Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 137/2005 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario número 137/05

Procuradores Srs. TORRES RUIZ y MONTES BLADRON

S E N T E N C I A

En Madrid, a veinticinco de septiembre de 2006

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 137/05 seguidos a instancia de SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz y asistida del Letrado Don Francisco Javier Márquez Martín, contra LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Montes Baladrón y asistida del Letrado Don Ramiro Pérez Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E .C., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales salvo la relativa al plazo para el dictado de la presente resolución en vista de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre éste órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-

La demandante SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A. (en adelante, SONY) es la productora de tres fonogramas de larga duración que contienen la concreta ejecución llevada a cabo por el grupo musical LA OREJA DE VAN GOGH de determinadas obras de dicho carácter pertenecientes a autores diversos, correspondiéndole tanto los derechos de propiedad intelectual inherentes a su referida condición de productor fonográfico sobre tales fijaciones (reproducción, distribución, etc..), como también -en virtud de declaración de voluntad emitida al efecto por los distintos miembros del expresado grupo musical- el derecho a la utilización comercial de la imagen, el nombre y la voz de los expresados artistas, quienes le han autorizado también expresamente para el ejercicio de cuantas acciones sean conducentes a la defensa de tales derechos frente a intromisiones ilegítimas (Documento 3 de la demanda).

La demandada LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U. (en adelante, LANETRO), previa obtención de licencia de la Sociedad General de Autores y Editores, lleva a cabo la comercialización de tonos de llamada para teléfonos móviles en las modalidades de "tonos monofónicos" y "tonos polifónicos" conteniendo -entre otras- reproducciones sonoras de específicas formas de ejecución de algunos de los temas musicales previamente popularizados por la interpretación que de los mismos ha sido desarrollada por el mencionado grupo musical. Sin embargo, sin cobertura aparente de la expresada licencia, publicita su producto incluyendo, junto al título de cada obra comercializada, la mención del grupo musical LA OREJA DE VAN GOGH.

No conforme con ese estado de cosas, SONY ejercita diversas acciones (declarativa, cesatoria, de prohibición e indemnizatoria), acciones respecto de las cuales es importante destacar desde el principio, a fin de que queden debidamente clarificados los exactos términos del debate, lo siguiente :

1.- Que, pese a invocarse a lo largo de la demanda la infracción por parte de la demandada de múltiples normas jurídicas (Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Marcas, Ley Orgánica 1/1982 de Protección del derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen, Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad ), lo cierto es que, finalmente, en la súplica de la demanda solamente se pretende la vinculación de los distintos pronunciamientos solicitados con específicas infracciones previstas en la Ley de Competencia Desleal, añadiéndose simplemente una escueta mención a la Ley General de Publicidad que, en definitiva, tipifica las mismas conductas que aquélla.

2.- Que, de modo correlativo, y, pese a que en la demanda se vierten reiteradas censuras a la conducta de la demandada consistente en comercializar tonos de llamada conteniendo temas musicales previamente popularizados por LA OREJA DE VAN GOGH, lo cierto es que, finalmente, en la súplica de la misma lo único que se le reprocha -y lo único que se pretende que constituya la base de los distintos pronunciamientos solicitados (declarativo, cesatorio, etc..)- es el simple hecho de que, junto al título de cada obra comercializada, se haga mención al nombre con el que es conocido el expresado grupo musical.

SEGUNDO.-

Centrándonos, pues, en el ámbito de la ilicitud concurrencial, la actora, además de invocar la cláusula general del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal ("..Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.."), imputa a la demandada la comisión de los siguientes ilícitos : actos de confusión al amparo del Art. 6 ("..Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica..") ; actos de engaño al amparo del Art. 7 ("..Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas.."); y, finalmente, actos de aprovechamiento de la reputación ajena al amparo del Art. 12 ("..Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares..").

Pues bien, como siempre que se lleva a cabo una acumulación relativamente indiferenciada de imputaciones relativas a tipos pertenecientes a una misma órbita de ilicitud, se hace preciso llevar a cabo un cierto esfuerzo de delimitación conceptual con el fin de determinar qué concretas facetas del comportamiento enjuiciado puedan, en su caso, encajar en el ámbito específico de uno u otro, tarea que resulta imprescindible no tanto para condicionar un pronunciamiento declarativo de tipo abstracto que, de suyo, no persigue otro objetivo que la proclamación de la existencia de ilicitud concurrencial, como para acotar el alcance posible de otros pronunciamientos (especialmente, los de tipo reparatorio) que precisan una previa determinación de la naturaleza y magnitud de la distorsión o interferencia provocada por dicha conducta en el entramado de relaciones que componen el mercado.

Así, lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6 ) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12 ) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo -para denotar la procedencia empresarial- como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y, por tanto, aunque el infractor utilice sus propios distintivos). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión : a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el "origen empresarial" de la prestación. En cambio, en el acto de aprovechamiento de la reputación ajena lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar ( el "origen empresarial" ). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas. Por lo tanto, podemos indicar en una primera aproximación al problema que, aún cuando no es infrecuente que el aprovechamiento reconozca un origen confusorio, ambas figuras -confusión y aprovechamiento- no han de coexistir necesariamente, como más adelante veremos.

Esos presupuestos conceptuales sirven también para discriminar los actos de engaño (Art. 7 ) tanto de los actos de confusión del Art. 6 como de los actos de aprovechamiento del Art. 12 . Como ellos, la conducta tipificada en el Art. 7 -engaño- se caracteriza por generar error o distorsión de la realidad en la información que el infractor transmite. Ahora bien, 1.-) A diferencia de lo que sucede con los actos de confusión y con los actos de aprovechamiento, los actos de engaño no se llevan a cabo -o al menos no necesariamente- a través del empleo de signos distintivos.- 2.-) A diferencia de lo que sucede, específicamente, con los actos de confusión, la distorsión de la información que el acto de engaño genera se proyecta no sobre el origen empresarial de las prestaciones sino sobre las características objetivas de éstas ("..naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas.."), tratándose, por lo tanto, de predicados falsos -o no del todo verdaderos- respecto del producto o del servicio en sí mismo, predicados que, en principio, se encuentran completamente desligados del origen empresarial de la prestación así denotada.- 3.-) Finalmente, a diferencia de lo que sucede con los actos de aprovechamiento de la reputación ajena, donde la parasitación de las cualidades de la prestación es a lo sumo indirecta porque se logra mediante la obtención del provecho comercial que general ciertos valores (fama, prestigio etc..) de un concreto empresario o de un concreto origen (denominaciones de origen etc..), en el acto de engaño el infractor obtiene su ventaja competitiva de la atribución directa a su prestación de cualidades o propiedades que no posee.

TERCERO.-

Veamos, pues, a partir de las precedente delimitación conceptual, en qué concreto ámbito de ilicitud puede, en su caso, encajar la conducta reprochada a la demandada, conducta que -no se olvide- solo consiste en la adhesión de la denominación LA OREJA DE VAN GOGH al título de cada obra y no en el hecho de que las obras sean comercializadas. En cualquier caso, considerando que las características objetivas del producto comercializado (tonos monofónicos y polifónicos) constituyen un factor esencial y determinante del análisis que se va a acometer, parece oportuno, por razones sistemáticas, comenzar examinando la segunda de las figuras invocadas (actos de engaño) con antelación a la primera (actos de confusión). Así :

1.- Actos de engaño (Art. 7 ).-

Si -como se ha indicado- el objeto sobre el que se proyecta la conducta falsaria son las características objetivas de la prestación que el infractor ofrece en el mercado, se ha de comenzar indicando que los tonos monofónicos constituyen la más elemental forma de ejecución de una obra musical : se trata de una simple secuencia temporal de notas -una sola nota por cada unidad de tiempo- cuya sucesión permite al usuario una mera identificación auditiva de la melodía de que se trata, pero sin propiciar la captación de ninguno de los matices musicales de la obra. Por su parte, los tonos polifónicos representan una variante solo ligeramente más sofisticada que la anterior, ya que a través de ellos se suministra al usuario en cada unidad de tiempo el sonido simultáneo de varias notas musicales, con lo que se propicia la captación de acordes completos pero sin brindar en modo alguno la posibilidad de disfrutar (tratándose -como se trata en el caso- de obras músico- vocales) de las voces del solista ni de las voces que ocasionalmente se manifiestan en forma coral a lo largo del desarrollo de la obra, y sin proporcionar, en suma, los sonidos de los mismos instrumentos con los que genuinamente ha sido popularizada la obra ni su particular forma de ejecución.

Pues bien, anunciándose la venta de ambos tipos de productos como tales tonos monofónicos y polifónicos aunque referidos a temas musicales popularizados por unos concretos intérpretes -el grupo musical LA OREJA DE VAN GOGH-, es patente que la simple mención de esta denominación junto al título de la obra no es circunstancia objetivamente capaz de suscitar en el público la errónea creencia de que el producto vendido consiste en la fijación sonora (producida por SONY) de la concreta ejecución artística de la obra llevada a cabo por el mencionado grupo musical, pues son las propias características del producto publicitado (tonos monofónicos y polifónicos) las que impiden que esa falsa idea se genere en la mente de su potencial adquirente. Características que, por lo demás, son perfectamente conocidas por el sector consumidores habituados a este tipo de productos, sector integrado, muy especialmente, por adolescentes que, según permite apreciar una elemental observación de la actual realidad social, se encuentran singularmente adiestrados en el manejo de teléfonos móviles, consolas, ordenadores y demás ingenios de la electrónica de implantación relativamente reciente en el mercado. No cabe, pues, apreciar en modo alguno la concurrencia de éste ilícito.

2.- Actos de confusión (Art. 6 ).-

Atendidas las características de la prestación que acaban de definirse, podemos excluir también el riesgo de que se genere error entre el público sobre su procedencia empresarial fundada en la confusión que pudiera eventualmente padecerse de modo directo en relación con los propios productos (la ejecución genuina de las obras por parte del grupo musical que comercializa SONY y las versiones en tonos monofónicos y polifónicos que comercializa LANETRO), con lo que, en definitiva, debe descartarse la concurrencia del denominado "riesgo de confusión estricto de carácter inmediato". Por otra parte, singularizando LANETRO el producto que comercializa a través de su propio distintivo ("OCIOMOVIL 5354"), tampoco es posible detectar la presencia del llamado "riesgo de confusión estricto de carácter mediato".

Finalmente, existe un denominado "riesgo de confusión en sentido amplio" fundado en la posibilidad de que, con nítida distinción de los respectivos orígenes empresariales, el público pueda llegar a intuir, por virtud de las circunstancias concurrentes, la existencia de vínculos económicos (vgr., pertenencia al mismo grupo empresarial) o jurídicos (vgr. existencia de licencia) entre ellos. Ahora bien, la apreciabilidad o inapreciabilidad de última clase de riesgo - centrado en la virtual existencia de licencia ya que no en la pertenencia a un grupo empresarial, circunstancia para cuya creencia no concurre base alguna- aparece también condicionada por las cualidades intrínsecas de la prestación. Como se ha señalado, para el consumidor común del producto que comercializa LANETRO la concreta forma de ejecución de las obras musicales en que los tonos monofónicos y polifónicos consisten no es en absoluto confundible con la ejecución -y su fijación en los fonogramas de SONY- que de esas mismas obras llevó a cabo el grupo musical que las popularizó. Por otra parte, no constando que exista oposición a esa forma de distribución -ni a la licencia concedida por la S.G.A.E.- por parte de los autores y titulares de las obras (se trata, al parecer, de alguno o algunos de los miembros del grupo musical, pero éste dato no es relevante a los efectos que nos ocupan, pues podría tratarse de terceros), se ha de reconocer también que en un ámbito en el que, con mayor o menor grado de soporte jurídico, es habitual la concesión de licencias por parte de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, nada permite suponer que el público pueda intuir la concesión de una licencia directa -y marginal a la de la S.G.A.E.- para la utilización de la denominación LA OREJA DE VAN GOGH por parte de los integrantes del grupo musical o por parte de SONY en tanto que cesionaria de la explotación de sus derechos de imagen, pues una cosa es que, al llevar a cabo esa utilización, LANETRO se haya excedido de los poderes que la licencia de la S.G.A.E. le otorgaba, y otra cosa bien distinta que, encontrándose amparada por aquél título la parte más esencial de la actividad de comercialización de su propia fijación sonora que LANETRO desarrolla, el público pueda llegar a establecer una distinción tan sutil atribuyendo erróneamente el uso de la denominación LA OREJA DE VAN GOGH a la existencia de una específica y personalísima autorización por parte de los artistas que así se identifican o por parte de su productora fonográfica. Con lo que, en definitiva, no resulta apreciable la concurrencia de aquél denominado "riesgo de confusión en sentido amplio" eventualmente capaz de elevar la conducta a la categoría de acto confusorio tipificado en el Art. 6 L.C .D.

3.- Actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12 )

Ahora bien, llegados a este punto, forzoso resulta también destacar que si con lo único que LANETRO contaba era con una autorización para la fijación y distribución de aquélla concreta forma de ejecución de las obras musicales del repertorio de la S.G.A.E. que ella misma llevase a cabo, entonces en la publicidad de su producto debió reflejar, junto al título de cada obra (mención ésta para la que sí se encontraba autorizada), no la identidad de los artistas cuya interpretación dió en su momento origen a la popularidad de los diversos temas (LA OREJA DE VAN GOGH), sino la identidad del concreto músico -o músicos- cuya particular forma de ejecución de las obras licenciadas quedó fijada en el soporte sonoro apto para la distribución en forma de tonos de llamada. Bien se comprende que, tratándose -como sin duda se trata- de músicos por completo desconocidos para el público, la eventual referencia a su identidad en la publicidad del producto no solo no habría reportado utilidad comercial alguna para LANETRO sino que acaso le hubiera resultado contraproducente al introducirse en el mensaje publicitario un elemento extraño capaz de interferir la adecuada captación por parte de sus destinatarios de la identidad de la obra. Pero es que es precisamente ahí donde radica la ilicitud concurrencial : ante el riesgo de que el título de los temas musicales comercializados como tonos de llamada no goce de suficiente grado de popularidad como para ser inmediatamente identificados por los usuarios como aquellas canciones de su preferencia que desean incluir en su teléfono móvil para funcionar como tonos de llamada, LANETRO, en lugar de limitarse a reflejar en su publicidad los títulos de esas diversas canciones (omitiendo o no, en su caso, toda referencia a su ejecutante), opta por utilizar la denominación con la que es notoriamente conocido el grupo musical a cuya particular forma de ejecución se debe el éxito de aquéllas. Y, de esa manera, la demandada se blinda frente a la negativa contingencia de que el título de los temas, pese a gozar sin duda de popularidad suficiente entre sus destinatarios naturales, no constituya -al menos en algunos casos aunque probablemente no muy numerosos- información suficiente como para que el destinatario del mensaje sea capaz de captar la identidad de la obra ofrecida. De esa manera, se procura, de forma ineficiente y conculcando el principio de la "competencia por mérito de las propias prestaciones", una ventaja competitiva consistente en garantizar la completa identificación por el público de su producto valiéndose para ello, no del nombre del artista que ejecutó para ella las obras, sino de la fama vinculada a un distintivo -LA OREJA DE VAN GOGH- que LANETRO no ha contribuido a crear mediante su esfuerzo empresarial.

Como anteriormente se indicó, en el acto de aprovechamiento de la reputación ajena del Art. 12 L.C .D. lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia no necesaria que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar ( el "origen empresarial" ), tratándose, en suma, de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario o el profesional (en este caso se trataría de los artistas) originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas. Pues bien, en el caso analizado la reputación de los artistas integrados en el mencionado grupo musical ni siquiera se cuestiona por la demandada, y, por lo demás, concurren los elementos esenciales tradicionalmente exigidos en el campo doctrinal para la apreciación de éste ilícito. Así : 1.- El bien jurídico denominado "reputación", para adquirir trascendencia concurrencial y ser digno de protección a través del precepto legal comentado (Art. 12 L.C.D.), ha de constituir una posición jurídica alcanzada mediante el esfuerzo o sacrificio de quien luego se convierte en su titular, y, en tal sentido, no parece discutible -de hecho no se ha discutido- que el éxito de las interpretaciones llevadas a cabo por LA OREJA DE VA GOGH, fruto de su propia originalidad, no es debido a otra cosa que al empeño y sacrificio de los artistas integrados en el referido grupo músico-vocal. 2.- Para la incardinación de la conducta enjuiciada en el ilícito que dicho precepto tipifica es necesario que el aprovechamiento de la reputación ajena pueda calificarse de "indebido", y, al hilo de esta característica, se ha puesto de relieve (MASSAGUER) que no pueden ser objeto de represión a través de la Ley de Competencia Desleal, en tanto que sistema de protección más débil por el carácter difuminado de los bienes jurídicos que trata de amparar, aquellas conductas que, por representar usos inocuos de terceros respecto de esos intangibles no cubiertos por derechos de exclusiva, se encontrarían ya legalmente autorizadas en el marco jurídico mucho más vigoroso y enérgico de los propios y genuinos derechos de exclusiva. Nos referimos en este caso al Art. 37 de la Ley de Marcas a cuyo tenor "..El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial: a) De su nombre y de su dirección; b) De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos; c) De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios .." . Pues bien, la conducta consistente en publicitar junto a los títulos de las obras la denominación con la que son conocidos los artistas cuyas interpretaciones las popularizaron no encuentra encaje en ninguno de esos usos inocuos del signo distintivo y debe, por ello, reputarse como utilización indebida del mismo por ausencia de autorización. Resulta apreciable, en consecuencia, la comisión de un ilícito concurrencial del Art. 12 L.C .D. Y huelga indicar, en consecuencia, que, según criterio comúnmente aceptado, no resulta ya lícito examinar la conducta a la luz de la cláusula general del Art. 5 como si de un ilícito independiente se tratase cuando la misma ha encontrado acomodo en un de los ilícitos concretos tipificados en los Arts. 6 a 17 de la misma ley .

CUARTO.-

Establecida, pues, la calificación jurídica de la que es susceptible la concreta conducta enjuiciada, y, entrando en el examen de las tres primeras acciones ejercitadas en la demanda (declarativa, cesatoria y de prohibición), debemos indicar lo siguiente :

1.- En cuanto a la acción de declaración de deslealtad concurrencial y a la acción de cesación (que, como es natural, solo puede ir referida a conductas que ya se estén desarrollando en la fecha de interposición de la demanda), no puede acogerse el pretendido carácter paradigmático con el que se plantean cuando la problemática referida a LA OREJA DE VAN GOGH -que se propone en la súplica de la demanda a título meramente ejemplificativo- es la única que ha sido materialmente objeto de enjuiciamiento y de prueba, desconociéndose en qué otros casos y respecto de que otros artistas eventualmente producidos por SONY pueda haberse llevado a cabo una conducta de similares características. Por lo demás, a la petición de ese tipo de declaración se añade otra relativa a que la conducta enjuiciada integra también una hipótesis de publicidad ilícita. Considerando que la publicidad engañosa y las distintas formas de publicidad desleal que define la Ley General de Publicidad no constituyen realidades diferentes de las conductas que la Ley de Competencia Desleal pretende reprimir, y, teniendo en cuenta que ésta última constituye una ley posterior que responde a postulados de política legislativa marcadamente institucionales frente a la visión más corporativa con la que dicha problemática es abordada en la Ley General de Publicidad, la doctrina (MASSAGUER, PORTELLANO) se ha ocupado de poner de relieve las distorsiones que en el sistema es capaz de suscitar el hecho de que, pese a todo, la promulgación de la Ley de Competencia Desleal no haya ido acompañada de una derogación expresa -por su carácter superfluo- de las concretas figuras de publicidad engañosa y desleal que tipifica la ley publicitaria. En cualquier caso, el mantenimiento de su vigencia aboca forzosamente al reconocimiento de la posibilidad, cuando menos formal, de que las acciones de competencia desleal concurran con las concernientes a los correlativos ilícitos publicitarios, y ello por más que, estimándose la demanda, el pronunciamiento añadido posea escasa relevancia práctica desde el momento en que ninguna ventaja comporta para el demandante la adición de una segundo basamento para pronunciamientos que necesariamente han de resultar idénticos (declarativo, cesatorio, indemnizatorio, etc.) desde el momento en que -como también se ha señalado por la doctrina científica- lo que sí debe descartarse en tales casos es la posibilidad de que las claves del enjuiciamiento -o las facetas o matices de la conducta a destacar en el desarrollo de esa operación intelectual- puedan ser diversas en función de la norma en cada caso invocada (L.C.D. o L.G.P.). Ahora bien, admitida en abstracto esa posibilidad de acumulación de pronunciamientos en torno a idéntica conducta, lo cierto es que en el supuesto ahora examinado los únicos preceptos de la Ley General de Publicidad invocados por la parte actora en apoyo de su pretensión son precisamente aquéllos que definen conductas por completo coincidentes con las dos figuras de ilicitud concurrencial cuya apreciabilidad ya hemos descartado. En tal sentido, una somera lectura de las páginas 20 y 21 de la demanda pone de relieve que la actora ampara su pretensión exclusivamente en el Art. 4 L.G .P. relativo a la publicidad engañosa (conducta correlativa con la definida en el Art. 7 L.C.D.) y en el Art. 6, b ) relativo a la publicidad generadora de confusión (conducta correlativa con la definida en el Art. 6 L.C.D.), absteniendose, sin embargo, de invocar el segundo inciso de ésta última norma (referido a la publicidad "..que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles ..") , único fragmento de la ley en cuestión para el que acaso hubiera resultado posible encontrar algún encaje al único ilícito concurrencial - aprovechamiento de la reputación ajena- que ha sido objeto de apreciación en el desarrollo argumental precedente. Lo que, por estrictas razones de congruencia, determina el fracaso de ésta concreta pretensión declarativa.

2.- La acción de prohibición debe, en principio, ser acogida al no resultar aventurado suponer en LANETRO, habida cuenta de la naturaleza de su actividad, la intención -o predisposición- de llevar a cabo en el futuro la misma conducta aquí enjuiciada respecto de otros artistas cuyos fonogramas hayan sido o puedan llegar a ser producidos por SONY. Ahora bien, la pretensión no puede ser acogida con el carácter absoluto con que la demandante la formula por cuanto, desconociéndose "a priori" cuales son los artistas respecto de cuyas ejecuciones musicales dispone también dicha demandante -o pueda llegar a disponer- del derecho a la utilización comercial de los correspondientes derechos de imagen, nombre y voz como los que figuran reconocidos en el Documento 3 de la demanda, el pronunciamiento en cuestión solamente puede efectuarse de manera condicionada a la existencia u obtención de esa clase de derechos por parte de la demandante, derechos que -obvio es decirlo- no se ostentan por la mera condición de productor fonográfico atribuible a SONY.

QUINTO.-

A la hora de abordar el análisis de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas en la demanda, conviene clarificar que, atribuyendo el Art. 19-1 L.C .D. legitimación activa para ello a cualquier persona que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, las figuras respectivas de demandante y de titular de la reputación ilícitamente explotada (cuando de la infracción el Art. 12 se trata) no tienen necesariamente que ser coincidentes. En el presente caso, la entidad SONY, que no consta haya alcanzado reputación alguna en el mercado por su condición de productora fonográfica del grupo LA OREJA DE VAN GOGH (ni siquiera se ha probado que esa condición resulte conocida para el público en general), ostenta esa clase de legitimación, no por haber producido sus fonogramas, sino por el hecho de haber obtenido de dichos artistas -cabe suponer que onerosamente- el derecho a explotar comercialmente su imagen (Documento 3 de la demanda). Dicho lo anterior, la reclamación de la actora abarca tres grupos de conceptos, a saber :

1.- El lucro cesante.-

El criterio de cálculo de este concepto indemnizatorio que la actora esgrime de modo principal es el de la denominada "regalía hipotética" (precio que la demandada habría tenido que satisfacer para obtener de la actora una licencia que le autorizase a usar la denominación LA OREJA DE VAN GOGH en la forma en que la ha usado), y lo hace buscando apoyatura analógica en las distintas leyes reguladoras de derechos de exclusiva típicos (Ley de Marcas, Ley de Competencia Desleal, Ley de Propiedad Intelectual) que incorporan, en efecto, esa misma noción como uno de los criterios alternativos por los que el agraviado puede optar para el resarcimiento del lucro cesante que pueda ser consecutivo a los actos de violación de su derecho. Sin embargo, resulta sumamente cuestionable que concurra entre uno y otro supuesto la "identidad de razón" exigida por el Art. 4 del Código Civil para poder acudir al procedimiento analógico. Téngase en cuenta que los derechos regulados por dichas leyes son en todos los casos -al igual que el derecho de propiedad convencional- derechos absolutos, esto es, derechos de exclusión oponibles "erga omnes" mediante el ejercicio del "ius prohibendi", cualidad que es imposible apreciar en la posición jurídica que SONY exhibe en el presente proceso, donde, según resulta comúnmente admitido en el terreno doctrinal, los denominados derechos de "mercadeo" ("merchandising") carecen de la condición de derechos de exclusión (BERCOVITZ, MASSAGUER), sin perjuicio de que, concurriendo las circunstancias propicias, pueda llegar a apreciarse en la conducta que los ignora o soslaya algún grado de ilicitud concurrencial, lo que -como sucede en el caso- posibilita su mera represión mediante típicas acciones de competencia desleal (principalmente cesatoria y de prohibición futura) a las que no es inherente una consecuencia resarcitoria. Debe repararse al respecto en que la apreciación de un ilícito concurrencial cualquiera de naturaleza intencional no implica necesariamente, ni siquiera a través de la fórmula presuntiva característica del Derecho de daños ("res ipsa loquitur"), que de la conducta enjuiciada se haya seguido la producción de un quebranto patrimonial para el demandante o, en definitiva, para quien se presenta como sujeto pasivo de la acción, siendo preciso, por el contrario, que el padecimiento de esa clase de quebranto sea objeto de cumplida prueba salvo en aquellos casos -distintos del ahora examinado como veremos- en que tal cosa pueda deducirse sin esfuerzo de las características y circunstancias de la conducta examinada. En tal sentido, Sentencias de la A.P. de Toledo de 4-4-92 ("Vidal Sazón"/ "Iber Neutro"), A.P. de Burgos de 26-05-92 confirmada por la S.T.S. de 20-3-96, A.P. de Barcelona de 15-3-93, confirmada por S.T.S. de 8-5-97 , entre otras muchas Pues bien, es la propia demandante quien sitúa el derecho de utilización comercial que le ha sido transferido por los integrantes del grupo musical como un "derecho al nombre en su vertiente patrimonial" del Art. 7-6 de la Ley Orgánica 1/1982, ley cuyo Art. 1-3 proclama -entre otras características- la "inalienabilidad" de estos derechos por su carácter personalísimo. En dicho contexto, la autorización onerosa -que, al parecer, viene proliferando en los últimos tiempos al amparo del Art. 2-2 de dicha Ley - para el uso por terceros de los bienes jurídicos que la misma ampara no consiste tanto en el otorgamiento al adquirente de unos poderes de contenido positivo ejercitables "erga omnes", cuanto en el compromiso que el titular natural del derecho contrae, mediante precio, de que no inquietará jurídicamente al adquirente y de que se abstendrá de ejercitar contra él las acciones que dicha ley contempla frente a los actos de intromisión ilegítima, por lo que, en suma, lo que se transmite onerosamente en tales casos es una "paz jurídica" que, aunque eficaz entre los contratantes en virtud de un pacto cuya licitud no es dable ahora cuestionar, carece de la menor aptitud para considerar transferido al adquirente un derecho a "licenciar" a terceros la propia posición jurídica así alcanzada. Correlativamente, es esa misma consideración la que (sin perjuicio de la aprecibilidad del ilícito concurrencial consistente en disfrutar la demandada gratuitamente de un bien para cuyo goce ha debido realizar la demandante una determinada inversión económica) impide acoger la pretensión contenida en el primer párrafo de la súplica de la demanda tendente a que se declare que la conducta de la demandada constituye violación de sus derechos, ya que, como se ha indicado, SONY no ha adquirido ningún derecho absoluto ejercitable frente a terceros sino un mero derecho personal que le posibilita exigir a los integrantes del grupo musical ser respetada en el uso de su imagen. Y debe tenerse en cuenta que lo que los miembros de LA OREJA DE VAN GOGH otorgan a SONY en el fragmento final del Documento 3 de la demanda es una simple autorización para que ésta ejercite cuantas acciones resulten conducentes a la defensa, no de cualquier derecho imaginable, sino, precisamente, del único derecho que le ha sido cedido, a saber, el derecho a utilizar comercialmente -ella misma, es decir, la propia SONY- el nombre o imagen de aquéllos, pero no -al menos no de forma expresa ni con el grado de rotundidad exigido por el Art. 2-2- de la Ley Orgánica 1/1982 - un hipotético derecho a transmitir a su vez a terceros esa misma posición. Entre otras razones, porque para la plenitud de eficacia de esa hipotética transmisión a terceros debería concurrir un nuevo acto de prestación de su consentimiento por parte del titular natural del derecho (los artistas integrados en LA OREJA DE VAN GOGH) en la forma prevista en el referido Art. 2-2 , lo que, obviamente, nada tendría ya que ver con una licencia otorgada por el cesionario. Por lo tanto, si no consta que la actora disponga de derecho alguno a licenciar su derecho de explotación, difícilmente podrá utilizarse como criterio indemnizatorio del lucro cesante el de una licencia meramente hipotética.

Subsidiariamente, ha pretendido la actora que el criterio a considerar sea el de las ganancias que ella hubiera obtenido de no haber mediado la comisión por parte de la demandada del ilícito concurrencial ya definido. Pero al respecto hay que indicar :

a) Que no consta -ni se ha alegado en la demanda- que SONY haya estado presente con anterioridad a la demanda -ni haya pretendido estarlo- en el específico mercado de que se trata, esto es, el de la comercialización de tonos de llamadas para telefonía móvil. Y, caracterizándose el producto en cuestión -música pop- por su rapidísima obsolescencia, nada autoriza a pensar que la conducta desarrollada por la demandada pueda originar a la actora alguna clase de quebranto con respecto a eventuales iniciativas comerciales futuras de esa naturaleza que necesariamente habrían de proyectarse ya sobre la comercialización en forma de tonos de otros temas musicales distintos y más contemporáneos con el momento en que esa hipotética iniciativa pueda llegar a producirse, con lo que, en definitiva, los intereses que al respecto pueda albergar SONY se encuentran convenientemente salvaguardados mediante el éxito -ya anunciado- de las acciones de cesación y, muy especialmente, de prohibición de conductas futuras. Téngase en cuenta que, por no encontrarnos en presencia de verdaderos derechos de exclusión, las acciones de resarcimiento del Art. 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal han de fundarse en quebrantos patrimoniales efectivamente sufridos. De ahí que una de las funciones tradicionalmente asignadas a las acciones de "enriquecimiento injusto" previstas en el apartado 6ª del mismo precepto legal sean, precisamente, las de colmar el vacío que en materia indemnizatoria puedan provenir de la imposibilidad de apreciar daños y perjuicios efectivos precisamente porque la conducta concurrencialmente ineficiente no los ha producido, habiéndose limitado a procurar al infractor una ventaja competitiva en forma de "daño cesante" (ahorro de costes) y de "lucro emergente" (aprovechamiento de reputación) (MASSAGUER, "Comentario a la Ley de Competencia Desleal, pag. 550 ). Sin embargo, basta una somera lectura de la demanda para comprobar que la actora no ha ejercitado en ella esa clase de acción (enriquecimiento injusto), acaso en el convencimiento -no carente de fundamento- de que la ausencia de legitimación activa que al efecto le impone el Art. 19-1 L.C .D. ("..La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada..") no puede considerarse cubierta o solventada por la autorización contenida en el Documento 3 "in fine" de la demanda, pues se trata de una autorización para el ejercicio de las acciones (como la de competencia desleal) que sean conducentes a la defensa de unos derechos cuyo contenido -como se ha visto- es sumamente limitado (no oponible "erga omnes"), pero no para el ejercicio de aquellas otras (como la de enriquecimiento injusto) que, por expresa previsión legal, estarían reservadas para el titular natural del derecho conculcado. Ello, a no ser que estuviésemos ante un caso de simple representación, lo que no parece ocurrir en el supuesto examinado en el que -como es de ver- SONY pretende actuar el derecho en su propio provecho y no en el de los artistas genuinamente titulares de la imagen y el nombre.

b) Que, a mayor abundamiento, aún cuando no se compartiese el anterior punto de vista, forzoso resultaría reparar en una circunstancia aparentemente contradictoria que se advierte en el escrito de demanda : a pesar de que -como ya se advirtió al inicio de la presente resolución- lo único que es objeto de censura en el "petitum" de la demanda es la específica conducta consistente en publicitar, junto al título de cada obra comercializada, el nombre del grupo musical que la popularizó, sin embargo, a la hora de calcular este concepto resarcible, SONY actúa en todo momento como si, además, estuviera reprochando a la demandada el hecho mismo de comercializar tonos monofónicos y polifónicos correspondientes a aquéllas obras, pues no en vano opera -como único criterio de resarcimiento- con la magnitud total de descargas practicadas cuando, de ser consecuente con sus propias acciones declarativa y cesatoria, debería haber circunscrito la pretensión indemnizatoria a las concretas descargas propiciadas por el hecho censurado. Con anterioridad se ha indicado que la clave de la apreciación de ilicitud concurrencial en la conducta de la demandada se encontraba en que ésta, para conjurar el riesgo de que los títulos de los temas musicales comercializados no gozasen de suficiente grado de popularidad como para ser inmediatamente identificados por los usuarios, no se limitó a reflejar en su publicidad tales títulos (omitiendo o no toda referencia a su anónimo ejecutante) sino que optó por utilizar la denominación con la que es notoriamente conocido el grupo musical a cuya particular forma de ejecución -y al esfuerzo correlativo- se debe el éxito de aquéllos, blindándose así frente a la adversa contingencia -siempre posible- de que el título de los temas no constituyera información suficiente como para que el destinatario del mensaje fuera capaz de captar la identidad de la obra ofrecida. Ciertamente, la extraordinaria popularidad -popularidad notoria y que la propia actora pone de relieve- alcanzada por los temas musicales interpretados por el grupo LA OREJA DE VAN GOGH, unida a la homogeneidad relativa y al alto grado de conocimiento específico (al que se ha hecho ya mención) del sector de consumidores al que naturalmente va dirigido este tipo de productos, son circunstancias que autorizan, en principio, a deducir que habrá sido relativamente escaso el número de usuarios para los que la información adicional proporcionada por LANETRO (la mención del grupo musical junto al título de los temas) haya sido precisa para la identificación de la obra y, por tanto, determinante de su elección de efectuar la descarga, consideración que, en todo caso, habría de situar la cuantificación que la demandante propone en magnitudes francamente discretas. Sin embargo, éste juzgador carece de instrumentos fiables, más allá de su mera intuición, como para determinarlo con algún grado de solvencia. Y , si bien es cierto que ha resultado sumamente problemática en la fase probatoria del proceso la obtención del dato relativo al número de descargas efectuadas de las obras objeto de litigio, no lo es menos que, así considerado en términos absolutos, el número total de descargas hubiera constituido un dato por completo insuficiente para la valoración del quebranto patrimonial eventualmente resarcible al no ir acompañado de un estudio de mercado que, mediante el análisis comparativo del grado de popularidad alcanzado por cada uno de los temas musicales comercializados como tonos y de las características -incluido el grado de conocimiento del título de los temas- del sector del público predominantemente consumidor del producto, permitiera elaborar un juicio cuando menos aproximado en torno al número des descargas que, del total de las efectuadas, fueron efectivamente propiciadas -advirtiéndose el necesario vínculo de causalidad- por la única conducta que en la súplica de la demanda es objeto de reproche concurrencial. De manera que, no habiéndose aportado esa clase de prueba y no habiendo ejercitado la demandante la facultad prevista en el Art. 219-3 L.E .C., no es posible -por encontrarse absolutamente vedado tras la entrada en vigor de la L.E.C.- diferir esa clase de cuantificación al periodo de ejecución de sentencia en cuanto que, excediendo de la práctica de una simple operación aritmética cuyas variables se encontrasen ya determinadas, el hallazgo de estas comportaría la imprescindible práctica de nuevas pruebas y la elaboración de inéditos informes siempre expuestos a ser objeto de futuras controversias.

2.- Daño emergente.-

Pretende detectar la actora esta clase de quebranto patrimonial en la "dilución" de la imagen del grupo LA OREJA DE VAN GOGH, efecto consecutivo, en su sentir, a la conducta enjuiciada, todo ello fundado -se argumenta en la demanda- a la "..asociación indeseable que se ha generado en el usuario de aquél nombre artístico con una determinada empresa de servicios de telefonía móvil..". Pues bien, hemos de dar aquí por reproducidos todos cuantos argumentos, fundados en las características musicales objetivas de los tonos monofónicos y polifónicos, condujeron en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución a descartar tanto la posibilidad de que se haya producido confusión o riesgo de asociación respecto del "origen empresarial" de los productos respectivos como riesgo de error consecutivo a una inexistente conducta engañosa en relación con las propiedades intrínsecas de dichos productos. Lo que -huelga decirlo- conduce forzosamente a privar de todo fundamento a este concepto indemnizatorio.

3.- Publicación de la sentencia.-

Concebido en el Art. 18-5ª L.C .D. este posible pronunciamiento condenatorio como una específica modalidad de resarcimiento "in natura", su acogimiento se encuentra condicionado a la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción de resarcimiento. Lo que sucede, retomando iguales conceptos, es que, como quiera que no se ha apreciado en el presente caso que la conducta parasitaria haya generado, pese a su reprochabilidad característica, error, confusión o riesgo de asociación, la publicación de la presente resolución vendría a cumplir una función informativa completamente prescindible e innecesaria desde el momento en que no hay base para suponer que la conducta enjuiciada haya generado en el mercado equívoco alguno que deba ser desvelado públicamente para general conocimiento de los distintos intervinientes en el mercado. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, de la facultad que asiste a la actora de publicitar la presente sentencia por sus propios medios si entiende que su divulgación reviste para ella algún interés mercantil. Pues, como señala el Prof. MASSAGUER (obra citada, pags 544 y 545), "..la publicación de la sentencia solo puede ordenarse en la medida en que, a la vista de las circunstancias del supuesto de hecho, pueda efectivamente reparar la lesión patrimonial ocasionada por el acto de competencia desleal..", añadiendo más adelante "..que las sentencias son públicas y que por ello nada impide al demandante darles la publicidad que considere más adecuada a sus intereses.."

No es posible, pues, acoger la pretensión de resarcimiento ejercitada en ninguna de sus modalidades.

SEXTO.-

Por virtud de lo dispuesto en el Art 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo parcial la estimación de la demanda, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A. contra LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U.,

1.- Declaro que la práctica desarrollada por dicha demandada, consistente en utilizar la denominación del grupo musical LA OREJA DE VAN GOGH en la publicidad de los tonos monofónicos y polifónicos para teléfonos móviles que comercializa junto al título de las respectivas canciones, constituye un acto de competencia desleal descrito en el Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal como explotación indebida de la reputación ajena.

2.- Condeno a dicha demandada a cesar inmediatamente en dicha práctica, prohibiéndole al propio tiempo que la desarrolle en el futuro en relación con cualesquiera otras interpretaciones musicales contenidas en fonogramas producidos y puestos en el mercado por la demandante, prohibición cuya efectividad se condiciona a que se trate de la fijación de ejecuciones llevadas a cabo por artistas que tengan cedido a dicha demandante el derecho a la comercialización de su nombre y/o imagen.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.