Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 249/2005 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario número 249/05

Procuradores Srs. ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD y AGULLA LANZA

S E N T E N C I A

En Madrid, a dieciocho de enero de 2007

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 249/05 seguidos a instancia de ARIVI TRADING SPORTS, S.L., representad por la Procuradora Doña Paloma Ortiz Cañabate Levenfeld y asistida del Letrado Don Ivan Carlos de Miguel de Berenguer, contra UGOKI GIM, S.L., representada por la Procuradora Doña Lucía Aguila Lanza y asistida de la Letrada Doña Ana Teresa Ballesteros Barado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E.C ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales salvo la relativa al plazo para el dictado de la presente resolución en vista de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre éste órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-

Fruto de la función de clarificación desarrollada en el acto de la audiencia previa, quedó apartada del proceso la acción de remoción que se había incluido nominalmente en la súplica de la demanda, y, en atención a la propia formulación de ésta (en la que se pedía explícitamente la cesación de "..los actos de competencia desleal.."), quedó igualmente establecido que, pese a invocarse en su fundamentación jurídica preceptos genéricos relativos a la fuerza de obligar de los contratos y preceptos específicos provenientes de la legislación marcaria, las que se ejercitaban en la demanda eran, única y exclusivamente, sendas acciones de cesación y de resarcimiento fundadas en la comisión por parte de la demandada de los ilícitos concurrenciales previstos en los Arts. 5 (actos contrarios a la buena fe) y 11 (actos de imitación) de la Ley de Competencia Desleal . Ambas acciones se fundamentan, esencialmente, en el hecho de que en el establecimiento propiedad de la demandada UGOKI GIM, S.L. se estaría impartiendo una técnica gimnástica que, bajo el nombre de TAO BALL, sería de características muy similares a la técnica denominada BODY LANGUAGE que la actora ARIVI TRADING SPORTS, S.L. venía impartiendo con anterioridad.

La entidad UGOKI GIM, S.L. se opone a la demanda negando, por una parte, que su técnica gimnástica (TAO BALL) guarde con el BODY LANGUAGE ninguna similitud especial más allá que la que deriva del hecho de compartir con ella características propias de una multitud de técnicas ya conocidas que persiguen finalidades afines, pero, al hilo de dicha argumentación, ha negado también que la técnica BODY LANGUAGE presente el grado necesario de "singularidad" como para ser susceptible de protección frente a conductas imitativas al amparo del Art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .

SEGUNDO.-

El primero de dichos argumentos defensivos, que es de orden netamente fáctico, impone obviamente a la actora la carga de probar la similitud que invoca, y ello por aplicación del Art. 217 L.E.C. Pues bien, lo primero que debe ponerse de relieve al respecto es que la única prueba de esa similitud que ARIVI TRADING SPORTS, S.L. aporta al proceso es la constituida por el informe de la empresa de investigación privada DRAMER que adjunta a su demanda como Documento número 21, todo ello complementado mediante el testimonio de las dos investigadoras que lo elaboraron y que depusieron en el acto del juicio oral. Ahora bien, lo relevante a la hora de ponderar el valor probatorio de dicho informe, que se llevó a cabo mediante el seguimiento personal por parte de sus autoras de clases de BODY LANGUAGE en el establecimiento de la demandante y de clases de TAO BALL en el gimnasio de la demanda, es lo siguiente :

1.- Que la empresa de investigación DRAMER no tuvo la cautela de enviar al primero de dichos establecimientos, es decir, al regentado por ARIVI TRADING SPORTS, S.L. , investigadores que se presentasen ante él de incógnito, esto es, sin revelar su condición de tales, pues, como se puso de relieve en el acto del juicio, los dos socios de la demandante, que son quienes regentan el local e imparten las disciplinas, conocieron de antemano que Doña Carmen y Doña Laura eran las investigadoras privadas destacadas por DRAMER para conocer de primera mano la técnica BODY LANGUAGE.

2.- Que, siendo ello así, y teniendo en cuenta -como más adelante razonaremos- que lo único potencialmente capaz de conferir alguna singularidad a técnicas como el BODY LANGUAGE no es tanto el conjunto de movimientos corporales o ejercicios concretos que la integran como la peculiar secuencia en que los mismos hayan de desarrollarse, nada permite descartar que, en presencia de dichas investigadoras y durante las escasas fechas en que les fue impartida personalmente la técnica, ARIVI TRADING SPORTS, S.L. les mostrase una secuencia igual o similar a la de la disciplina que ya venía impartiendo UGOKI GIM, S.L. con el propósito de que las conclusiones comparativas fueran las que efectivamente se plasmaron en el informe. Y no se trata de que exista base probatoria alguna como para poder afirmar que los responsables de la actora llegaran a actuar efectivamente de ese modo fraudulento sino de que, habiendo quedado en sus manos la posibilidad abstracta de que tal cosa aconteciera, planea sobre el elemento probatorio en cuestión una poderosa duda que le priva de fiabilidad y de eficacia en orden a enervar el argumento desarrollado por la demandada en el Hecho Octavo (páginas 8 y 9) de su contestación.

3.- Que hubiera resultado relativamente sencillo disipar esa duda convocando en calidad de testigos a otras alumnas de BODY LANGUAGE presentes en el centro de la actora en las mismas fechas que las investigadoras con el fin de que clarificasen si la secuencia de ejercicios que recibieron en esas fechas era o no la misma que se les venía impartiendo con anterioridad. Sin embargo, no ha adoptado la demandante iniciativa alguna al respecto.

Como consecuencia de las precedentes consideraciones, no puede reputarse acreditado en el presente litigio, a juicio de quien provee, el dato básico -la acusada similitud entre las prestaciones respectivas- del que una responsabilidad por razón de imitación desleal pudiera derivar, circunstancia que, desde luego, nos dispensaría de cualquier consideración ulterior abocando directamente al fracaso de la demanda. No obstante, llevaremos a cabo algunas reflexiones con el simple valor de argumentos "ex abundantia" y operando a efectos dialécticos con la suposición de que aquél dato -el de la elevada similitud entre las técnicas respectivas- hubiera quedado demostrado.

TERCERO.-

Establece el Art. 11 de la Ley de Competencia Desleal que "..1 . La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica..". Del análisis del precepto, a la luz de los criterios doctrinales generalmente mantenidos en torno al mismo, cabe destacar :

1.- Que lo que preside la norma no es tanto una prohibición como un auténtico principio liberalizador : se parte de la idea de la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas salvo en el supuesto -que aquí no concurre- de que las mismas se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva. En tal sentido, después de indicar la Exposición de Motivos de la Ley que "..la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales..", nos señala expresamente al Art. 11 que comentamos como uno de aquellos preceptos de la ley en los que se ha buscado "..hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad..". En definitiva, la imitación de las prestaciones ajenas no solo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor de estimable dinamización del mercado que contribuye al progreso técnico y estético.

2.- Que, no obstante, el afán de conciliar el aludido principio con la exigencia de que la competencia tenga lugar por mérito de las propias prestaciones, lleva al legislador a tipificar como ilícitos concurrenciales tres clases de conductas : 1) La imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores 2) La imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena y 3) La imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Ahora bien, pertenece a la naturaleza misma de las cosas que toda conducta imitativa, por definición, comporta en alguna medida el riesgo de que se asocie la prestación del imitador con la prestación genuina del imitado o la posibilidad de que se produzca el aprovechamiento de la reputación alcanzada por éste en el mercado. De ahí que, en evitación de que el principio de libre imitación se convierta en "letra muerta", venga siendo lugar común en el terreno jurisprudencial y doctrinal el relativo a la necesidad de interpretar los mencionados ilícitos de forma restrictiva, y, en particular, el de someter la posibilidad de su apreciación a la concurrencia de dos requisitos esenciales : 1) El primero lo contempla el propio Art. 11 en relación con las dos primeras figuras (no en relación con el aprovechamiento del esfuerzo ajeno) y se refiere a la EVITABILIDAD de los resultados, de tal suerte que un riesgo de asociación o una aprovechamiento de reputación que resulten inevitables no podrán reputarse ilícitos concurrenciales.. 2) El segundo, cuyo tratamiento es común a los ilícitos que el Art. 11 contempla, viene siendo conocido como MERITO COMPETITIVO (MASSAGUER, "Comentario a la Ley de Competencia Desleal ", pags. 346 y s.s.) y se desdobla, a su vez, en dos exigencias : a) Singularidad competitiva, es decir, la presencia en la prestación original de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza.. b) Asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original que sea objeto de imitación.

Pues bien, admitiendo el hecho de que la actora ha desarrollado determinados esfuerzos publicitarios (Documentos 4 a 15 de la demanda) y que como consecuencia de ello la técnica conocida como BODY LANGUAGE ha adquirido un cierto grado de asentamiento o implantación en el mercado, más problemático resulta el examen de los otros dos requisitos (evitabilidad y singularidad), examen que acometemos en los dos siguientes ordinales.

CUARTO.-

En relación con el requisito de la EVITABILIDAD, si tomamos por base el tenor del Art. 11-2, párrafo 2º, L.C.D . ("..La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.."), parece que, en principio y especialmente a la luz del principio de libre imitabilidad de su apartado 1, dicho requisito va referido no a la posibilidad de evitar la conducta imitativa en sí misma (la imitación es, por definición, conducta evitable : lo que se examina es si el competidor perjudicado por ella se encuentra o no ante la necesidad de tolerarla o soportarla) sino a la posibilidad de evitar sus perniciosos efectos : riesgo de asociación o riesgo de aprovechamiento de la reputación ajena. Sin embargo, esa idea teórica obedece a un tratamiento diferenciado en relación con los dos respectivos ilícitos. Así :

a) En el caso de la imitación confusoria (imitación con riesgo de asociación), es generalmente compartido en el terreno doctrinal que concurre el requisito de la "evitabilidad" (y podrá, por tanto, apreciarse el ilícito) cuando el imitador se abstiene de adoptar aquellas cautelas que, resultando apropiadas en cada caso, eviten en lo posible la asociación entre la imitación y la prestación del pionero, como son las consistentes en el añadido de signos distintivos o formas de presentación propias de los productos o servicios (marcas, embalajes, catálogos, etc..). Pues bien, si, a pesar de la adopción por parte del imitador de todas esas cautelas, el riesgo de asociación continúa estando presente, entonces podrá afirmarse que nos encontramos ante un riesgo de asociación "inevitable" que no ha de merecer, por tal motivo, reproche de deslealtad alguno. En suma, en el ámbito de la imitación confusoria la inevitabilidad de la confusión no obliga al imitador a sacrificar su derecho a imitar ni puede comportar para él una carga que le imponga el apartamiento de su prestación respecto de las características de la prestación del pionero. En el caso examinado vemos que, aún cuando considerásemos acreditado el grado de similitud que la actora plantea entre el BODY LANGUAGE y la técnica gimnástica que la demandada imparte, lo cierto es que ésta se ha ocupado oportunamente de distinguirla públicamente mediante una denominación propia (TAO BALL), y, tal y como puede comprobarse en el informe de DRAMER acompañado a la demanda, la persona que en el gimnasio de la demandada se ocupa de informar al público sobre sus características pone especial énfasis en destacar las notas que permiten diferenciar dicha técnica del BODY LANGUAGE, haciendo ostensible que constituye un híbrido entre diversas técnicas gimnásticas. Por lo tanto, si, a pesar de ello, se produjera entre el público una inconveniente confusión o asociación entre ambos establecimientos, ese resultado habría de reputarse inevitable y, por ende, no generaría responsabilidad de clase alguna por razón de imitación desleal.

b) En relación con la imitación parasitaria (o con aprovechamiento de la reputación ajena), suele admitirse en dicho ámbito la existencia de supuestos en que la evitablidad comporta una cierto sacrificio del derecho a imitar, o, lo que es igual, un cierta carga para el imitador de apartarse de las características de la prestación del pionero (tal es el caso de las denominadas "formas exclusivas", es decir, aquéllas prestaciones dotadas de una especial peculiaridad y elevado coste, formas que son capaces de incorporar a la prestación un prestigio social que su adquirente está normalmente interesado en ostentar y proyectar frente a terceros), si bien hay que indicar que incluso en tales supuestos resulta lícita la imitación -por razón de inevitabilidad- cuando tenga por objeto formas condicionadas técnicamente por el propósito perseguido que no sean susceptibles de elección arbitraria o formas condicionadas por la naturaleza de los propios productos. Ahora bien, en relación con el caso que nos ocupa se han de efectuar dos precisiones : 1ª.-) Que, aún cuando no es infrecuente que el aprovechamiento de la reputación ajena reconozca un origen confusorio, ambas figuras -confusión y aprovechamiento- no han de coexistir necesariamente. Presupuesto común a ambas es el de que la prestación imitativa posea un cierto poder de evocación en relación con el establecimiento o las prestaciones del competidor, lo que, a su vez, presupone que estas prestaciones han adquirido un cierto grado de implantación en el mercado y que son, por lo tanto, conocidas. Sin embargo, para que se produzca "aprovechamiento" es necesario que concurra un requisito adicional, a saber, que tales prestaciones hayan alcanzado una "reputación" susceptible de ser aprovechada por el infractor (en ausencia de reputación, la figura devendría intelectualmente inconcebible), pues huelga indicar que el simple "conocimiento" no equivale, sin más, a "reputación". En el caso, la documentación gráfica acompañada a la demanda (Documentos 4 a 15) permite suponer únicamente la presencia del primero de los presupuestos, a saber, que el BODY LANGUAGE es una técnica que ha adquirido un cierto grado de "conocimiento" entre los usuarios pero en modo alguno autoriza a afirmar que dicha técnica haya alcanzado verdadera "reputación" en el mercado español, y mucho menos el grado de reputación característico de esas denominadas "formas exclusivas" a las que anteriormente hemos hecho mención.- y 2ª.-) Que, no obstante, aún cuando se entendiera que sí goza de esa reputación, lo cierto es que en el ámbito de esta figura concurrencial -el aprovechamiento- resulta comúnmente admitido, como hemos dicho, que una de las hipótesis prototípicas en las que la cláusula de inevitabilidad del efecto parasitario resulta operativa es, precisamente, la referente a aquéllos supuestos en los que la imitación tenga por objeto formas condicionadas técnicamente por el propósito perseguido que no sean susceptibles de elección arbitraria. Pues bien, si hemos de dar crédito a los planteamientos de la propia ARIVI TRADING SPORTS, S.L. con arreglo a los cuales la singularidad del BODY LANGUAGE estribaría en la capacidad de dicha técnica -capacidad de la que carecerían otras técnicas afines- para obtener determinadas ventajas fisiológicas, resultaría evidente que todo aquél empresario que quisiera ofrecer a sus clientes esos benignos resultados para su salud debería impartir, precisamente, la expresada disciplina gimnástica y no otra alternativa, de donde habría de colegirse que, por ser enormemente estrechos -o más bien inexistentes- los grados de libertad, el virtual aprovechamiento de la reputación de ARIVI TRADING SPORTS, S.L. que UGOKI GIM, S.L. pudiera obtener de ello constituiría un resultado inevitable y, por ende, no susceptible de censura en el ámbito concurrencial. Se trata, en definitiva, de una servidumbre inherente a la circunstancia de no poseer la actora -salvo sobre la marca BODY LANGUAGE- derecho de exclusiva alguno sobre la técnica en cuanto tal, no resultando ocioso indicar que la obtención de un título de esa naturaleza resultaría en todo caso inviable con arreglo a la legislación española : la Ley de Propiedad Intelectual solamente protege "obras" originales pero no simples "ideas" por muy originales que puedan ser, y, por su parte, el Art. 4-4 y 6 de la Ley de Patentes permite considerar excluida la patentabilidad de una técnica gimnástica. En suma, es el propio planteamiento de la actora en relación con el tipo de eficacia singular que atribuye a su técnica -no amparada, se insiste, por derecho de exclusiva alguno- el que sería determinante de la aplicación de la cláusula de inevitabilidad.

c) Como ya se ha indicado, la cláusula de inevitabilidad no resulta operativa en relación con la tercera de las figuras que contempla el Art. 11-2 L.C.D . (imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno). Ahora bien, la necesidad de conciliar la presencia de este ilícito concurrencial con el superior principio de libre imitación que consagra el Art. 11-1 L.C.D . obliga, como indica P. PORTELLANO ("La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal", pag. 55 y s.s.), a evitar, en relación con éste concreto tipo concurrencial, toda interpretación que conduzca a reconocer un principio general de protección de la mera inversión, y exige, por tal motivo, una aplicación restrictiva del mismo, pues debe tenerse en cuenta que la recompensa del esfuerzo creador se materializa en nuestro Derecho mediante la concesión de derechos de exclusiva -derechos que la demandante ni ha obtenido ni puede obtener- cuya eficacia se encuentra objetiva y temporalmente circunscrita. De ahí que venga constituyendo lugar común el de exigir, para la apreciación de éste concreto ilícito, que los costes de producción de la prestación original que el imitador elude sean costes "sustanciales" en relación con la integridad del producto, de tal suerte que el ahorro de costes que el imitador se procura con su conducta pueda considerarse un ahorro considerable o "notable". Requisitos que resultan ordinariamente apreciables en aquellas hipótesis en que la reproducción de las prestaciones originales se logra mediante el empleo de medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste (MONTIANO MONTEAGUDO, Revista General de Derecho, 1994, pag. 3986, P. PORTELLANO, obra citada, pag,111, JOSE MARIA DE LA CUESTA, obra citada, pags. 43 y 44). Pues bien, en nuestro caso, podemos observar : 1.- Que lo ejecutado en relación con el BODY LANGUAGE, según la propia actora refiere a través de la documentación que aporta, sería una mera adaptación de técnicas milenarias procedentes del taoismo, adaptación en la que ARIVI TRADING SPORTS, S.L. no habría invertido cantidad alguna al deberse dicha adaptación, al parecer, a un ciudadano indonesio carente de vinculación con dicha mercantil más allá de su mera relación de parentesco con una de sus actuales socias.- 2.- Que, en todo caso, nunca podría considerarse que al configurar su técnica TAO BALL la demandada UGOKI GIM, S.L. hubiera obtenido en su provecho un ahorro de costes de carácter considerable o "notable" cuando es evidente que, incluso partiendo de la propia descripción del informe DRAMER cuya eficacia probatoria ya hemos descartado, UGOKI GIM, S.L. habría desarrollado su propio plan de ejercicios por muy importante que pudiera ser el grado de inspiración que le hubiera proporcionado la previa existencia del llamado BODY LANGUAGE .

QUINTO.-

Por lo que se refiere a la SINGULARIDAD, la prueba pericial desarrollada tanto por el Dr. Isidro , Profesor de la Facultad de Ciencias de la Actividad Física y del Deporte, como por el Dr. Serafin , Especialista en Medicina de la Educación Fisica y el Deporte, unida a la abundante documentación técnica acompañada al escrito de contestación, arrojó un resultado abrumadoramente contrario a la apreciabilidad de dicho requisito : los elementos básicos del BODY LANGUAGE (combinación de estiramiento y respiración) se encuentran en todas las técnicas gimnásticas y, en particular, entre las conocidas como gimnasias "blandas" o las gimnasias "suaves", entre las cuales se citan el "Chikung", el "Tai Chi Chuan", el "Tai Chi", el "Yoga", el "Chi Kung", etc., habiendose destacado también su esencial similitud con técnicas ya arraigadas desde hace algún tiempo en nuestro entorno como la denominada "Pilates". Por lo demás, es la propia documentación gráfica de la actora (Documentos 4 a 15) la que repite machaconamente la idea de que el BODY LANGUAGE tiene su origen en el taoismo de la antigua China y en la India milenaria, habiéndose limitado la actora a introducirlo en el mercado español.

Pues bien, siendo ello así, el único tipo de singularidad a cuyo reconocimiento podría aspirar la actora es aquél que se fundase no tanto en los ejercicios que componen su técnica como en la peculiar secuencia que se propugna para su desarrollo (y ello, con independencia de grado de eficacia, desde el punto de vista estrictamente científico, quepa atribuir a esa peculiar secuencia). Pero, teniendo en cuenta la esencial similitud que a juicio de los expertos concurre, incluso a ése respecto, entre el BODY LANGUAGE y otras disciplinas ya conocidas, se advierte una contradicción en origen en la Cláusula de no concurrencia (cláusula 5 ) del contrato de colaboración entre las partes de 1-05-03 (Documento 17 de la demanda). En ella se dice que "UGOKI no podrá..., tras una hipotética finalización de este contrato, hacer una gimnasia "similar" (al BODY LANGUAGE), es decir, mantener las características generales y cambiarle el nombre, por ejemplo.." . Sin embargo -sigue diciendo la cláusula- "..Hay suficientes disciplinas y técnicas en el mercado como para no tener que hacer esto.." , con lo que parece evidente que la cláusula autoriza a UGOKI GIM, S.L. a impartir otras técnicas ya existentes en el mercado que persigan efectos similares. Ahora bien, si -como ya se ha razonado- todas esas técnicas se caracterizan por su esencial similitud entre sí y con el BODY LANGUAGE, no parece viable hacer uso de la actividad permitida (otras técnicas existentes en el mercado) sin invadir al propio tiempo el ámbito de prohibición que define la primera parte de la estipulación comentada (una técnica "similar"). Todo lo cual nos sitúa ante el siguiente trance : o la técnica conocida como BODY LANGUAGE carece del imprescindible grado de singularidad como para fundar un reproche de ilicitud concurrencial del Art. 11-2 L.C.D . o bien se reconoce que la peculiar secuencia de movimientos en que se funda le otorgan dicha singularidad. Ahora bien, de ser coherentes con ésta segunda conclusión, habríamos también de colegir que, en vista de la tenue diferenciación existente a este respecto entre unas y otras técnicas, la ligera variación en la secuencia de ejercicios y la introducción de otras variantes (vgr., utilización de una pelota gigante o "Fit Ball") con que la demandada ha distinguido la gimnasia que imparte (TAO BALL) otorgarían a esta técnica un grado de singularidad respecto del BODY LANGUAGE y respecto de las restantes gimnasias "suaves" existentes en el mercado que permitirían diferenciarla de ella en una medida no inferior, cuando menos, a la de la distancia ya concurrente entre unas y otras técnicas. Y en este caso la conclusión no podría resultar más obvia : no es que el BODY LANGUAGE no tenga singularidad sino que, gozando el TAO BALL de idéntico grado de singularidad, no existiría, propiamente hablando, conducta alguna de naturaleza imitativa. Con lo que, en definitiva, cualquiera de las dos interpretaciones nos conduciría a idéntico resultado : la imposibilidad de apreciar la comisión de un ilícito de imitación desleal del Art. 11-2 L.C.D .

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en las hipótesis que contempla el Art. 16 en su redacción procedente de la Ley 52/1999 de 28 de diciembre , se caracterizan esencialmente por la nota de la "extracontractualidad", es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Si ese fuera el caso -como lo es en el supuesto examinado-, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). Pues ha de repararse en que, si bien es verdad que en la aplicación del Art. 14 L.C.D . se otorga indudable importancia a la existencia o inexistencia de compromisos de no concurrencia, ello es para verificar si se ha llevado a cabo o no por parte del demandado una inducción a la infracción de dichos compromisos por parte del tercero vinculado por ellos (dándose así la figura del Art. 14-1 : inducción a la infracción contractual) o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de de ese mismo tipo de infracción -en este caso no inducida- de la obligación contractual por parte del tercero a quien personalmente incumbe el compromiso (figura del segundo inciso del Art. 14-2 ). Pero en cualquiera de los casos lo relevante es considerar que el compromiso de no concurrencia reviste importancia solamente para ponderar el tipo de conducta -infracción contractual- que espera obtener del inducido su propio inductor, esto es, el autor del ilícito concurrencial. La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que tal obligación negativa gravita, no es conducta constitutiva del ilícito concurrencial comentado ni de ningún otro ilícito de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal : se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural : la acción personal emanada del propio contrato. Es por ello que, cuando en la presente demanda se ejercitan contra UGOKY GIM exclusivamente acciones de competencia desleal, su conducta habrá de ser examinada en clave estrictamente concurrencial y sin tomar en consideración los específicos compromisos que pudieran vincularle con la actora, todo ello sin perjuicio de la acción "ex contractu" que ésta última pueda llegar a ejercitar a causa del virtual incumplimiento del expresado compromiso de no concurrencia.

SEXTO.-

Finalmente, cuatro últimas consideraciones en torno a otras tantas cuestiones que, planteadas en el proceso, parecen revestir una importancia menor en el seno del mismo :

1.- Se reprocha a la demandada haber mantenido la mención BODY LANGUAGE en su página web durante unos meses posteriores a la finalización el contrato de colaboración que mantenían. Ahora bien, la documental aportada y el testimonio del empleado de la firma CINCO SENTIDOS SERVICIOS INFORMATICOS ponen de relieve que, habiendo suprimido UGOKI GIM, S.L. de su página web la mayor parte de las menciones al BODY LANGUAGE que en ella se efectuaban con carácter más o menos inmediato a su ruptura contractual, subsistió sin embargo una de ellas por un espacio superior por razones estrictamente técnicas derivadas de un problema de bloqueo del dominio correspondiente, problema que dicha empresa fue expresamente contratada para subsanar. En cualquier caso, resultando ciertamente contradictorio que, siendo ARIVI TRADING SPORTS, S.L. titular de la marca nacional BODY LANGUAGE, ejercite, no obstante, una acción de competencia desleal también para reprochar a la demandada ese hecho (véanse los términos literales de la súplica de la demanda) y no una acción de violación marcaria, habrá de ser consecuente con el hecho de no haber imputado a la demandada acto alguno de confusión o de explotación al amparo de los Arts. 6 o 12 L.C.D . con los consiguiente problemas de congruencia que tal circunstancia plantea al resultar evidente, cuando menos, que la utilización de un distintivo ajeno nunca podría ser constitutiva de un ilícito de imitación desleal del Art. 11 . Pues constituye lugar común, doctrinal y jurisprudencialmente, el de situar los actos de confusión (Art. 6 ) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12 ) en el terreno de la utilización de signos distintivos en sentido amplio (comprensivo de la forma de presentación de los productos y servicios), reservando para los actos de imitación (Art. 11 ) el ámbito de las prestaciones empresariales y profesionales. Se trata de un planteamiento que, dotado de soporte legal explícito en el caso de los actos de imitación (el propio Art. 11 se refiere a la imitación de prestaciones), pudiera parecer arbitrario en el caso de los actos tipificados en los Arts. 6 y 12 , preceptos que no contienen esa clase de acotación. Sin embargo, es un criterio distintivo que viene impuesto por la necesaria coherencia del sistema y por simples mecanismos de exclusión. En efecto, hay que partir de la base de que el Art. 11 , regulador de la imitación desleal, tipifica también, al igual que lo hacen los Arts. 6 y 12 , conductas caracterizadas por generar riesgo de confusión (asociación) y por comportar aprovechamiento de la reputación ajena. Ahora bien, cuando el Art. 6 nos dice que se reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión y el Art. 12 que merece igual reproche de deslealtad el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado, no están tipificando conductas sino resultados (confusión y aprovechamiento, respectivamente) haciendo abstracción de la conducta que sea capaz de provocarlos. Por eso, cuando el Art. 11 contempla esos mismos resultados y, a la vez, nos indica cual es el concreto tipo de conducta que los genera (la imitación de las prestaciones ajenas), lo que está haciendo la ley es particularizar y apartar de los Arts. 6 y 12 específicas modalidades de confusión y de aprovechamiento con el fin de dotarles de un tratamiento legal especial que viene impuesto por la necesaria observancia del principio de libre imitabilidad de las prestaciones no amparadas por derechos de exclusiva al considerarse generalmente en dicho ámbito -como ya se ha indicado- que la imitación no solo es una práctica completamente lícita sino que, además, constituye un deseable factor de dinamización del mercado que contribuye al progreso técnico y estético. Por lo tanto, no ejercitada en la demanda ni una acción de violación marcaria ni una acción de competencia desleal amparada en los Arts. 6 o 12 L.C.D ., elementales imperativos de congruencia impiden acometer una valoración sobre la conducta en cuestión.

2.- Más allá del dudoso grado de singularidad que pueda revestir la utilización de distintos colores para confeccionar unas plantillas tendentes a controlar las asistencias de las clientas de un gimnasio, lo cierto es que esa iniciativa no constituye una "prestación" (ni es un "producto" ni es un "servicio" que se ofrezca a los usuarios), sino que se trataría, a lo sumo, de una técnica organizativa de carácter interno, esto es, de una "iniciativa empresarial" cuya susceptibilidad de imitación no aparece tipificada en el aparatado 2 del Art. 11 en relación con las respectivas figuras que contempla sino que se regula, única y exclusivamente, en el apartado 3 que contempla la llamada "imitación sistemática" al indicar que "..tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado ..", ilícito concurrencial éste cuya apreciabilidad en el supuesto analizado podemos fácilmente descartar, tanto por la simple descripción de la conducta atribuida a la demandada como por el hecho de que la parte actora no haya razonado en momento alguno de qué modo podría incardinarse aquélla conducta en el ámbito del expresado precepto.

3.- Adicionalmente, se invocó también en la demanda la infracción del principio de buena fe contenido en la claúsula general del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Ahora bien, según la más autorizada doctrina, cuando la conducta denunciada encaja de modo abstracto, atendiendo a su descripción material, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los Arts. 6 a 17 L.C.D . y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del Art. 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. Por el contrario, cuando la conducta no tiene acomodo -según esa misma descripción material u objetiva- en ninguna de las tipicidades concretas, sí resulta procedente analizarla a la luz del referido Art. 5 para comprobar si la misma es o no "..objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.." (MASSAGUER, "La cláusula de prohibición de la competencia desleal", Cuadernos de Derecho Judicial, XI, pag. 110 ). Pues bien, el relato contenido en la demanda describe una conducta que, de acuerdo con la apreciación de la propia demandante y que este juzgado comparte, constituiría un comportamiento describible como de naturaleza esencialmente imitativa y perfectamente incardinable -caso de apreciarse- en el ámbito del Art. 11 L.C.D . Por lo tanto, el hecho de que su concreto análisis arroje un resultado desfavorable a las pretensiones de la demandante por ausencia de los presupuestos precisos para apreciar la concurrencia de auténtica imitación desleal no autoriza a acudir, como último recurso y de manera residual, a la cláusula general del Art. 5 , especialmente si tenemos en cuenta que son las propias razones que excluyen la apreciabilidad de aquél concreto ilícito las que impiden igualmente considerar que la demandada se haya conducido en el diseño de su técnica gimnástica de forma ineficiente, esto es, de manera contraria al denominado principio de "competencia por mérito de las propias prestaciones", principio subyacente a todos los reproches de ilicitud concurrencial dignos de encontrar cobijo autónomo en el ámbito de la mencionada cláusula general.

4.- La mención relativa al pase a la mercantil demandada de Doña Maite , inicialmente monitora de ARIVI TRADING SPORTS, S.L. y vinculada en apariencia con ésta por un compromiso de no concurrencia, parece más un mero componente narrativo dentro del escrito de demanda que una verdadera imputación, dado que en dicho escrito no se atribuye en ningún momento a UGOKI GIM, S.L. la comisión de un ilícito de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos del Art. 14 L.C.D., único de los tipos de dicha ley en el que ese hecho podría tener alguna clase de encaje. En cualquier caso, no está de más mencionar que, tal y como se ha acreditado documentalmente, un Juzgado de lo Social ya declaró -mediante sentencia actualmente firme- la ineficacia jurídica de la cláusula de no competencia incluida en el contrato celebrado por la actora con dicha trabajadora, y ello por ausencia del preceptivo componente retributivo tendente a compensar esa clase de sacrificio. Y, por otra parte, algún tipo de dispensa debió conceder TRADING SPORTS, S.L. a dicha trabajadora respecto del expresado compromiso cuando fue esa misma entidad quien se dirigió, cuando menos, a una de sus clientas (Doña Angelina ) comunicándoles que la monitora en cuestión había sido "cedida" a UGOKI GYM (Documento 27 de la contestación), manifestación explícita a partir de la cual cualquier reproche al respecto constituiría para la demandante conducta contraria a sus propios actos proscrita por el Art. 7-1 del Código Civil .

Consideraciones las precedentes que, en definitiva, determinan en su conjunto el fracaso de la demanda entablada.

SEPTIMO.-

Por virtud de lo dispuesto en el Art 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo íntegra la desestimación de la demanda, las costas del proceso han de imponerse a la parte demandante.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando la demanda formulada por ARIVI TRADING SPORTS, S.L. contra UGOKI GIM, S.L. , debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada fué la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo dia de su fecha.- Doy fe.