Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 401/2005 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario número 401/05

Procuradores Srs. GALDIZ DE LA PLAZA , GILI RUIZ y VAZQUEZ GUILLEN

S E N T E N C I A

En Madrid, a diecinueve de junio de 2007

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 401/05 seguidos a instancia de EUSKALTEL, S.A., representada por la Procuradora Doña Maria Angeles Gladis de la Plaza y asistida del Letrado Don Jose María Jiménez de la Iglesia, contra SOGECABLE, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Valle Gili Ruiz y asistida del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, y contra AUDIOVISUAL SPORT, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistida del Letrado Don Ezequiel Miranda Gutiérrez Rico.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E.C ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales salvo la relativa al plazo para el dictado de la presente resolución en vista de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre éste órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-

Constituyen antecedentes del presente proceso, de obligada mención introductoria, los siguientes :

1º.-) AUDIOVISUAL SPORT SL (en adelante AVS) es una entidad constituida a principios de 1997 y cuyo objeto es la explotación de derechos audiovisuales y otros correspondientes a eventos deportivos. Dicha entidad disponía de la titularidad de todos los derechos audiovisuales y televisivos de los partidos de fútbol de la Liga de 1ª y 2ª División y de la Copa de SM El Rey (excepto la final) hasta la temporada 2005/2006, habiéndolos adquirido, por un lado, por aportación de sus socios fundadores, GMAF, GESTSPORT y TELEVISIÓ DE CATALUNYA SA, que a su vez los habían adquirido de los distintos clubes de fútbol, y por otro, mediante la cesión del usufructo sobre los derechos de explotación en la modalidad "pago por visión" que le hizo CANAL SATÉLITE DIGITAL SL, quien a su vez los había previamente adquirido de las mencionadas entidades fundadoras de AVS. Esta sociedad explotaba los citados derechos mediante su cesión o reventa a operadores de televisión, suscribiendo por ello diversos contratos: a) Con SOGECABLE, para la emisión de partido codificado los domingos por Canal Plus; b) Con las televisiones autonómicas y con TVE para la emisión en abierto de un partido los sábados por la noche; y c) Con diversas entidades para la emisión de partidos en modalidad de "pago por visión", entre los cuales se encuentran los suscritos por AVS con la ahora demandante EUSKALTEL, S.A. En la actualidad AVS está participada en un 80 % por SOGECABLE y en un 20 % por CORPORACIÓ CATALANA DE RADIO I TELEVISIÓ (TVC MULTIMEDIA SA), existiendo unos condicionantes estatutarios en virtud de los cuales se exige, para todo lo concerniente a contratos y actos de disposición de derechos de explotación televisiva y audiovisual sobre partidos de fútbol, el voto favorable del 85% del capital, circunstancia que, pese al predominio de SOGECABLE en el seno del mismo, otorga al otro socio (CORPORACIÓ CATALANA DE RADIO I TELEVISIÓ) un poder de veto respecto de las decisiones e iniciativas que en torno a dichas materias pueda adoptar el mayoritario.

2º.-) Por su parte, SOGECABLE, S.A. (en adelante SOGECABLE) es una entidad que explota, entre otras actividades, un canal de televisión, conocido como Canal Plus, y que tiene una filial, CANAL SATÉLITE DIGITAL SL, que explota una plataforma de televisión digital, que incluye la posibilidad de emitir programación en la modalidad de "pago por visión" o "pay per view (ppv)".

3º.-) En mayo de 2000 SOGECABLE SA y TELEFÓNICA presentaron ante la Comisión Europea, frente a las objeciones formuladas por ésta, una serie de compromisos con el fin de obtener autorización singular para su acuerdo de colaboración consistente en adquirir y explotar derechos de transmisión sobre partidos de fútbol a través de AUDIOVISUAL SPORT, en el marco del expediente COMP/37.652 "AVS II", siendo su objeto principal que se posibilitase la comercialización no exclusiva por terceros, de los partidos de fútbol en la modalidad "ppv", contra el establecimiento de una retribución. Como consecuencia de ello se modificó la escritura de usufructo otorgada por CANAL SATÉLITE DIGITAL SL (CSD) a favor de AUDIOVISUAL SPORT SL (AVS).

4º) La demandante EUSKALTEL, S.A. (en adelante EUSKALTEL) es un operador de televisión por cable con licencia para prestar servicios de dicha naturaleza en el Pais Vasco.

5º) El 6 de septiembre de 2000 EUSKALTEL celebra sendos contratos con CANAL SATELITE DIGITAL y con AUDIOVISUAL SPORT :

I.Por el primero, CANAL SATELITE DIGITAL, a cambio de una contraprestación, otorga a EUSKALTEL su consentimiento para la retransmisión en pago por visión de determinadas competiciones deportivas que produjera AUDIOVISUAL SPORT, estableciéndose que correspondería a ésta última la determinación, entre otras cuestiones, de la retribución a percibir como contraprestación por la puesta a disposición de la señal de los partidos de Liga y Copa emitidos en régimen de pago por visión, fijándose al respecto unos criterios que, en lo concerniente específicamente al concepto de "mínimos garantizados" objeto de la presente contienda, se concretaron en una referencia principal (las ventas efectuadas en temporadas precedentes por el cabloperador) y una referencia subsidiaria, que sería operativa solamente en el caso de que no existieran tales ventas en temporadas anteriores (los planes de negocio del cableoperador, en su caso, hechos públicos por éste) ;

II.Por el segundo de dichos contratos, el celebrado con AUDIOVISUAL SPORT, se concreta en su estipulación 4.3 el aludido concepto retributivo ("mínimos garantizados") mediante el establecimiento de unas cantidades a tanto alzado por temporada (actualizables conforme al I.P.C. en caso de prórroga), y todo ello sin contemplar temperamento alguno por el que se previera su adaptación al criterio referencial que en el anterior contrato se había establecido como principal (ventas llevadas a cabo por el cableoperador en temporadas precedentes).

6º.-) El 15 de junio de 2002, EUSKALTEL, en unión de otros cableoperadores, demanda a CANAL SATELITE DIGITAL y a AUDIOVISUAL SPORT con el fin de conseguir que el concepto de "mínimos garantizados" contemplado en la cláusula 4.3 del contrato celebrado con ésta última se estableciera con arreglo al criterio de ventas reales, que es el que se había previsto como criterio principal en el contrato con CANAL SATELITE DIGITAL, postulando al propio tiempo la readaptación a dicho criterio de los devengos correspondientes. Dicha demanda, sustanciada ante el Juzgado de 1ª Instancia número 67 de Madrid, concluyó con sentencia desestimatoria más tarde ratificada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial que finalmente alcanzó firmeza.

7º) EL 29 de noviembre de 2002 el Consejo de Ministros del Reino de España dictó un acuerdo por el que autorizó la operación de concentración entre las dos plataformas de TELEFÓNICA y SOGECABLE, "Vía Digital" y CANAL SATÉLITE DIGITAL, imponiendo una serie de condiciones a la misma, entre ellas que debería existir un mecanismo de arbitraje para solventar conflictos con terceros. En mayo de 2004 EUSKALTEL, fundándose en la cláusula compromisoria a que hacía referencia el acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 , instó procedimiento arbitral ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) contra SOGECABLE en el que se dictó laudo el 30 de diciembre de 2004 merced al cual se imponía a SOGECABLE la obligación de negociar con dicha demandante la adaptación del sistema de mínimos garantizados sobre la base de las ventas reales realizadas por dicho operador. Contra dicho laudo se interpuso acción de anulación por parte de SOGECABLE, acción que finalmente, ya avanzado el curso del presente proceso, ha prosperado en razón a la ausencia de convenio arbitral.

8º.-) Desde principios de 2005 EUSKALTEL, sin dejar de atender el otro concepto retributivo previsto en el contrato con AVS, y en vista del resultado del procedimiento arbitral, procedió a requerir a .AVS para que se adecuase el pago de los denominados mínimos garantizados a los consumos reales, dejando a partir de entonces de pagar exclusivamente las facturas que correspondían a ese concepto. Tras el intercambio de diversas misivas, AVS comunicó a EUSKALTEL que resolvería el contrato si no procedía al pago de los mismos según sus facturas, lo que finalmente así comunicó en vista de la negativa de EUSKALTEL a aceptar dicha intimación y en razón al resultado favorable que había obtenido en el proceso arbitral. Ante ello EUSKALTEL impetró -y obtuvo- la urgente tutela cautelar de éste Juzgado para evitar que AVS le cortara la señal, denunciando un comportamiento de abuso de posición de dominio por parte de ésta y de la codemandada SOGECABLE, a las que se proponía demandar a continuación.

9º.-) En el presente proceso EUSKALTEL, además de otros pedimentos que más adelante expondremos y analizaremos (acciones de competencia desleal y de responsabilidad de administrador social), pretende obtener un pronunciamiento judicial por el que se declare que la imposición de los "mínimos garantizados" de la citada estipulación 4.3, a los que se califica de "inequitativos" y de "discriminatorios", y la negativa a su adaptación al criterio de ventas reales, constituye un abuso de posición dominante contrario al Art. 82 del Tratado de Ámsterdam, pretendiéndose asimismo la restitución de las sumas que, con arreglo a tal criterio, la demandante hubiera venido abonando en exceso. También se aspira a obtener idéntico pronunciamiento de abusividad en relación con la conducta de AVS (que se atribuye igualmente a SOGECABLE) consistente en resolver unilateralmente el contrato existente y anunciar la interrupción en el suministro de la señal a EUSKALTEL.

SEGUNDO.-

Habiendo negado las demandadas que los hechos objeto de enjuiciamiento tengan verdadera capacidad para afectar al comercio entre los estados miembros, presupuesto al que el Art. 82 del Tratado (definitorio del abuso de posición dominante) condiciona su propia aplicabilidad, parece conveniente abordar primeramente dicha cuestión al ser intelectualmente antecedente -aún cuando no jurídicamente condicionante, como veremos- respecto de todas las demás. Conviene también dejar sentado al respecto que no ha resultado controvertido en el presente proceso, además de obrar en él una abrumadora prueba documental que lo pone de relieve, el hecho de que AVS ostenta, efectivamente, una posición de dominio en el mercado español de venta al por mayor de derechos de retransmisión televisiva de fútbol correspondiente a encuentros de Liga y Copa en régimen de televisión de pago. Y, pese al circunscrito ámbito geográfico expresado (nacional), no debe perderse de vista que, como señaló la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) de 26 de noviembre de 1998 (Oscar Bronner GmbH & Co. KG contra Mediaprint Zeitungs), "..según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una posición dominante se extiende a todo el territorio de un Estado miembro, éste puede constituir una parte sustancial del mercado común.." (también, s.s. de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 28, y de 5 de octubre de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, C-323/93, Rec. p. I-5077, apartado 17 ). Pues bien, a partir de tales presupuestos, nada parece más indicado que abordar la expresada problemática a la luz de los criterios proporcionados por la Comisión Europea en su Comunicación sobre "Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado" (2004/C 101/07 ). Así :

1.- A la hora de determinar el rigor con el que ha de ser tratada la exigencia en cuestión, nos dice la Comunicación que "..La expresión «pueda afectar» y el hecho de que el Tribunal de Justicia haga referencia a «un grado suficiente de probabilidad» implican que, para que el Derecho comunitario sea aplicable, no es necesario establecer que el acuerdo o práctica realmente vaya a producir o haya producido un efecto sobre el comercio entre Estados miembros. Basta con que el acuerdo o práctica «pueda» producir tal efecto..". El nivel exigible de la prueba al respecto no ha de comprender, pues, una completa acreditación de la existencia de riesgo efectivo de afectación al mercado, bastando con que se aprecie la simple "posibilidad" de que esa afectación se produzca.

2.- Señala también la Comisión que "..Mientras una empresa ocupe una posición dominante que abarca el conjunto de un Estado miembro, no suele ser importante que el abuso concreto de la empresa dominante sólo abarque una parte de su territorio o sólo afecte a ciertos compradores en el territorio nacional. .." y añade que "..La aplicación del criterio del efecto sobre el comercio es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia. El comercio entre Estados miembros también puede verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional ..". Apreciaciones estas que, a juicio de quien provee, desvirtúan uno de los principales argumentos esgrimidos por las demandadas para negar la posibilidad de afectación al comercio, a saber, el del carácter circunscrito del impacto de la conducta enjuiciada al territorio del País Vasco en el que opera la demandante EUSKALTEL.

3.- Aprecia la Comunicación que "..En el caso del artículo 82 , es el abuso el que debe afectar al comercio entre Estados miembros. Esto no implica, sin embargo, que cada elemento de la conducta deba evaluarse de forma aislada. La conducta que forme parte de una estrategia global aplicada por la empresa dominante debe evaluarse en función de su repercusión general. Cuando una empresa dominante adopte diversas prácticas en pos de un mismo objetivo, por ejemplo las prácticas destinadas a eliminar o excluir competidores, basta con que por lo menos una de esas prácticas pueda afectar al comercio entre Estados miembros para que el artículo 82 sea aplicable a todas las prácticas que formen parte de la estrategia global ..". Pues bien, no puede desconocerse -por así resultar de la muy copiosa documentación incorporada a los autos- que la problemática a la que obedece la existencia del presente litigio es sustancialmente igual a la que aqueja a un buen número de cableoperadores que están manteniendo con AVS y SOGECABLE -bien que mediante diferentes estrategias- idéntica disputa en relación con la adaptabilidad de los "mínimos garantizados" al criterio de ventas reales. Por lo que, admitiendo -ahora a efectos simplemente dialécticos- que los posicionamientos de las demandadas fuesen efectivamente constitutivos del tipo de abuso proscrito por el Art. 82 del Tratado, cabría apreciar la potencialidad de afectación en razón, precisamente, a la dimensión colectiva del conflicto en cuestión.

4.- Se señala también en la Comunicación que "..Cuando se elimina o existe el riesgo de eliminar una empresa, la estructura de la competencia en la Comunidad y también las actividades económicas a las que se dedica la empresa se ven afectadas..". Pues bien, reconocido bilateralmente que el fútbol constituye para los cableoperadores no solamente la oferta de un producto más -entre otros posibles- a sus clientes, sino también un elemento estratégico de primera magnitud (por el efecto "reclamo" que produce hacia los restantes contenidos ofertados) cuya supresión o denegación sería potencialmente capaz de eliminar del mercado al cableoperador sobre quien esa medida recayese, existe la posibilidad de que los hechos enjuiciados afecten al comercio desde el momento en que esa eliminación habría de repercutir indirectamente sobre cuantos productores o distribuidores de la industria audiovisual, pertenecientes a otros estados miembros, se encuentren en la actualidad proveyendo de otra clase de contenidos distintos del fútbol al cableoperador así excluído. En tal sentido, indica la Comunicación, a título ejemplificativo, que "..puede darse el caso de que un canal particular de distribución constituya un medio particularmente importante de acceder a amplias categorías de consumidores. El hecho de obstaculizar el acceso a tal canal puede repercutir de modo sustancial sobre el comercio entre Estados miembros..".

Así pues, aún reconociendo -como reconocemos- que no existe prueba rotunda de la presencia de un riesgo de afectación cierto, inminente y específico, la laxitud con la que -según nos indica la propia Comisión- ha de ser examinado dicho requisito autoriza a deducir que el mismo concurre en el supuesto enjuiciado aún cuando -como también se ha indicado- ese riesgo sea ponderado en términos de mera posibilidad abstracta de afectación.

Ahora bien, establecido lo anterior, lo verdaderamente relevante en torno a dicha cuestión es, a juicio de quien provee, decidir hasta qué punto la misma reviste o no verdadera importancia para la resolución del litigio, y, por tanto, valorar si habría de derivarse alguna consecuencia especial de la virtual circunstancia de que el riesgo de afectación al comercio (entendido -ya se ha dicho- como mera posibilidad) no hubiera quedado demostrado. En lo que aquí interesa, el Art. 82 del Tratado establece textualmente lo siguiente : "..quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta y otras condiciones de compra, de venta y otras condiciones de transacción no equitativas;...c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva ..". Por su parte -y con idéntica reconducción al objeto específico de este proceso- el Art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone : "..1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas..de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional...2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos...d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros ..".

Como puede advertirse sin dificultad, se trata de normas de estructura y contenido idénticos, estribando su única diferencia en el ámbito geográfico de afectación -comunitario en el primer caso, nacional en el segundo- del sistema de la libre competencia. Pues bien, no cabe la menor duda de que la noción de "afectación al comercio entre los estados miembros" reviste una enorme importancia -de ahí la abundantísima literatura que ha generado- para discernir los supuestos de aplicabilidad del Derecho comunitario frente al Derecho nacional en materia de defensa de la competencia. De la pertinencia de aplicar uno u otro puede depender, cuando el conflicto se encuentra residenciado ante la Administración, no solo el órgano que vaya a conocer en la materia (la Comisión o la autoridad nacional competente) sino las distintas consecuencias que puedan derivar de la existencia de diferencias en los contenidos normativos entre uno y otro ámbito (no solo cuando el derecho comunitario y el nacional otorgan diferente tratamiento a un mismo problema sino también cuando uno de ellos anuda consecuencias jurídicas específicas a hechos o situaciones que el otro no contempla o regula), y, desde luego, excusamos de indicar la trascendencia que ello puede tener especialmente en el terreno del ejercicio de la potestad sancionatoria.

Ahora bien, cuando -como en el caso- nos encontramos ante un conflicto individual entre dos operadores económicos que se dirime ante un órgano judicial, y cuando, por el contenido de la acción que se ejercita, se trata precisamente de la aplicación de una norma cuyo tenor es idéntico en una y otra regulación (comunitaria y nacional), no cabe otorgar significación especial alguna al hecho de que la conducta censurada afecte o no al comercio entre los estados miembros cuando tal circunstancia no contribuye en ninguna medida a configurar el fundamento de la acción ejercitada ni las consecuencias que podrían aparecer vinculadas al éxito procesal de la misma. En efecto, teniendo en cuenta que lo que se reprocha a las demandadas por su negativa a la revisión de los "mínimos garantizados" es el mantenimiento de precios "inequitativos" y el otorgamiento a la demandante de un trato "discriminatorio" en relación con esos mismos precios, concurren plenamente todas y cada una de las identidades capaces de configurar la acción :

Es idéntica la conducta prevista en los Arts. 82 del Tratado y 6 de la L.D .C. : en ambos casos se trata de la ostentación de una posición de dominio en el mercado de la que el infractor abusa. Y a la hora de particularizar, son idénticas -incluso en su misma redacción- las conductas en las que se funda la acción ahora ejercitada : las descritas en los apartados a) y c) del Art. 82 y las contempladas en los apartados 2-a) y 2 -d) del Art. 6 L.D.C . anteriormente transcritos, respectivamente.

Es idéntico el fundamento del reproche : en todos los casos se trata de conductas que interfieren negativamente en el sistema de la libre competencia.

Finalmente, es idéntica también la consecuencia jurídica : la explotación abusiva -dicen ambas normas- "..quedará prohibida..". Es decir, en ambos casos se trata de la imposición de una obligación de cesación (respecto del comportamiento pasado) y de interdicción (respecto del comportamiento futuro). Consecuencia jurídica que, siendo lícita -como lo es- la ostentación en el mercado de una posición de dominio, no difiere de la que el Art. 7-2 del Código Civil reserva para toda conducta que comporte el ejercicio abusivo de un derecho ("..adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso .."), y que -según los casos- puede ir acompañada de una condena de tipo reparatorio : así lo contempla este precepto en relación con el Derecho interno ("..dará lugar a la correspondiente indemnización.." , dice el Art. 7 ) y así nos lo indica, en relación con el Derecho comunitario, la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 CE (2004/C 101/2004), según la cual "..Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden dar efecto a los artículos 81 y 82 declarando la nulidad de un contrato o concediendo indemnizaciones por daños y perjuicios..".

Pues bien, llegados a este punto, es hora ya de indicar que, a tenor del Art. 218 L.E.C . "..El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ..". En otras palabras, en la medida en que no altere la "causa petendi", el órgano judicial puede dictar sentencia aplicando la norma que mejor se adecue, en su sentir, a los fundamentos de la acción ejercitada. En el caso, de haberse comprobado que los hechos enjuiciados son incapaces de afectar al comercio entre los estados miembros, la resolución del litigio con base en los particulares ya transcritos del Art. 6 L.C.D . sería en su contenido la misma resolución que aquélla que se hubiera fundado en los correlativos del Art. 82 del Tratado. Por tal motivo, el cambio de titulación normativa no solamente habría encontrado cobijo en el tenor del expresado Art. 218 sino que, en el modesto entender de éste juzgador, ni siquiera se hubiera tratado aquí de la aplicación por el órgano judicial de una norma jurídica diferente de aquélla que invocó la parte sino más bien de la aplicación de la misma norma. Pues, al margen del ámbito geográfico de afectación (aspecto que ninguna consecuencia singular comporta), total es la identidad entre ambas tanto en su redacción como en sus aspectos sustanciales, y huelga indicar que no otro es el criterio a tener en cuenta frente a circunstancias completamente accesorias cual la relativa a su ubicación material en textos normativos diferentes o a la distinta numeración de su articulado.

Para llegar a una conclusión distinta de la expresada sería preciso sostener, bien que a los órganos judiciales en general les está vedada la aplicación del derecho nacional de defensa de la competencia, o bien que los Juzgado de lo Mercantil carecen de competencia objetiva para la aplicación de dicha normativa. En tal sentido, las demandadas alegan en su contestación que si el caso no presenta dimensión comunitaria (por falta de afectación al comercio entre los estados miembros), la aplicación de las normas nacionales del Derecho de la competencia debería realizarse por los órganos jurisdiccionales únicamente en el modo y forma que establezca o permita la regulación nacional, con lo que aparentemente pretenden introducir, aunque de forma no excesivamente explícita, el problema -creemos que completamente superado en la actualidad- relativo a la posibilidad o imposibilidad de que los órganos jurisdiccionales del orden civil apliquen, al margen del Tribunal de Defensa de la Competencia, las normas concurrenciales contempladas en la Ley de Defensa de la Competencia. Pues bien, al respecto debemos indicar lo siguiente :

1.- Que toda acción cesatoria respecto de una conducta abusiva (Art. 7-2 del Código Civil ) es una típica acción civil, sin que tenga al respecto la menor trascendencia la circunstancia de que sea la normativa sectorial reguladora del régimen de la libre competencia el concreto origen normativo del tipo de abusividad que en concreto se denuncia. En tal sentido, lo único que indica el Art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia es que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por dicha Ley podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional, con lo que parece claro que se está refiriendo a las consecuencias civiles de los pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia en aquéllos supuestos en que éste haya intervenido y declarado la ilicitud. Pero nada nos indica acerca de las hipótesis en las que se ejercita acción cesatoria del abuso ante los tribunales civiles ni contiene limitación de clase alguna en relación con esa posibilidad. Al respecto, la doctrina especializada ha destacado que existe un orden público económico cuya salvaguardia se encarga a una función de policía específica, ejercida por la Administración, por medio del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero este órgano no trata de resolver conflictos individuales entre dos operadores, sino un conflicto público que supone un atentado al mercado. En definitiva, que el Estado no ha querido que la defensa del mercado se lleve a cabo sólo por medio de las sentencias judiciales dictadas en los litigios entre particulares, sino que ha buscado, además, un sistema administrativo de control, pero es esa misma consideración la que implica que tampoco ha vedado a los tribunales el conocimiento de los conflictos singulares fundados en la infracción de la misma normativa (J. E. SORIANO GARCÍA). Por lo demás, así debieron entenderlo las propias demandadas cuando, invocando la falta de trascendencia comunitaria de los hechos enjuiciados, sostuvieron al propio tiempo (en el seno del incidente al que dio lugar la excepción de cosa juzgada por ellas planteada) que la acción fundada en un eventual abuso de posición dominante pudo ser ejercitada en el proceso mantenido por EUSKALTEL ante el Juzgado de 1ª Instancia número 67, lo que, desde luego, implicaba un elocuente reconocimiento -bien que indirecto- de que dicho juzgado gozaba de jurisdicción para la aplicación del Art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia .

2.- Que, de aceptarse el monopolio del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, la regla "de minimis" que contiene su Art. 1-3 (que autoriza a los órganos de defensa de la competencia a decidir la no iniciación o el sobreseimiento de los procedimientos previstos en la L.D.C. respecto de conductas que se juzguen de escasa importancia) implicaría privar de tutela judicial a cuantos agravios generados por la infracción de las normas concurrenciales decidiera el Tribunal de Defensa de la Competencia no perseguir, no por razones de legalidad, sino de estricta oportunidad, idea difícilmente compatible con los presupuestos básicos de un Estado de derecho.

3.- Que el Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal tipifica como desleal la llamada violación de normas. En particular, su apartado 2 establece que tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Entre esas normas cuya violación da vida a un acto desleal ocupa lugar preferente la Ley de Defensa de la Competencia, lo que significa que los ilícitos de que tratamos justifican el ejercicio de las acciones que regula el art. 18 LCD (declaración, condena al cese, a la remoción y a la indemnización) y así lo entiende la mejor doctrina, cuanto menos en los casos de pactos colusorios y abuso de posición dominante. En tal sentido señala J. MASSAGUER FUENTES que no ha de ofrecer reparo alguno la calificación como desleal de cualquier conducta de las catalogadas como ilícitas según la legislación de defensa de la competencia. E innecesario resulta destacar que nada autoriza a sostener la carencia de jurisdicción de los órganos del orden civil para la aplicación de la Ley de Competencia Desleal.

4.- En el terreno jurisprudencial nuestro Tribunal Supremo no encuentra en la actualidad ninguna clase de reparo en relación con el conocimiento por parte de los órganos jurisdiccionales civiles de acciones en las que resulta apreciable con carácter alternativo la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia cuando se trata del ejercicio de pretensiones principalmente fundadas en los Arts. 81 y 82 del Tratado. Así, indica la S.T.S. de 2 de junio de 2000 (Ponente Sr. Marín Castán) que "..Finalmente, el principio de interpretación conforme conllevaría a la misma conclusión, ya que en cualquier caso sería aplicable al contrato litigioso el art. 1.2 de la Ley española de Defensa de la Competencia interpretada de acuerdo con las normas del Derecho Comunitario ..", señalando más adelante que "..De lo dicho en el apartado anterior se desprende que el contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho por su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y, en último extremo, por aplicación del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia interpretado según el Derecho Comunitario, entendiendo esta Sala que tal incompatibilidad es tan manifiesta que nunca podría ser objeto de una exención individual por la Comisión ..". En idéntico sentido se pronuncia la S.T.S. de 16 de enero de 2002 y, más recientemente, la S.T.S. de 27 de julio de 2004 ha establecido lo siguiente : "..La sentencia recurrida decretó la incompetencia de la Jurisdicción Civil para el conocimiento y decisión del debate procesal y estimó como competente el Tribunal de Defensa de la Competencia, al declarar los hechos comprendidos en el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , y estimar que las actuaciones que se imputan a la demandada Guinea Simo, S.L. no constituyen propia competencia desleal...En esta cuestión resulta competente la Jurisdicción Civil, y la jurisdicción del Tribunal de Defensa de la Competencia ha de quedar reservada en cuanto a la aplicación del artículo 6 de la Ley 16/1989 EDL 1989/13826 , que se refiere al ejercicio de abuso de posición dominante en el mercado nacional (artículo 1º ) y se trate de denuncias que afecten al interés público como dice su Exposición de Motivos , al precisar que la aplicación de la Ley es a efectos de "garantizar el orden económico constitucional en el sector de la economía del mercado desde la perspectiva de la defensa de los intereses públicos ... El motivo procede y el recurso ha de ser acogido en cuanto se decreta la competencia de la Jurisdicción Civil, por lo que las instancias procederán a resolver la cuestión de fondo y dictar las sentencias que procedan..". En el terreno doctrinal, resulta de especial interés la opinión mantenida al respecto por el magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Sr. FERRANDIZ GABRIEL, opinión en todo coincidente con dicho punto de vista ("La aplicación del derecho de la competencia por los órganos judiciales del orden civil").

5.- Finalmente, considerando, cuando menos en un supuesto como el ahora analizado, que en lo único que difieren el Art. 82 del Tratado y el Art. 6 L.D.C . es en algo (ámbito geográfico de afectación) que resulta irrelevante para la incardinación de unas conductas que se describen en ambos preceptos de forma idéntica y buscan fundamento en el mismo reproche jurídico, y que , en suma, determinan la aplicación de una coincidente consecuencia jurídica (cesación e indemnización), es patente que aquél proceso en el que se apliquen esas concretas figuras del Art. 6 L.D.C . es también -y al propio tiempo- un proceso de aplicación del Art. 82 del Tratado y no se desborda de ese modo el ámbito competencial que define el Art. 86 ter-2, f) de la L.O.P.J . que atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento "..De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado ..". Pues -se insiste- se trata de la misma norma jurídica por más que esa norma haya encontrado acomodo material en dos cuerpos legales distintos (comunitario el uno, nacional el otro). Otra cuestión sería que la norma comunitaria invocada en la demanda tuviera un contenido y desencadenase unos efectos diferentes a los de la norma nacional, o bien que aquélla careciera de correlato en el ámbito de la legislación interna. Pero, como se ha dicho, tal cosa no acontece en el supuesto examinado en vista de los específicos fundamentos de la acción que se ejercita.

TERCERO.-

Como ya se adelantó, el nudo gordiano del presente proceso estriba en determinar si el mantenimiento de los "mínimos garantizados" de la estipulación 4.3 del contrato entre AVS y ESUKALTEL, a los que ésta última califica de "inequitativos" y de "discriminatorios", así como la negativa de aquélla a su adaptación al criterio de ventas reales, constituye o no un abuso de posición dominante contrario al Art. 82 del Tratado. Sobre tal cuestión se planteó excepción de cosa juzgada material que fue resuelta en sentido desestimatorio por Auto de 7 de diciembre de 2006 (complementado en lo menester por Auto de 15 de marzo de 2007 resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra aquél), todo ello con base en la sentencia dictada en su día por el Juzgado de 1ª Instancia número 67 de Madrid. Pues bien, del informe final emitido por los letrados de las partes se deduce que ambas han hipertrofiado -bien que en sentidos naturalmente contrapuestos- el alcance real de las mencionadas resoluciones, cuestión que conviene clarificar con objeto de que quede adecuadamente perfilado cual ha de ser el objeto del análisis que subsigue. Así :

a) Las demandadas AVS y SOGECABLE, teniendo en cuenta que lo que en aquél Auto se razonaba era que el abuso de posición dominante, abstractamente considerado, formaba parte del objeto "virtual" del proceso pretérito (en el sentido del Art. 400-2 L.E.C .) y que lo único que otorgaba a la acción ahora ejercitada una fisonomía propia y peculiar era el posterior conocimiento de los compromisos contraídos por SOGECABLE ante la Comisión en el seno del Expediente AVS II, ha entendido que, a pesar de desestimar la excepción de cosa juzgada, el Auto en cuestión dejó, de hecho, constreñido el objeto del proceso al análisis de la fuerza vinculante de dichos compromisos como si de un problema de puro derecho obligacional se tratara. Pero no hay tal. Lo que allí se razonó fue que, caso de haberse fundamentado la actual demanda en la incompatibilidad abstracta entre la actitud de la demandada (negativa a la adaptación de los "mínimos garantizados" a las ventas reales) y la prohibición genérica de incurrir en abuso de posición dominante que proclama el Art. 82 del Tratado, éste juzgador no hubiera vacilado en apreciar la concurrencia de cosa juzgada material al encontrarse dicho planteamiento plenamente imbricado en el objeto "virtual" o simplemente posible del proceso precedente según el tenor del ya aludido Art. 400-2 L.E.C , pero se añadía que era precisamente el posterior conocimiento de los compromisos contraídos por SOGECABLE ante la Comisión lo que integraba un hecho lo suficientemente trascendente como para alterar la "causa petendi" hasta el punto de poder configurar un objeto procesal distinto del objeto "virtual" que pudo ser tempestivamente introducido en el proceso precedente, ya que de lo que ahora se trataba no era de enfrentar la conducta enjuiciada con la norma abstracta de un modo directo (único argumento que, a falta de conocimiento del hecho novedoso, pudo esgrimirse en dicho litigio), sino de enfrentarla a dicha norma de manera mediata, es esto es, a través de la existencia de un acto volitivo hasta ahora desconocido (los compromisos ante la Comisión). El objeto de la acción ejercitada sigue siendo, pues, el de valorar si la conducta de la demandada es o no constitutiva de abuso de posición dominante, con la única particularidad -que en dicho Auto se ponía de relieve- de que ése examen solamente se puede llevar a cabo desde la perspectiva de los compromisos contraídos ante la Comisión, esto es, analizando si el contenido de los mismos constituye o no un argumento decisivo y relevante para poder apreciar la comisión de aquél ilícito. En cualquier caso, no está de más precisar aquí que la aparente disociación que ha planeado a lo largo de todo el proceso (a base de atribuir en exclusiva a SOGECABLE el protagonismo de la formulación de los expresados compromisos y de presentar a AVS como entidad ajena a los mismos y no vinculada por ellos) carece de consistencia : la escritura de modificación de usufructo otorgada entre CANAL SATELITE DIGITAL y AVS (Documento 18 de la demanda) recoge en su propia literalidad -al menos en lo concerniente e los "mínimos garantizados"- esos compromisos, siendo la propia AVS quien ha precisado en su escrito de contestación a la presente demanda que el otorgamiento de dicho instrumento de modificación obedeció precisamente a la necesidad de dar cumplimiento a los mismos, por lo que, cualquiera que fuere su grado de espontaneidad, es patente que, al suscribir la modificación, AVS asumía explícitamente el contenido de los tan citados compromisos, circunstancia que convierte en irrelevante la cuestión relativa a quien desempeñó -desde luego fue SOGECABLE y no AVS- el protagonismo directo en la acción de comprometerse, esto es, en el acto primario de emisión de la correspondiente declaración de voluntad.

b) Inversamente, la demandante EUSKALTEL replicó que, ya que el Auto había desestimado la excepción de cosa juzgada material, el examen de la conducta de la demandada a la luz del Art. 82 del Tratado (prohibición del abuso de posición dominante) habría de acometerse en estado puro y sin limitación de clase alguna. Pero tampoco es válido, a juicio de quien provee, dicho planteamiento. Es la propia demandante quien, al diseñar la acción que ahora ejercita -y muy probablemente consciente de los problemas que pudiera representar la existencia del litigio precedente-, la ha casualizado en todo momento en torno al argumento representado por los compromisos contraídos por las demandadas ante la Comisión. Tan es así que uno de los argumentos esgrimidos por EUSKALTEL frente a la excepción de cosa juzgada fue precisamente el de que, por desconocer la existencia de dichos compromisos, no pudo ejercitar en su momento la acción que ahora ejercita, planteamiento que reiteró su letrado en el informe final al manifestar que "..si los hubiera conocido (los compromisos), los hubiera utilizado con anterioridad.." . Por lo tanto, el constreñimiento del examen que resulta posible acometer en el presente proceso no proviene del Auto en cuestión (que, de suyo, no hace otra cosa que desestimar la excepción de cosa juzgada) sino del propio modo en que la demandante ha configurado y casualizado su acción. En suma, es la demandante -y no el Auto- quien ha autolimitado el objeto del proceso en lo relativo a la acción que ahora examinamos.

CUARTO.-

Establecido lo anterior, tampoco resulta ocioso destacar que, al valorar la importancia de los compromisos como elemento capaz de configurar una acción nueva y distinta, el Auto que resolvió sobre la excepción de cosa juzgada solamente ponderó esa importancia en términos estructurales, esto es, en relación con la capacidad de aquéllos para introducir diferencias cualitativas entre la acción virtual pretérita y la acción actual, pero no entró a valorar -hubiera sido por completo improcedente hacerlo- el grado de importancia argumental de los compromisos en relación con la apreciabilidad, en el fondo, de la pretensión ejercitada. Lo acometido en aquél Auto fué (como se indicó en el Auto subsiguiente, resolutorio del recurso de reposición contra la desestimación de la cosa juzgada) un análisis fundado en una mera contemplación comparativa y aséptica tendente a ponderar la presencia o ausencia de diferencias cualitativas entre el objeto del presente proceso y el objeto "virtual" del proceso pretérito, dado que -se razonaba- "..para fundar el rechazo de la excepción de cosa juzgada material, basta con constatar que EUSKALTEL pretende, con o sin acierto, apoyar su actual pretensión en tales compromisos...", de manera que -se dijo también- "..el rechazo de la excepción es completamente independiente del grado de prosperabilidad que quepa atribuir al novedoso argumento, cuestión esta que -obvio es decirlo- deberá ser examinada en la sentencia que ponga fin al proceso.." .

Y la precedente reflexión viene al caso porque parece llegado ya el momento de decir que carece de suficiente solidez la constante inferencia por cuya virtud la actora ha pretendido en todo momento llevar al ánimo del juzgador la idea de que el eventual incumplimiento de los compromisos contraídos por SOGECABLE ante la Comisión en relación con los "mínimos garantizados" constituye señal inequívoca de que los precios resultantes de la concreta forma en que dicho concepto quedó plasmado en el contrato celebrado entre EUSKALTEL y AVS son precios "inequitativos" y vulneradores, por ello, del Art. 82 del Tratado, en particular, de la prohibición que con carácter ejemplificativo contempla su apartado a) ("..imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta y otras condiciones de compra, de venta y otras condiciones de transacción no equitativas.."). Debe tenerse en cuenta que tales compromisos se contraen por SOGECABLE en el seno de un expediente de los regulados por el Reglamento CEE número 17 del Consejo y con el fin de obtener una exención de las previstas en el Art. 81-3 del Tratado. Un expediente en el que, constatada la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho que haría aplicable la prohibición del apartado 1 de dicho precepto (acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y/o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común), la Comisión puede valorar la oportunidad de eximir al acuerdo o práctica de que se trate del efecto prohibitivo cuando aquéllos contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven el mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y todo ello siempre y cuando tales prácticas no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y, por otro lado, no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar al competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. En suma, un expediente en cuya tramitación la Comisión, dotada al efecto de un amplio grado de discrecionalidad que le permite ponderar los eventuales efectos beneficiosos que en provecho de los intereses generales del mercado puedan seguirse de una práctica esencialmente colusoria prohibida por el Art. 81-1 (que no cabe identificar, sin más, con las conductas abusivas desarrolladas desde una posición de dominio que, no afectada negativamente por una medida de control de concentraciones, ha de reputarse en principio lícita), decide, en su caso previa prestación de determinados compromisos por parte de las empresas concernidas, otorgar o no una exención individual.

No puede apreciarse, por tanto, el paralelismo que EUSKALTEL considera existente entre, por un lado, el eventual incumplimiento de un compromiso contraído de cara a la obtención de una exención individual respecto de una práctica en principio colusoria (Arts. 81-1 y 81 del Tratado), y, por otro lado, el carácter abusivo, desde la perspectiva del Art. 82 , de la conducta consecutiva a ese incumplimiento, conducta que en el caso examinado se traduciría, en el sentir de la actora, en el carácter "inequitativo" (más adelante hablaremos del supuesto carecer "discriminatorio") del precio contractual en lo referente al sistema de fijación cuantitativa de los "mínimos garantizados". Y lo que implica la inexistencia o inapreciabilidad de tal paralelismo es que el carácter "inequitativo" del precio constituye una imputación de abusividad que se encuentra precisada de prueba autónoma, esto es, de prueba en principio ajena al incumplimiento de los compromisos contraídos en el expediente de exención, o, si se prefiere, de prueba capaz de llevar al juzgador a la convicción de que, en vista de la naturaleza y alcance del concreto compromiso eventualmente incumplido, la vulneración por parte de las demandadas de las condiciones aceptadas por la Comisión para la autorización de una práctica colusoria es, a la vez, fuente de falta de equidad en la concreción del precio. Pues una cosa es que el incumplimiento del compromiso sea capaz de desencadenar la reacción de la Comisión revocando la exención o adoptando cualquier otra medida consecuente dentro de la órbita de sus competencias (lo que no consta haya sucedido) y otra bien distinta -que es lo tendría que haberse acreditado- es que aquél incumplimiento permita reputar de no equitativo el precio de él resultante. Planos los descritos que no cabe confundir cuando, por la propia naturaleza y finalidad del expediente incoado por la Comisión, el compromiso aceptado y generador de la exención no tenía por objeto conjurar la hipotética abusividad o inequitatividad de los precios sino que perseguía el objetivo de lograr que el impedimento, restricción o falseamiento del juego de la competencia, en tanto que efectos naturalmente consecutivos al carácter colusorio del acuerdo examinado, se vieran compensados por los efectos benefactores que contempla el Art. 81-3 como presupuestos del otorgamiento de la dispensa. Pues bien, probablemente por haber actuado en todo momento en el entendimiento -erróneo a juicio de quien provee- de que podía establecerse esa inferencia directa entre el incumplimiento del compromiso y la inequitatividad del precio, la actora EUSKALTEL no ha suministrado la prueba autónoma de la que el indicado juicio de abusividad se veía precisado. Y al respecto han de efectuarse las siguientes consideraciones :

1.- Que, aún cuando en abstracto -lo que no se comparte- pudiera establecerse la aludida inferencia, lo cierto es que, a la vista de las objeciones formuladas por la Comisión en el seno del expediente AVS II, parece que la inquietud de dicho órgano comunitario se centraba únicamente en dos aspectos : la necesidad de abrir el mercado a otros operadores distintos de CANAL SATELITE DIGITAL , y la necesidad de liberalizar el precio final que los distintos operadores habrían de percibir del usuario en contraprestación por el visionado de encuentros futbolísticos en régimen de pago por visión. Pero no parecía preocuparle en particular -al menos no se percibe de manera directa tras la lectura del pliego de objeciones- el concreto régimen con arreglo al cual AVS hubiera de fijar a los potenciales operadores (no a los usuarios finales) el precio a satisfacer por la cesión de los derechos de retransmisión de fútbol en pago por visión. Así pues, el hecho de que en la escritura de modificación de usufructo, además de dar satisfacción a aquellas dos inquietudes, AVS -consecuente con los compromisos contraídos ante la Comisión por parte de SOGECABLE- se comprometiese a establecer en sus contratos con los cableoperadores un sistema de "mínimos garantizados" en el que regiría como criterio principal el de las ventas reales de temporadas precedentes (quedando el criterio representado por los planes de negocio únicamente como sistema subsidiario y solo para el caso de no existir en temporadas precedentes ventas que pudieran constituir el objeto de la referencia), no autoriza a deducir que éste concreto compromiso, pese a ser aceptado -en unión de los otros dos- por parte de la Comisión, constituyera para ésta un presupuesto ineludible (como sí lo eran los otros dos a juzgar por el contenido de sus objeciones) para desistir, como finalmente desistió, de la retirada de la exención que había anunciado. En otras palabras, nada permite suponer que la observancia a ultranza del criterio de las ventas por parte de AVS para el cobro de los "mínimos garantizados" constituyera para la Comisión "condictio sine qua non" de su decisión de mantener -o de no retirar- la exención. En tal sentido, ninguna relevancia cabe atribuir al hecho de que la Comisión respondiese a una misiva de la AOC en el sentido de que ella no había autorizado la no adaptación de los contratos en curso al criterio de ventas reales, toda vez que, ante una pregunta por la que se le inquiere si, efectivamente, ha otorgado o no tal autorización, la respuesta no podía ser otra que la que dio. Pero lo relevante no es si lo ha "autorizado" o no (pudiera no haberlo autorizado porque no tenía nada que autorizar) sino mas bien si lo ha "desautorizado". Y, desde luego, no existe la menor constancia de que esto último haya sucedido.

2.- Al contener una llamada explícita a la equidad, el apartado a) del Art. 82 del Tratado (lo mismo que el apartado 2 -a- del Art. 6 de la L.D.C .) constituye uno de esos escasos supuestos en los que, tal y como admite el Art. 3-2 del Código Civil , una norma jurídica concreta habilita al tribunal para hacer descansar la resolución del litigio sobre dicho principio ponderativo. De manera que, no perteneciendo la nota de la equidad a la esencia del precio dentro de la regulación general de los contratos onerosos, se convierte sin embargo en requisito legal de obligatoria observancia en aquellos específicos supuestos en los que el transmitente de bienes o prestador de servicios disfruta, dentro del mercado de referencia, de una posición de dominio.

3.- De difícil aquilatación, distintas resoluciones del Tribunal de Justicia han abordado el concepto de "equidad" en los precios a propósito de la interpretación de la figura que contempla el Art. 81,a) del Tratado. Así, la STJCE (Sala 6ª) de 17 mayo 2001 nos dice que "..el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existe explotación abusiva de posición dominante cuando la empresa que la ocupa exige por sus servicios precios no equitativos o desproporcionados en relación con el valor económico del servicio prestado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, C-323/93, Rec. p. I-5077, apartado 25 , y GT-Link, antes citada, apartado 39)..". La STJCE (Sala 6ª) de 17 julio 1997 señaló que "..Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por «precios no equitativos», a efectos de la letra a) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado debe entenderse un precio excesivo que no guarde una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada (véase, en este sentido, la sentencia United Brands/Comisión, antes citada, apartado 250)..". Por su parte, la STJCE (Pleno) de 5 octubre 1994 nos indica que "..Como ha declarado el Tribunal de Justicia, hay explotación abusiva de posición dominante cuando la empresa que disfruta de una situación de monopolio administrativo exige por sus servicios el pago de unos derechos desproporcionados en relación con el valor económico del servicio prestado (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1975, General Motors, 26/75, Rec. p. 1367, apartado 12, y de 11 de noviembre de 1986, British Leyland, 226/84, Rec. p. 3263, apartado 27 ). Del mismo modo, los centros autorizados explotarían abusivamente su posición dominante si cargasen a los usuarios gastos superiores a los gastos adicionales realizados efectivamente para obtener y conservar hasta la inseminación el semen importado de otro Estado miembro a petición de un usuario. De cuanto antecede resulta que el artículo 86 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que los centros de inseminación, únicos autorizados para intervenir en una zona delimitada, carguen gastos adicionales a los usuarios que les soliciten el suministro de semen procedente de otros Estados miembros, siempre que tales gastos hayan sido soportados efectivamente por los centros de inseminación para atender los pedidos de dichos usuarios..".

Mayor grado de concreción -aunque probablemente insuficiente- presenta la conocida STJCE United Brands (1978) al indicarnos que la determinación del precio excesivo se hará, primero, averiguando el margen de beneficio después de sustraer al precio de venta los costes de producción; y, segundo, comparando ese margen con el que se obtiene en mercados similares sometidos a una competencia normal. Ahora bien, el Tribunal de Justicia no nos brinda ningún criterio cualitativo que nos permita calcular el nivel a partir del cual los beneficios deban reputarse desproporcionados, si bien lo que sí parece deducirse del tenor general de la jurisprudencia comentada es que el precio, para ser considerado excesivo, debe caracterizarse por la presencia de una fuerte desproporción que vaya más allá de lo considerado razonable. Con todo, como señala PELLISE ("La explotación abusiva de una posición dominante.."), el problema de la determinación del precio excesivo, o, si se quiere de su reverso, el precio competitivo, es extremadamente difícil y dista mucho de ser un problema cerrado, indicado dicho autor que tal vez sea debido a ello el hecho de que, después de la sentencia de United Brands, la Comisión se haya mostrado reacia a fundar sus decisiones en precios inequitativos, excepto cuando las diferencias de precio perpetúan las divisiones (cita al respecto la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983; caso 322/81 , Michelín c. Comisión, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, asunto T-83/91 , Tetra Park International S.A. c. Comisión (Tetra Pak II). E invoca dicho autor en apoyo de esa idea el hecho de que la Comisión retomara las reticencias iniciales expresadas en el V Informe sobre la Política de la Competencia de 1976, donde ya observó que ".. las medidas para frenar el control del abuso de posición de dominio no pueden basarse en un control de precios continuado. En los procedimientos contra abusos que consisten en la fijación de precios excesivamente altos, es difícil decidir, en un caso dado, si se ha establecido un precio abusivo, porque no hay ningún medio objetivo de establecer exactamente cuál es el precio que cubre el valor de los costes, más un beneficio aceptable..".

4.- Pese al considerable grado de abstracción que caracteriza a las resoluciones judiciales comentadas, puede al menos inducirse de todas ellas que para alcanzar el juicio de inequitatividad los factores a comparar deben ser, por un lado, el precio efectivamente practicado (el que pretende calificarse de inequitativo), y, por otro, el valor del bien o servicio ofrecido, debiendo integrarse ese valor tanto por los costes de producción como por un margen o beneficio empresarial que no pueda reputarse desproporcionado y que no eleve el precio final a unos niveles que serían inusuales en un ámbito de competencia normal y no caracterizado por la presencia de una posición de dominio. Pues bien, pese a incumbirle la carga correspondiente por aplicación del Art. 217 L.E.C ., la actora EUSKALTEL ha dejado completamente huérfanos de prueba los aspectos fácticos eventualmente capaces de conformar el segundo de los expresados parámetros (costes y proporcionalidad, o, en su caso, desproporción del beneficio). La única prueba de carácter técnico propuesta por dicha entidad (que fue rechazada por los motivos especificados en el Auto de 3-05-06 ) tenía por objeto calcular las cantidades que EUSKALTEL habría venido abonando en exceso, pero tomando como referencia el laudo de la C.M.T., resolución arbitral que, al ordenar la adaptación al criterio de ventas reales, ya partía del carácter inequitativo de los "mínimos garantizados" calculados con arreglo a planes de negocio, por lo que huelga indicar que dicha prueba, caso de haberse practicado, hubiera resultado incapaz de arrojar luz sobre la incógnita que nos ocupa, dado que el perito habría tenido que partir -haciéndose así supuesto de la cuestión y como si de un dato contrastado se tratara- de aquello que precisamente se debería de probar : el carácter inequitativo de los "mínimos" cifrados en sumas fijas y calculados con arreglo a los planes de negocio de la actora.

5.- Y, en ausencia de prueba autónoma (en el sentido de no derivada de modo automático del eventual incumplimiento de los compromisos) de la inequitatividad de los mínimos garantizados, lo cierto es que del hecho de que los mismos hayan sido petrificados en cantidades prácticamente absolutas (no variables en función de ventas y sí únicamente en función del IPC a partir de determinada época) no puede colegirse, a falta de un estudio económico sobre el particular, que se trate de precios desacompasados o desproporcionados con los costes de producción y de adquisición de los derechos de retransmisión objeto de cesión. Téngase en cuenta al respecto que entre la abundante prueba documental aportada por AVS a requerimiento de la actora se encuentra una multiplicidad de contratos celebrados en el mercado ascendente de adquisición de los correspondientes derechos de su fuente genuina, esto es, los clubs de fútbol, contratos en los que, dentro de la estructura del precio a satisfacer a dichos clubs, se comprende, junto a un componente variable que toma como referencia el número de "pinchazos" (también existe ese componente variable en el precio a satisfacer por EUSKALTEL, unido a un sistema de descuentos por ventas), un componente fijo constituido también por un sistema de "mínimos garantizados". Y, siendo ello así, no parece en principio inequitativa la fórmula por la que el distribuidor de tales derechos en el mercado descendente (AVS) aspira a repercutir sobre los cableoperadores el componente fijo de los precios que él mismo tiene que afrontar para la adquisición de los derechos que luego distribuye. Cierto es que, contrariando el sentido de la prueba tal y como había sido admitida en el acto de la audiencia previa, AVS mutiló, invocando razones de confidencialidad, las variables numéricas contenidas en los contratos, pero no es menos cierto que aportó también en plica cerrada los documentos originales por si este proveyente juzgaba oportuno dar a conocer tales datos a la actora. Así las cosas, el letrado de EUSKALTEL anunció al inicio de la vista que propondría en calidad de diligencia final el suministro de esos datos, y, desde luego, se encontraba en el ánimo de este juzgador haber accedido a ello arbitrando algún sistema que, satisfaciendo el interés probatorio de la parte demandante, garantizase a la vez la confidencialidad reclamada por las demandadas en lo relativo a la personalidad de los intervinientes en los distintos documentos aportados. Es lo cierto, sin embargo, que, invitada al final del acto a reproducir o confirmar la petición de diligencia final que había anunciado, EUSKALTEL desistió de hacerlo. Y huelga decir que, a partir de esa actitud, solamente a ella resulta atribuible la ausencia de aquéllos datos numéricos eventualmente capaces de elaborar un juicio más afinado en relación al análisis de costes, análisis eventualmente conducente a la formulación de un juicio o conclusión de "inequitatividad".

QUINTO.-

Con todo, se ha de indicar que el sistema de fijación de los "mínimos garantizados" empleado en el contrato suscrito entre EUSKALTEL y AVS, sistema consistente en establecer cantidades fijas por tal concepto a lo largo de ocho temporadas (con las variaciones que experimente el IPC a partir de determinado momento) calculadas a partir de los planes de negocio dados a conocer por la propia EUSKALTEL, no es contrario a la literalidad del compromiso contraído ante la Comisión. Lo que en este se estableció al respecto fue que ".. En todo caso, existirá un mínimo garantizado de ingresos por temporada determinado en función de las ventas realizadas por cada operador en temporadas anteriores o, de no existir éstas, de sus planes de negocio, en su caso, hechos públicos ..". Ahora bien, al inicio del compromiso se indica que la retribución "..se establecerá contractualmente..", lo que nos indica que el sistema de fijación alternativo que más adelante se contempla (sistema variable de ventas de temporadas anteriores o sistema fijo a partir de planes de negocio) será el que haya de establecerse en el contrato que AVS celebre con cada operador sin que, al contraer el compromiso -que, no lo olvidemos, fue admitido "tal cual" por la Comisión- SOGECABLE (y con ella AVS al otorgar la escritura de modificación de usufructo) asumiese limitación alguna en lo relativo a la duración de los contratos a celebrar, como tampoco la carga de revisar el sistema durante la vigencia del contrato en razón a la circunstancia -por lo demás obvia- de que a partir de la primera temporada siempre existiría ya la posibilidad de mutar el sistema fijo por el variable (en la segundo y sucesivas temporadas siempre concurriría la posibilidad de referenciar los mínimos en términos de ventas de temporadas anteriores).

Y, siendo ello así, si lo que sucede es que se juzga excesivo el periodo de duración pactado (ocho temporadas), ese juicio nunca podría provenir de la letra del compromiso, que como se ha dicho ninguna limitación contempla al respecto, sino, a lo sumo, de su espíritu. Ahora bien, ese posible debate no puede ser ajeno a la cuestión relativa a la presencia o ausencia de fundamento en las respectivas imputaciones de "inequitatividad" y de "discriminación" formuladas en la demanda respecto de los precios resultantes del sistema contractualmente establecido.

Ya se ha razonado en el ordinal precedente que la parte actora no ha suministrado las pruebas o elementos de juicio necesarios para poder calificar con fundamento el precio contractualmente pactado como un precio "inequitativo" de los proscritos por el Art. 82 , a) del Tratado.

Pero ya se adelantó también que, además de esa imputación, se atribuye a ese mismo precio el carácter de "discriminatorio" de acuerdo con el apartado c) del Art. 82 del Tratado que prohíbe, también a título ejemplificativo y como una manifestación posible del abuso de posición de dominio, la conducta consistente en "..aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva ..". Tanto en la demanda como en el devenir de todo el proceso se ha invocado esta característica de manera indiferenciada y sin guardar la necesaria separación respecto de la relativa al carácter "inequitativo" del precio (aparatado "a" del Art. 82 ) a pesar de la radical diversidad conceptual concurrente entre uno y otro supuesto. En efecto, el juicio de equidad es un juicio "interno" que se formula a base de comparar el precio de la cosa con su valor (costes + beneficio razonable), en tanto que el de desigualdad o discriminación es un juicio "externo" que solamente puede emitirse a partir de la comparación del precio examinado -equitativo o no- con los precios practicados por la empresa en posición de dominio con otros operadores : un precio es discriminatorio si es desigual respecto de otro con total independencia de que su montante se considere o no excesivo o inequitativo.

Y la distinción no es baladí porque la primera conclusión que se extrae de ella es que el juicio de desigualdad o discriminación (a diferencia del de inequitatividad) nunca podría tomar como referente a los compromisos alcanzados ante la Comisión desde el momento en que la concurrencia de desigualdad solamente depende de los precios practicados con otros operadores con independencia de que el practicado con la demandante se ajuste o no a aquéllos compromisos y, en definitiva, con independencia de que éste último precio sea equitativo o inequitativo en atención al valor del producto o servicio objeto de contratación. En todo caso, resulta en cierto modo chocante que, después de recabarse de la parte demandada, a instancia de EUSKALTEL, una copiosísima documentación que tenía por principal objeto -tal y como fue ampliamente debatido en el curso de la audiencia previa- contrastar la imputación de tratamiento discriminatorio que se vertía en la demanda, finalmente la parte actora solamente dedicara en su informe oral escasos segundos a elaborar las conclusiones que al respecto había obtenido del examen de esa vasta documentación, y ello, además, haciéndolo de una manera relativamente ininteligible. En todo caso, en relación con los breves alegatos vertidos al respecto por el letrado de la actora, y siempre hasta donde este juzgador pudo comprenderlos, cabe indicar lo siguiente :

1.- Se dijo que el trato era discriminatorio en relación con CANAL SATELITE DIGITAL, operador éste respecto del cual desde el principio se concertaron los "mínimos garantizados" con arreglo al sistema variable (en función de ventas de temporadas anteriores). Pero esta reflexión soslaya el hecho de que, contemplando los compromisos como criterio principal el de las ventas reales de temporadas anteriores, su adopción siempre dependerá de que -como en el caso de dicho operador- existieran efectivamente ventas en temporadas anteriores susceptibles de constituir el objeto de la referencia, resultando imposible partir de ella cuando -como en el caso de EUSKALTEL- no existían ventas de temporadas anteriores en el momento de suscribir el contrato con AVS. En definitiva, la discriminación -por lo demás intelectualmente ineludible- nace de los propios compromisos (que contemplan ya un doble criterio alternativo en función de las circunstancias) y no de su materialización en los contratos.

2.- A partir de una de las certificaciones aportadas por AVS en cumplimiento del requerimiento del juzgado (no se indicó cual de las dos aunque suponemos que se trata de la de ingresos y no la de consumos), el letrado de la actora indicó que hay casos en los que el mínimo garantizado funciona no como mínimo sino como máximo. Pero, con independencia del carácter relativamente críptico de dicha reflexión, lo cierto es que no ha adoptado EUSKALTEL iniciativa probatoria alguna tendente a la incorporación al proceso de la oportuna pericia técnico-contable capaz de arrojar luz al respecto, sin que esa imprescindible prueba pueda ser suplida por las inseguras e intuitivas conclusiones que el juzgado pudiera llegar a extraer de la caprichosa y aleatoria concatenación de algunos de los miles de datos numéricos suministrados por la parte demandada, datos cuya selección habría de ser necesariamente voluble y azarosa al carecer quien esto provee de aquella formación económica capaz de permitirle focalizar, dentro de ese ingente mar de guarismos y detalles, sobre la información verdaderamente relevante en orden a fundar con solidez un juicio de discriminación. En todo caso, parece que la denuncia iba referida a eventuales agravios padecidos, no por EUSKALTEL, sino por otros cableoperadores, orillando de ese modo dicha demandante que nos encontramos en el seno de un proceso judicial tendente a salvaguardar derechos en el marco de un conflicto individual y no ante un expediente de control del mercado propio de una función de policía económica que incumbiría a la Comisión (o, en su caso, al Tribunal de Defensa de la Competencia). No en vano señala el Considerando 7 del Reglamento CEE 1/2003 del Consejo que "..Los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares.. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros...".

3.- Parece olvidarse, por otro lado, que no basta con la concurrencia de un trato desigual para poder afirmar que nos encontramos ante una de las conductas prohibidas por el apartado c) del Art. 82 del Tratado, toda vez que es ese mismo precepto quien exige la concurrencia de un requisito adicional, a saber, que la discriminación -asépticamente considerada- ocasione al agraviado por dicha conducta una ".. desventaja competitiva ..". Y nuevamente echamos aquí en falta un estudio de mercado o informe económico capaz de avalar la conclusión de que el establecimiento de los mínimos garantizados en cantidades absolutas y no variables ocasione a EUSKALTEL esa desventaja. Conclusión en modo alguno obvia, especialmente en relación con aquél operador que se toma como principal referencia, esto es, CANAL SATELITE DIGITAL, toda vez que el importante volumen de ventas que notoriamente obtiene dicha entidad a través de su plataforma de televisión de pago hace verdaderamente dudoso que en alguna ocasión la cláusula de mínimos garantizados que al mismo concierne haya llegado a resultar operativa, especialmente en la hipótesis -que se ignora si concurrre o no- de que sus ventas de encuentros futbolísticos en régimen de p.p.w hayan venido experimentando un incremento progresivo en las sucesivas temporadas.

No pudiendo prosperar, en consecuencia, la acción por la que se pretendía una declaración de abusividad respecto del sistema de "mínimos garantizados" vigente y por la negativa de las demandadas a sustituir dicho sistema por otro que tome por referencia las ventas de temporadas anteriores, también se ve abocada al fracaso la pretensión de devolución ejercitada en el apartado 5 de la súplica de la demanda. Y la misma suerte ha de correr la pretensión indemnizatoria ejercitada en el apartado 7 en tanto que referida a esta conducta, pretensión que, en cualquier caso, nunca ha llegado EUSKALTEL a cuantificar ni a proporcionar las bases para su cuantificación mediante cálculo aritmético (Art. 219 L.E.C .).

SEXTO.-

No sucede lo mismo con la acción tendente a que se declare abusiva la conducta de AVS consistente en resolver el contrato (con el consiguiente corte de la señal) como respuesta a la negativa de EUSKALTEL a abonar la diferencia entre los consumos y los mínimos garantizados. Se trata de una acción que -aunque intelectualmente indisociable del problema anteriormente examinado- goza de relativa independencia desde la perspectiva jurídica al tratarse de un acontecimiento temporalmente circunscrito que debe situarse en su verdadero contexto. Contexto que no era otro que el consecutivo a la sustanciación de un proceso arbitral entre EUSKALTEL y SOGECABLE ante la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en el que había recaído un laudo en cuya parte dispositiva se acordaba literalmente : "..Declarar que, en congruencia con los compromisos contraídos ante la comisión Europea, Sogecable se halla obligado a adaptar los mínimos garantizados que se prevén en el contrato entre AVS y EUSKALTEL relativo a la puesta a disposición de la señal correspondiente a los partidos de fútbol que se emiten en pago por visión a fin de determinar dichos mínimos garantizados en función de las ventas realizadas por éste último operador en temporadas anteriores.." , obligando a continuación a las partes a negociar para la adaptación del sistema de mínimos garantizados, a los efectos de la determinación de éstos mínimos sobre la base de las "ventas reales". Por lo demás, en el Fundamento Cuarto de dicha resolución arbitral se abundaba en la consideración de que el sistema de fijación de mínimos garantizados a partir de las ventas reales era consecuencia de los compromisos contraídos por SOGECABLE con la Comisión Europea el 31-05-2000 (Expediente AVS II), argumentándose que se encontraba en contradicción con tal compromiso el sistema de fijación a tanto alzado que se contiene en la cláusula 4-3 del contrato que vincula a las partes, cláusula cuya eficacia - señalaba la CMT- debía considerarse suspendida hasta que culminase la negociación que por virtud del laudo se ordenaba establecer.

Pues bien, de la relación epistolar habida entre las partes con anterioridad a la remisión por parte de AUDIOVISUAL SPORT a EUSKALTEL de su misiva de signo resolutorio (Documento 37 de la demanda), se deduce inequívocamente que en el origen de esa declaración de voluntad resolutoria no se encontraba otra cosa que el conjunto de diferencias mantenidas entre ambas partes en torno a la cuantía de los "mínimos garantizados" objeto de la resolución arbitral, y, en concreto, que el factor desencadenante de la resolución contractual lo constituyó la decisión de EUSKALTEL de suspender el pago de ese específico concepto -no de otros contractualmente previstos- hasta tanto no se fijasen los parámetros en función de "ventas reales" que habrían de ser consecuencia de lo determinado en el mencionado laudo. Y ha de tenerse en cuenta que constituye doctrina reiterada en materia de defensa de la competencia la de que, concurriendo una posición de dominio, la resolución de contratos en curso constituye comúnmente una de las vías o mecanismos a través de los que se puede incurrir en el tipo de conducta abusiva proscrita por Art. 82 TCE , siempre y cuando -naturalmente- la declaración de voluntad resolutoria pueda merecer la conceptuación de resolución "injustificada".

Ya se decía en aquella fase que los antecedentes documentales permitían dudar seriamente de que la actitud de EUSKALTEL al negarse provisionalmente a satisfacer ese específico concepto retributivo ("mínimos garantizados") constituyera conducta incumplidora de suficiente entidad como para justificar la decisión resolutoria, lo que autorizaba a mantener un debate razonable en torno a si, en dicho contexto, manteniendo AUDIOVISUAL SPORT una posición de dominio en el mercado de que se trata, podía o no considerarse tal decisión como una medida de carácter abusivo (Art. 82 del Tratado) en vista de la falta de alternativas equivalentes en el mercado para la adquisición por parte de EUSKALTEL de ese tipo de producto de un proveedor distinto. E igualmente se anunciaba que, aún en la hipótesis de que el laudo perdiese finalmente eficacia por virtud del éxito de las iniciativas anulatorias que SOGECABLE iba a emprender -lo que, de hecho, ha acontecido en el curso del presente proceso- y, aún cuando hubiera de reputarse conforme a derecho el sistema de fijación a tanto alzado de los "mínimos garantizados" en los términos que derivan de la actual literalidad de la relación contractual -lo que, de hecho, se asume en los precedentes ordinales de ésta misma resolución-, seguiría siendo posible mantener ese debate, ya que siempre habría base para sostener el carácter abusivo, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, de la decisión de interrumpir el suministro del objeto del contrato, previa la resolución de éste, cuando esa decisión se presentaba como respuesta a un comportamiento contractual de EUSKALTEL que, cuando menos en apariencia, no era denotativo de desidia o morosidad ni resultaba capaz de frustrar definitivamente la finalidad económica de la relación contractual vigente por obedecer a la simple pendencia transitoria de la cuantificación de uno de los conceptos retributivos contractualmente previstos. Igualmente se clarificó a través de otras resoluciones posteriores que dicho planteamiento no implicaba en modo alguno -como argumentaban las demandadas- un posicionamiento por el que éste juzgado validase o avalase la conducta de EUSKALTEL consistente en decidir unilateralmente - y sin solicitar judicialmente la ejecución del laudo- el impago de los mínimos garantizados, sino que lo único que se mantenía era que, a pesar de poder reputarse dicha conducta contractual como irregular, incorrecta y no tolerable, no toda actitud contractual no tolerable determinaba el nacimiento de una verdadera causa de resolución del contrato, y que en el contexto descrito (posición de dominio del mercado por parte de A.V.S. y presencia de un laudo arbitral de la C.M.T. favorable de las tesis de EUSKALTEL al respecto) la inobservancia de ésa máxima podía integrar, efectivamente, una conducta abusiva de las proscritas por el Art. 82 del Tratado C.E .

Pues bien, en la actualidad no concurre razón alguna que justifique una alteración de dicho criterio. Especialmente si se tiene en cuenta que el mismo ha sido confirmado ya por Auto de 23 de noviembre de 2006 de la Sección 28ª , especializada en materia mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid, resolución en la que se acomete el estudio de este mismo problema ante un litigio de contenido prácticamente idéntico seguido ante éste mismo órgano frente a las mismas demandadas y a instancia de otro cableoperador (asunto TENARIA). Y, pese a haber recaído también en sede cautelar, deja ver la Sala a través de dicha resolución cuales son las claves esenciales de la perspectiva desde la que dicha controversia debe ser enfocada. En efecto, se señala en el Auto lo siguiente : "..La contienda que da lugar a la adopción de la medida deviene de lo acaecido en junio de 2005, cuando AVS pretendía resolver el contrato con TENARIA, merced al cual ésta gozaba del derecho a recibir la señal para retransmisiones deportivas de fútbol español en la modalidad de pago por visión para el territorio de Navarra y La Rioja. No hay que perder de vista que AVS ostentaba el monopolio en el mercado de la venta de los derechos de retransmisión de las principales competiciones de fútbol de España para las cadenas de pago, lo que le situaba en una posición de dominio, y como consecuencia de ello su relación con terceros operadores, que deseaban acceder a la señal televisiva para su ofrecimiento mediante pago por visión a sus abonados, debía realizarse, porque así lo exige el artículo 82 del Tratado CE y la normativa española en materia de defensa de la competencia, en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias. Parece innegable que, en principio, no se planteaba alternativa razonable para acceder a la retransmisión de partidos en modalidad de pago por visión que no pasase por tener que entenderse con AVS. De modo que si se produjese una denegación injustificada de un suministro a tercero en tales condiciones podría incurrirse en una conducta de abuso de posición de dominio, lo cual está prohibido por el artículo 82 del Tratado CE . No se trata de afirmar con rotundidad en esta sede cautelar que AVS haya obrado de tal modo al pretender cortar la señal a TENARIA, tan sólo que existía un margen razonable para discutir tal comportamiento en sede judicial, ya que se había suscitado una situación de polémica, ocasionada por el dictado de un laudo por la CMT, que podía justificar, en esos momentos, una expectativa razonable de que hubiera que reconsiderar el modo de calcular los denominados mínimos garantizados. De modo que es más que discutible que la solución adecuada para tal situación viniera porque una de las partes, precisamente la que ostentaba la posición de dominio, quisiera zanjar la polémica con la resolución del contrato, pues esta salida no puede imponerse, cuando la otra parte esgrime razones para resistirse a ello, sin una resolución judicial que así lo determine. No se niega el derecho de AVS a reaccionar ante un incumplimiento de la contraparte, sino que se llama la atención sobre el hecho de que AVS no es un contratante cualquiera, sino el que monopoliza el mercado relevante, y que no debe ser desproporcionada su respuesta ante el operador que contrata con ella, cuando por éste no se muestra una voluntad clara de incumplir sino de intentar un acuerdo sobre una previsión contractual esgrimiendo un argumento que no era descabellado sino susceptible de discusión. Lo que resulta cuestionable es que AUDIOVISUAL SPORT SL pudiera imponer su voluntad, al margen de la vía judicial, cuando existía una situación de conflicto, que es lo que hubiese ocurrido de consumarse el corte de la señal a TENARIA SA. Por contra, lo justificable sería haber acudido a la vía judicial para zanjar el conflicto y exigir en ella el pago, la resolución o lo que en derecho procediese. Eso es lo que previene la medida, pues ante el inminente inicio de la temporada 2005/2006, lo que suscitaba una situación de "periculum in mora" (nº 1 del art. 728 de la LEC ), perseguía que la señal televisiva se mantuviese, durante el tiempo previsto en el contrato, mientras se dirimiese la contienda (pues de lo contrario, si se hubiese interrumpido, era patente el riesgo de que el resultado final del proceso pudiera haber devenido ineficaz), al existir un "fumus bonis iuris" (artículo 728.2 de la LEC ), explicado en los párrafos precedentes, suficiente para justificar la invocación por la actora de la tutela cautelar.El análisis del problema no puede simplificarse, como pretende la recurrente, a la comprobación de que el laudo de la CMT no fuese entonces firme ni se hubiese ganado contra AVS o no se hubiese interesado su ejecución. Lo trascendente es que el resultado del procedimiento arbitral configuró un escenario en el que cabía que se suscitasen nuevas dudas fundadas sobre la legalidad de la cláusula de mínimos garantizados contenida en el contrato que vinculaba a TENARIA y a AVS y con ello un marco adecuado para una razonable discusión al respecto. Aunque existía el precedente de un litigio anterior adverso a los intereses de TENARIA, se habían producido nuevos acontecimientos (en concreto el dictado del mencionado laudo y la decisión de AVS de resolver el contrato) que explican el planteamiento de una contienda judicial. Que ésta se justifique al amparo de los postulados del Derecho Europeo de la Competencia, en concreto por la existencia de afectación al mercado comunitario, es un presupuesto a dilucidar en el seno del proceso principal, bastando para la pieza de medidas cautelares con que existan indicios al respecto, como que AVS ostente una posición de dominio en el mercado en cuestión y que las autoridades comunitarias le hayan dado relevancia como para seguir en el pasado un expediente en cuyo seno mediaron unos compromisos que han tenido directa incidencia en el ejercicio de los derechos que ostenta AVS; circunstancia ésta trascendente, pues la demandante sostiene que se está vulnerando el resultado de dicho expediente (AVS II), de cuyo contenido TENARIA afirma no haber tenido conocimiento hasta que tuvo acceso a ello en sede del proceso arbitral, al no adaptarse los mínimos en función de las ventas reales de temporadas anteriores...".

Asume, pues, quien esto provee dicho punto de vista. Debe recordarse que desde la Sentencia MICHELIN de 1981, ha sido constante la doctrina del Tribunal de Justicia con arreglo a la cual a la empresa en posición dominante le incumbe un grado de responsabilidad superior y especial respecto de la que resulta exigible a una empresa que actúa bajo régimen de competencia ordinario, por lo que de nada sirve invocar que el contrato litigioso contiene una cláusula que autoriza a AVS a resolverlo por incumplimiento de la obligación de pago del otro contratante cuando se trata de una previsión contractual que, irreprochable desde el punto de vista del derecho obligacional, carece de especial proyección si de lo que se trata es de analizar una conducta desde la óptica del derecho de la competencia. Ello no significa, como ya matizara la STJE United Brands de 14-2-76 (y, entre nosotros, el voto particular emitido por el vocal del TDC Sr. PASCUAL Y VICENTE en la Resolución Airtel/Telefónica de 26-2-99) que la posición de dominio prive a la empresa que la ostenta del derecho a preservar sus propios intereses comerciales cuando estos son atacados. Pero es igualmente copiosa la doctrina, contenida en esa misma sentencia (United Brands), que aprecia práctica abusiva cuando la reacción defensiva elegida por la empresa en posición de dominio contribuye, de hecho y con independencia de la intencionalidad concurrente, a reforzar esa misma posición de fuerza o dominio. Y en el caso, ante la alternativa de haber reclamado judicialmente de EUSKALTEL el importe de la retribución que ésta había dejado de abonar, solución que a buen seguro hubiera podido brindar plena satisfacción a su derecho de crédito, AVS optó, en cambio, por una medida extrema como lo fue a de resolver la relación contractual, medida que -objetivamente y sin prejuzgar cuales fueran sus propósitos- contribuía a reforzar su posición de dominio en el mercado al resultar apta para eliminar a un cableoperador que, dentro de su ámbito geográfico de actuación (País Vasco), era competidor de CANAL SATELITE DIGITAL, S.L., entidad esta participada al 100% por SOGECABLE, quien no solamente ostenta en 80% del capital de AVS sino que -como se ha reconocido en el proceso- proporciona a ésta última aproximadamente el 60% de sus ingresos.

SEPTIMO.-

Ahora bien, anunciado ya el éxito de la acción examinada en el precedente ordinal, un segundo problema consiste en dilucidar si el pronunciamiento declarativo que comporta ha de proyectarse sobre ambas demandadas o si ha de hacerlo solamente sobre AVS. Al postular la primera de dichas opciones -y supuesto que AVS pertenece al grupo de empresas liderado por SOGECABLE en el aspecto estrictamente contable de grupo "consolidable" de los Arts. 42 y s.s. del Código de Comercio -, la demandante EUSKALTEL ha invocado el criterio, tradicional en el derecho de la competencia, con arreglo al cual los sujetos de las conductas a enjuiciar son precisamente las "cabeceras" de los grupos empresariales y no las empresas filiales que, integradas en ellos, carecen de independencia para realizar de modo autónomo las funciones económicas propias de cualquier operador (precedentes clásicos de este enfoque los encontramos ya en los asuntos 15/74, Centrafarm/Sterling Drug y Centrafarm/Wintrhop, 48/69 ICI/Comisión y 6/72 Europemballage and Continental Can/Comisión; y, más recientemente, en los casos 170/83 Hydroterm/Compact y T-102/92 Viho/Comisión).

Sin embargo, ya se ha indicado que, pese a ostentar SOGECABLE el 80% del capital de AVS, los estatutos de ésta última contienen una importante cláusula de blindaje que exige, para la adopción de acuerdos concernientes a contratos como el que es objeto de examen en el presente litigio, el voto favorable del 85% del capital, lo que otorga al socio minoritario un poder de veto que, de hecho, se traduce en la exigencia de plena e igualitaria conformidad de ambos socios para adoptar cualquier clase de iniciativa en torno a esas materias. Ello hace que, al menos en relación la decisión resolutoria a la que se contrae el presente análisis, AVS se comporte, no como una filial de SOGECABLE carente de independencia, sino como una auténtica "empresa en común" (o "joint venture"), esto es, un tipo de empresa que, según es comúnmente admitido en el terreno doctrinal, se somete de lleno a la disciplina del Derecho antitrust europeo. Por un lado, porque son operadores y concuerdan plenamente con el concepto amplio de empresa del Tratado y, además, porque el Art. 3-2 del Reglamento 4064/89 las contempla expresamente al definir la empresa en común como aquella que realiza plenamente las funciones de una entidad independiente, nota que, precisamente, las distingue de las filiales carentes de independencia y sometidas al imperio de un socio mayoritario, y en las que la presencia de socios minoritarios resulta -a diferencia de lo que aquí sucede- incapaz de alterar ese "statu quo" ("Tratado de Derecho de la Competencia" BENEYTO PEREZ y MAILLO GONZALEZ, Edit Bosch, pag. 129). No existe, pues, razón alguna que autorice a proyectar el reproche inherente al éxito de esta acción sobre SOGECABLE al gozar a este respecto AVS de independencia suficiente como para erigirse en sujeto autónomo y referente de imputación en el ámbito del derecho de la competencia en tanto que "empresa en común", cuando menos a los efectos que nos ocupan.

Por lo demás, no puede prosperar, en tanto que referida al comportamiento resolutorio, la acción indemnizatoria ejercitada en el apartado 7 de la súplica de la demanda en razón a que fue precisamente la rápida reacción de la actora -y la no menos fugaz intervención cautelar del juzgado- la que evitó que la declaración de voluntad resolutoria emitida por AVS se tradujera en quebranto patrimonial de clase alguna para EUSKALTEL. Por lo demás, es la propia EUSKALTEL quien -también aquí- se ha abstenido de participar al juzgado la suma exacta -o aritméticamente evaluable- que solicita por tal concepto y, de hecho, su letrado no efectuó en el informe final la menor alusión a dicha pretensión. Cabría en teoría imaginar la producción de un daño representado por la comisión bancaria o precio satisfecho por el aval que hubo de prestar para obtener la protección cautelar, pero no solo resultaría incongruente adoptar de oficio un parámetro que no ha sino ni insinuado por la interesada sino que, a decir verdad, ni siquiera podría afirmarse, a falta de prueba al respecto, que ese coste no haya sido suficientemente compensado con el provecho financiero que a EUSKALTEL pueda haber reportado la transitoria falta de pago -y correlativa retensión de fondos- de un concepto retributivo que, a la postre, resulta debido de acuerdo con lo que se ha razonado profusamente a lo largo de la presente resolución.

Y huelga indicar que es esa misma consideración relativa a la ausencia de daño apreciable la que -con independencia de otras que pudieran invocarse- deja por completo vacía de contenido a la acción de responsabilidad ejercitada frente a SOGECABLE en tanto que administradora de AVS al amparo del Art. 135 L.S.A . si se piensa que constituye presupuesto ineludible del éxito de esa clase de acciones la constatación de una "lesión directa" a los intereses de terceros consecutiva a la conducta censurada y causalmente vinculada a ella.

Finalmente, tampoco ha de prosperar la pretensión de que la presente sentencia se publique en dos diarios de máxima difusión (apartado 8 de la súplica de la demanda) cuando no existe la menor constancia de que el conflicto suscitado por la declaración de voluntad resolutoria haya generado entre el público confusión o equívoco de clase alguna que sea preciso disipar, circunstancia que convierte en inconsistente y carente de objeto esa fórmula reparatoria.

OCTAVO.-

En la demanda se ejercitaron, además, tres acciones al amparo de otros tantos preceptos de la Ley de Competencia Desleal que, pese a no ser mencionadas por el letrado de EUSKALTEL en su informe final, debemos considerar subsistentes al no haber sido expresamente desistidas o renunciadas. En la medida en que dichas acciones se fundan en el carácter inequitativo y discriminatorio de los mínimos garantizados, su fracaso es tributario de la falta de acogimiento de la acción principal en lo concerniente a tal cuestión, por cuyo motivo nos centraremos exclusivamente el impacto que sobre su posible apreciación pudiera desplegar la conducta resolutoria del contrato. Tales acciones son las siguientes :

1.- La fundada en el Art. 15-1 L.C.D . ("..Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa..") . Sin embargo, pese a haberse reputado abusiva la resolución contractual, dicha conducta -como ya se ha razonado- no se consumó ni se llegó nunca a materializar en el anunciado corte de la señal, por lo que difícilmente cabe sostener que la misma haya podido procurar a las demandadas "ventaja competitiva" de clase alguna, y mucho menos una ventaja "significativa", cual exige el precepto. Téngase en cuenta que, al haberse adoptado en su día las medidas cautelares con carácter previo, la interposición de la demanda tuvo que producirse, necesariamente, en un momento posterior a aquél en el que la actora había obtenido ya protección cautelar frente al anunciado corte de señal, circunstancia que debiera haberse tenido en cuenta a la hora de redactar las pretensiones a ejercitar en dicha demanda.

2.- La fundada en el Art. 16-2 L.C.D . ("..Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad .."). Por idéntico motivo, y , con independencia de que concurra entre las partes una situación de dependencia económica, difícilmente cabe hablar de acto de "explotación" de esa situación cuando la conducta censurable no llegó a tener continuidad o desarrollo material.

3.- La fundada en el Art. 5 L.C.D . ("..Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe .."). Sin embargo, según la más autorizada doctrina, cuando la conducta denunciada encaja de modo abstracto, atendiendo a su descripción material, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los Arts. 6 a 17 L.C.D . y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del Art. 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. Por el contrario, cuando la conducta no tiene acomodo -según esa misma descripción material u objetiva- en ninguna de las tipicidades concretas, sí resulta procedente analizarla a la luz del referido Art. 5 para comprobar si la misma es o no "..objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.." (MASSAGUER, "La cláusula de prohibición de la competencia desleal", Cuadernos de Derecho Judicial, XI, pag. 110 ). Pues bien, la resolución contractual constituye un tipo de conducta que, de acuerdo con la apreciación de la propia demandante y que este juzgado comparte, constituiría un comportamiento eventualmente subsumible, atendida en abstracto la naturaleza y descripción material del hecho, en el ámbito de los Arts. 15-1 y 16-2 L.C.D anteriormente examinados. Por lo tanto, el hecho de que su concreto análisis arroje un resultado desfavorable a las pretensiones de la demandante por ausencia de los presupuestos precisos para apreciar la concurrencia de dichos ilícitos no autoriza a acudir, como último recurso y de manera residual, a la cláusula general del Art. 5, especialmente si tenemos en cuenta que son las propias razones que excluyen la apreciabilidad de aquél concreto ilícito las que impiden igualmente considerar que la demandada se haya conducido al resolver el contrato de manera contraria al denominado principio de "competencia por mérito de las propias prestaciones", principio subyacente a todos los reproches de ilicitud concurrencial dignos de encontrar cobijo autónomo en el ámbito de la mencionada cláusula general. Por lo demás, la relación entre el Art. 82 del Tratado y el Art. 5 L.C.D . se nos presenta, al menos en este caso, como una relación de "consunción", de tal suerte que el primero absorbe todo el juicio de antijurididad de que es susceptible la conducta analizada sin dejar resquicio alguno que deba ser examinado a la luz de otros preceptos legales.

NOVENO.-

Por virtud de lo dispuesto en el Art 394- 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se han de imponer a la demandante las costas originadas por su demanda en tanto que entablada contra SOGECLABLE y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por la misma demanda en tanto que dirigida contra AVS.

De conformidad con el Art. 15-2 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 , es procedente acordar la remisión de una copia certificada de la presente sentencia al Servicio de Defensa de la Competencia a fin de que se haga llegar por dicho conducto a la Comisión Europea.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente la demanda en tanto que deducida por EUSKALTEL, S.A. contra SOGECABLE, S.A., y, estimándola en parte en tanto que formulada contra AUDIOVISUAL SPORT, S.L.,

1.- Declaro que AUDIOVISUAL SPORT, S.L. incurrió en abuso de posición dominante prohibido por el Art. 82 del Tratado de Ámsterdam al resolver, mediante misiva de 22 de junio de 2005 , el contrato que le vincula con la demandante EUSKALTEL, S.A., contrato cuya vigencia expresamente declaro sin perjuicio de la obligación de EUSKALTEL, S.A. de satisfacer la retribución que le incumbe en los términos que dicho contrato contempla.

2.- Desestimo las restantes pretensiones deducidas contra AUDIOVISUAL SPORT, S.L. así como todas las ejercitadas frente a SOGECABLE, S.A.

3.- Impongo a la demandante EUSKALTEL, S.A. las costas originadas por su demanda en tanto que entablada contra SOGECLABLE y no efectúo especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por la misma demanda en tanto que dirigida contra AUDIOVISUAL SPORT, S.L.

Una vez notificada a las partes, remítase copia de la presente resolución al Servicio de Defensa de la Competencia a fin de que se haga llegar por dicho conducto a la Comisión Europea en cumplimiento de lo previsto en el Art. 15-2 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.