunda convocatoria, no pudiéndose realizar en segunda convocatoria conforme normas LSC y RRM y DGRN.

2.2 Respecto a la celebración de la Junta General Ordinaria en SL, no se prevé en la LSC la posibilidad de celebración de la Junta en Segunda Convocatoria para las SL; sí se prevé para las Sociedades Anónimas en su art. 177. Asimismo el art 186 RRM determina que'2. Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General', La Resolución DGRN 11-1-2002 establecía ya por su parte que 'Al margen de la solución que habría de darse al supuesto que existiese una expresa previsión estatutaria que contemplase esa posibilidad, sin prejuzgar con ello que fuera inscribible en la actualidad, lo cierto es quelegalmente no puede admitirse la validez de una segunda convocatoria por cuanto ello supondría atribuir a los administradores unas facultades discrecionales a la hora de señalar segundas, terceras o posteriores convocatorias, sin distinción de quórum requeridos para cada una de ellas y en fechas a determinar libremente, con la consiguiente inseguridad jurídica y menoscabo del derecho de asistencia del socio que, presente al tiempo en que habría de celebrarse en primera, puede racionalmente presumir que legalmente ya no podrá celebrarse sin ser convocada de nuevo'. Pero además, recientemente la Resolución de DGRN determinó en un supuesto parecido al de autos, que 'Este Centro Directivo tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria con fundamento en dos razones: por un lado, la previsión legal para la adopción de acuerdos que se basa en la exigencia de un determinado porcentaje de votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social implica un quórum que exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración ( artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital ); por otro lado, porque aceptar una segunda reunión no prevista legalmente implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio. Estos dos motivos son suficientes para rechazar el argumento de los recurrentes según el cual, al no estar prohibida expresamente la celebración de junta en segunda convocatoria para sociedades de responsabilidad limitada, hay que entender que es válida. En realidad, es al contrario, al determinar la Ley que la junta de sociedades de responsabilidad limitada se lleve a cabo de acuerdo a requisitos específicos, no puede admitirse la llevada a cabo en contra de los mismos. Esta conclusión se refuerza con el hecho de que, la regulación que contiene el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 176 , 177 , 193 y 194), lejos de llevar a cabo la 'generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital' a que hace referencia el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba dicho texto refundido, ha preservado la distinción en este punto que para ambos tipos sociales preveían sus leyes especiales (vid. Resolución de 26 de febrero de 2013)'.

2.- Caso concreto.

2.3 Alega la demandante que la demandada realizó junta en Segunda Convocatoria. El demandado alega que se produce error en el Acta Notarial.

2.3 Previo a todo debe destacarse que el Acta contiene diferentes errores (página 3 habla de Junta Extraordinaria, página siguiente habla de primera y segunda convocatoria, página 5 posterior refiere siendo las 10.30 segunda convocatoria y extraordinaria, etc).

2.4 Si acudimos a la convocatoria de junta ya se refiere a la celebración de la misma en primera y en segunda convocatoria. En el mismo sentido se refiere la propia actora en su escrito de 22 de julio de 2016 sin alegar infracción alguna sobre dicho extremo.

2.5 Pero atendiendo al carácter de la sociedad (SL, cerrada -dos socios-, en conflicto), a las circunstancias que rodeaban la propia convocatoria de la junta (la actora manifestó infracción del derecho de información, infracción de la Ley por cuanto no podía realizarse fuera del domicilio social, etc),la parte demandada debió observar esta circunstancia correspondiente a la convocatoria de la Junta, a su celebración en una convocatoria (no en primera y segunda) al ser el administrador de la sociedad y velar por la misma atendiendo a su deber de diligencia del art 225 LSC ('deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario'); también debemos destacar la omisión del Notario respecto a este extremo, que podría producir la no inscripción de la misma en el Registro.

2.6 Por otro lado se advierten dudas por este juzgador sobre si en este caso en concreto la celebración (con aquiescencia por la actora previamente) en segunda convocatoria de la junta es determinante de la nulidad de la misma, puesto que si se hubiera celebrado a las 10 en primera convocatoria, no se hubiera producido ninguna infracción, y al constar en segunda sí, aunque la diferencia es de media hora.

2.7 Por ello, aunque lo determinante de la celebración de la junta en segunda convocatoria es minorar el régimen de constitución pudiendo afectar al derecho del socio que no concurra, en este caso atendiendo al conjunto de circunstancias, a la situación de conflicto de ambas partes, al carácter no subsanable del citado error, al deber de diligencia de actuación del propio administrador especialmente en situación de conflicto, a pesar de que la parte actora no lo hiciera observar en la convocatoria en sus múltiples cartas emitidas al administrador, lo cierto es que dicha violación de un precepto legal -177 LSC- (segunda convocatoria no prevista en la ley) produce la nulidad de la citada Junta, por ser un defecto que afecta a la convocatoria y a la celebración de la Junta y que debió de ser observado por el Administrador (y por el Notario). Por tanto, debe de estimarse este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Impugnación de la Junta de 29-7-2016, nulidad de la celebración de la Junta por celebración fuera del término municipal

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

3.1 En la demanda se interesa en segundo lugar que se declare la nulidad de la Junta General Ordinaria por su celebración fuera del término municipal, al estar previsto en la LSC su celebración dentro del término municipal, e inobservar el art 175 LSC . El art 175 LSC determina que la Junta deberá celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio, SALVO DISPOSICIÓN CONTRARIA EN SUS ESTATUTOS.

3.2 Es decir, si en los Estatutos se establece un régimen que contradiga el art 175 LSC , deberá estarse al mismo, siempre que concurran los requisitos determinados doctrinal y jurisprudencialmente determinados. Así, la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2013 dice que la expresión del citado 175 de la LSC (Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio) no permite que los estatutos indiquen que las juntas 'podrán celebrarse fuera del término', ya que es preciso que exista determinación del lugar de celebración y que esté territorialmente concretado a un espacio no superior a un término municipal, sin que quede al arbitrio del órgano de administración fijar un término municipal o parte del mismo no especificado en los estatutos. Doctrina que reitera la Resolución de la DGRN de 14 de octubre de 2013. Por esta razón, la resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2014 acepta que los estatutos puedan fijar el lugar de celebración de las juntas en un municipio distinto del social, pero deben fijar un término municipal concreto (no es válido decir que se celebrarán en la provincia....). Si nada se prevé en los Estatutos, la Junta deberá celebrarse dentro del término municipal.

2.- Caso concreto.

3.3 Alega la demandante que se celebró la Junta fuera del término municipal (en Madrid ciudad, cuando el domicilio social es Alcobendas); asimismo queda acreditado que dicho extremo se comunicó previamente por la actora al demandado; por otro lado en el domicilio social (que es el Restaurante) el demandado alegó no poder celebrarse (por imposibilidad física al estar abierto); y por último en los Estatutos de la Sociedad nada se dice al respecto (a pesar de la particularidad anteriormente referida).

3.4 Por ello, al no estar nada pactado en Estatutos, debería estarse a lo dispuesto en la LSC, debiendo celebrarse en el término municipal, y no fuera de él, más aún tras la comunicación previa realizada por la actora en escrito previo a la Junta al administrador demandado, así como en la anterior convocatoria efectuada aportada, así como a la situación de conflicto entre ambas partes (como así se acredita con la documental relativa la divorcio entre ambos, y denuncias interpuestas).

3.5 Por ello, no se considera como alega el demandado una simple inobservancia, sino una causa de nulidad de la celebración de la misma, por vulnerar lo dispuesto en el art 175 LSC . Así, se estima este segundo motivo de nulidad planteado.

CUARTO.-Impugnación del acuerdo por infracción del derecho de información.

1.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

4.1 En la demanda se interesa, dada la infracción del derecho de información del actor, que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 29-7-16 por infracción del derecho de información previo, y por infracción del derecho específico a soporte contable conforme 272 LSC. A propósito del derecho de información del socio, debemos establecer que dicho derecho de información incluye dos aspectos.

4.2 El primero, el general previsto en el artículo 196 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada, que incluye el derecho de los socios previo a la junta (sin día previo a la junta como el las Sociedades Anónimas en el art. 197 -7 día anterior al previsto para la celebración de la junta) a solicitar por escrito informes precisos de los asuntos del orden del día, o el derecho de los socios durante la junta verbalmente a solicitar informes precisos acerca de dichos asuntos. Dicha información debe de ser suministrada por el órgano de administración oralmente o por escrito conforme al momento solicitado, salvo que pueda perjudicar el interés social, e inexcusablemente cuando el socio ostente al menos el 25 % del capital social.

4.3 El segundo, complementario y no excluyente al primero conforme establece el TS ( STS 13-9-15 ), previsto en el artículo 272 LSC que comprende el derecho del socio de obtener documentos de aprobación de las cuentas, y si ostenta al menos el 5 % del capital social, el derecho de examinarlo en el domicilio social los documentos que sirven de soporte a las cuentas.

4.4 Dicho derecho de información ya fue abordado por el TS previamente a la reforma de 2014; así, el Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia 531/13, de 19 de septiembre -si bien referida a sociedades anónimas pero aplicable igualmente con escasas salvedades a sociedades limitadas-, la doctrina sobre el derecho de información del socio en relación con las juntas en que se aprueban las cuentas anuales, en los siguientes términos: 'Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 . En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara: 'El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas'.

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes. También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ). A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia. La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales'.

4.5 La ST de la AP de Madrid, sección 28ª, de 7-7-2017 , a propósito del derecho de información, analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2013 en su párrafo 14. En su párrafo 15 establece que '15.- El Alto Tribunal se ocupa de aclarar que, del mismo modo que el derecho de información no ampara la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales. Más adelante desarrolla esta formulación señalando que el legítimo ejercicio del derecho de información en la modalidad de solicitud de remisión de copia de documentos de la sociedad supone: (i) el cumplimiento de los requisitos de legitimidad de ejercicio del derecho de información del accionista; y (ii) el ejercicio de forma no abusiva. Lo hace en los siguientes términos:

'Para decidir sobre la corrección del ejercicio del derecho de información del accionista cuando se solicitan documentos contables, en un sentido amplio, cuando se convoca junta general de aprobación de las cuentas anuales y censura de la gestión social y, correlativamente, para decidir sobre la procedencia de anular los acuerdos impugnados si la sociedad deniega al accionista la documentación solicitada, la solicitud del accionista ha de cumplir los requisitos de legitimidad de ejercicio del derecho de información del accionista a que se ha hecho referencia anteriormente: (i) conexión con el objeto de la junta; a tales efectos ha de tomarse en consideración que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir también a otras finalidades, lo que explica que el art. 112.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) prevea en ciertos casos que la información sea facilitada por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. No es precisa una relación 'directa y estrecha' entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 ). (ii) La solicitud de documentación ha de ser realizada en el momento adecuado: si es por escrito, desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración. (iii) Que no perjudique los intereses sociales, si bien no procederá la denegación de la documentación cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social'.

4.6 Por último, a propósito de supuestos como el que se trata en la presente resolución, la ST JMT 9 de Barcelona de 24-11-2015 establece lo siguiente ' En suma, el derecho de información abarca dos vertientes, por un lado, el derecho del socio a formular al órgano de administración aquellas preguntas o aclaraciones que estime por conveniente siempre que versen evidentemente sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, preguntas o aclaraciones que puede realizar tanto por escrito antes de la Junta o bien, oralmente durante la misma. Por otro lado, el derecho aexaminarcierta documentación, una de entrega obligatoria, cuando se trata por ejemplo de aprobar las cuentas anuales ( art. 272 LSC ) en cuyo caso el órgano de administración debe facilitar a los socios de forma inmediata y gratuita, una copia de las mismas así como del informe de gestión y, en su caso, del de auditoría ( art. 254 LSC ), tal como sucedió en este caso, y otra documentación respecto de la cualel socio sólo tiene derecho aobtener una copia, tal como prevé el art. 272 .2. LSC sino solo a examinar en el domicilio social, aquellas partidas y documentos contables en los que se sustentan, derecho que la LSC sólo prevé para las sociedades de responsabilidad limitada (con la matización que posteriormente efectuaré).

La razón de ser es que el derecho de información , no sólo cumple una labor meramente accesoria del derecho de voto sino que también se configura como un derecho autónomo e independiente del control de la marcha de la sociedad y de la gestión social tal es así que el art. 204.3, cuando habla de acuerdos no impugnables por vulneración del derecho de información del socio salvo que esa información fuera relevante para que éste pueda 'votar' o ejercitar los 'demás derechos de participación'.

Por último, aunque la lectura del art. 272 LSC es clara y es que el derecho a examinar la contabilidad sólo esta previsto para las SRL, de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo parece desprenderse que lo relevante a efectos de reconocer ese derecho del socio es determinar ante qué tipo de sociedad estamos, si ante una sociedad abierta o cerrada, número de socios, cómo está distribuido el capital social, volumen de facturación, etc. y no tanto si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima.

Una vez ejercitado el derecho de información por el socio, el órgano de administración tiene la obligación de responder a las preguntas bien por escrito bien oralmente según el momento en que se hubiera ejercitado y la complejidad de las mismas ( SAP Madrid, 1.7.2011, sección 28 ª).

Ahora bien, ¿tiene el socio el derecho a examinar toda la contabilidad? Habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso pero el derecho de información , como tal derecho subjetivo que es, está sometido a unos límites entre ellos, el principio de buena fe ( art.7.2 CC ) debiendo ejercitarse de manera razonable y no abusiva, no quedando amparadas aquellas conductas que lo único que pretenden es entorpecer la marcha de la sociedad'.

2.- Aplicación al caso concreto

4.7 Se esgrime por la actora la nulidad del acuerdo por violación del derecho de información previo a la Junta de 29-7-16, relativo a no aportación de ningún soporte contable (página 18 de la demanda fundamento tercero). Alega la demandante que desde la convocatoria de la Junta no se le ha suministrado la información solicitada, y aporta la carta de 16 de junio y de 27 de junio de 2016 como prueba. Sin embargo deben de tenerse en cuenta dos aspectos; el primero, consistente en que ni siquiera se realizó intento de acudir a la sede donde se manifiesta que se encuentra la documentación por la parte demandada (ni en la primera convocatoria anulada ni en esta segunda impugnada), y el segundo, que la propia actora fue administradora de hecho de la citada sociedad con carácter previo a la situación de conflicto, solicitando una documentación tan pormenorizada que era difícil de obtener de una manera completa dando una respuesta total a las peticiones de la actora, considerándose por ello que dicha petición obedecía más a una preparación de la futura impugnación de la junta que a cumplir debidamente con una información que fuera esencial para el ejercicio de su derecho de voto, no constando ni acreditándose en este procedimiento una falta de información concreta que dé lugar a la estimación de la pretensión.

4.8 Se debe de tener por un lado en cuenta la importancia de la junta a celebrar, que en las mismas se aprobaron las cuentas de 2015, que existía controversia entre los socios, debió realizarse de manera expresa por la demandada la entrega de dicha documentación a la que se encontraba obligada, o por lo menos de lo solicitado, parte de ello. Por otro lado tengamos en cuenta que se solicitaba en formato Excel el Diario Contable, varios Balances, extractos bancarios, gastos personales, contratos con clientes, declaraciones 347, todas las facturas, transferencias de todo tipo, etc.

4.9 Por ello, la petición de la actora valorando todos los factores e ponderación expuestos se considera desproporcionada, actuando con abuso de derecho, atendiendo a toda la documentación tan extensa solicitada, aunque la contestación de la parte demandada no se ajusta estrictamente a lo dispuesto en el art 272 LSC (ya que simplemente manifiesta que se encuentra a disposición de la actora en domicilio social), pero la actora no realizó ni siquiera el intento de visita al domicilio social para el examen de la documentación tan abundante solicitado, atendiendo además a que anteriormente sí había tenido conocimiento de la administración (previo al conflicto entre ambos).

4.10 Por ello, se desestima este motivo, al considerar que la petición de información realizada por la actora es desproporcionada, siendo considerado como abusivo el uso de dicho derecho, y teniendo en cuenta que el demandado cumplía con poner a disposición de la actora la documentación en el domicilio social para su examen, y dicha comprobación ni siquiera fue realizada por la actora. Por todo ello, conforme fundamentos de derecho anteriormente mencionados, conforme 217 LEC, en relación con 204 y concordantes, se desestima la demanda planteada por la parte actora en este extremo.

QUINTO.- Costas.

5.1 Conforme al artículo 394.1 LEC , al ser parcial no hay expresa imposición en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de Gabriela se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la sociedad Gonferbe 2009 SL, y declaro la nulidad de la junta de 29-7-2016, por infracción de la normativa relativa a la convocatoria y constitución de la junta en segunda convocatoria, y la celebración de la misma fuera del término municipal, sin imposición en costas.

Desestimo la demanda en cuanto a la nulidad pretendida por infracción del derecho de información previo a la celebración de la Junta al amparo del art. 272 LSC .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.