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25/10/2018
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 527/2016 de 01 de Septiembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Septiembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Madrid
Ponente: MONTULL URQUIJO, JORGE
Núm. Cendoj: 28079470032017100002
Núm. Ecli: ES:JMM:2017:3137
Núm. Roj: SJM M 3137:2017
Encabezamiento
En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, Jorge Montull Urquijo, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos en este Juzgado bajo el número 527 del año 2016, a instancia de TANGLA SPAIN, S.L., representada por el Procurador doña Adela Cano Lantero y asistida del Letrado don Jon Aurrecoechea Garay, siendo demandada NH HOTEL GROUP, S.A., representada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado don Vicente Pérez Diego, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución, y en nombre del Rey, dicto la presente
Antecedentes
Declare la nulidad del acuerdo 14º del orden del día de la Junta General de Accionistas de NH HOTEL GROUP, S.A., celebrada el día 21 de junio de 2016.
Declare la nulidad de los acuerdos 15º a 18º del orden del día de la Junta General de Accionistas de NH HOTEL GROUP, S.A., celebrada el día 21 de junio de 2016.
Declare la nulidad de los acuerdos 9º a 12º del orden del día de la Junta General de Accionistas de NH HOTEL GROUP, S.A., celebrada el día 21 de junio de 2016.
Condene a NH HOTEL GROUP, S.A., al pago de las costas del procedimiento».
Admitida la misma a trámite por Decreto de fecha 3 de agosto de 2016, se emplazó a la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.
En fecha 18 de enero de 2017, la parte demandada presentó escrito interesando la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, que, tras la pertinente tramitación, fue denegado por auto de fecha 25 de mayo de 2017.
El juicio se celebró en dos sesiones, la primer de ellas en fecha 6 de junio de 2017, en la que se practicó la pericial propuesta por la actora de don Felipe, y de los peritos de la demandada don Fulgencio y don Germán. A continuación, se practicaron las testificales propuestas por la demandante en las personas de don Heraclio, don Higinio, don Indalecio, don Íñigo y don Jeronimo. La segunda sesión se celebró en fecha 8 de junio de 2017, en la que se practicó la testifical propuesta por la actora de don Justino, y la propuesta por ambas partes de don Laureano, tras las que los Letrados directores de las partes formularon conclusiones oralmente, y se declaró el juicio visto para sentencia.
Fundamentos
La demandante, TANGLA SPAIN, S.L., ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales nulos del art. 204 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), respecto de determinados acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de la demandada, NH HOTEL GROUP, S.A., celebrada en fecha 21 de junio de 2016.
Esta acción deriva del régimen de la nulidad de los acuerdos adoptados en juntas de socios de sociedades mercantiles. La formación de la voluntad social se rige por el principio mayoritario de intereses representados en el capital social (art. 198 TRLSC), y se expresa por medio de los acuerdos adoptados en los órganos de la sociedad. No obstante, la voluntad de la mayoría del capital social, pese a su soberanía decisiva, no puede imponerse de modo omnímodo e ilimitado sobre ciertos principios y normas esenciales para la salvaguarda de los intereses de la propia sociedad. De ahí que legalmente se establezca un sistema de examen de la validez de los acuerdos adoptados, cualquiera que sea la mayoría del capital social que los respalde. Y así, según el art. 204.1 TRLSC, en la redacción vigente tras la modificación operada por la Ley 31/14, aplicable al presente caso, '
Como resulta del Suplico de la demanda, se impugnan tres acuerdos o grupos de acuerdos de forma separada: En primer lugar, siguiendo el orden establecido en el propio Suplico, el acuerdo 14º, que tuvo por objeto la declaración de la existencia de conflicto de interés en los consejeros del consejo de administración de la demandada designados por la actora, y que se impugna por una utilización indebida de las delegaciones de voto, infringiendo por tal causa los arts. 24 de los Estatutos y 13 del reglamento de la Junta, así como las normas que regulan la representación proporcional de los socios en el consejo de administración; en segundo lugar, se impugnan los acuerdos 15º a 18º, que tuvieron por objeto el cese de los consejeros designados por la actora por concurrir en los mismos el conflicto de interés objeto del acuerdo anterior, y que se impugnan por las mismas infracciones que el mismo, así como por la ausencia del referido conflicto de interés; y por último, los acuerdos 9º a 12º, que tuvieron por objeto el nombramiento de cuatro consejeros externos, y que se impugnan asimismo por vulnerar las normas sobre representación proporcional. Todos los anteriores acuerdos se impugnan, además de por las causas expresadas, por ser los mismos contrarios al interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
A la vista de la referida forma de impugnación en que se articula la demanda, se examinarán las impugnaciones separadamente en atención a los distintos motivos de impugnación, más que a los distintos acuerdos, si bien con referencia a los acuerdos respectivos, todo ello previa declaración de hechos probados.
[hechos no controvertidos].
[hechos no controvertidos].
En la cláusula 6.01 del contrato se estipulaba que en el período comprendido entre la fecha del mismo y el cumplimiento de las condiciones o la resolución del contrato, el vendedor 'instará a que la gestión empresarial de todas las entidades comerciales en todos los aspectos esenciales de su actividad ordinaria mantenga todas las relaciones existentes', así como que aquellas entidades se abstengan de realizar una serie de actos que, se sobreentiende, exceden de la actividad ordinaria, aunque en ambos casos cabe que dichas actuaciones sean autorizadas por escrito por el comprador previamente a su realización. Añade finalmente la cláusula que el contrato no atribuye al comprador 'el derecho a controlar o dirigir las operaciones de vendedor antes de la fecha de cierre, directa ni indirectamente, teniendo el vendedor en este período el control y supervisión unilateral completo sobre sus operaciones corporativas conforme a los términos y condiciones del contrato'.
En la cláusula 9.01 se pactaba que las obligaciones de las partes para consumar la venta de acciones de la sociedad estarán sujetas al cumplimiento o exención, en el cierre o antes de él, de una serie de condiciones, referidas a la ausencia de prohibición legal de la compraventa, a la obtención de una serie de autorizaciones, así como a una serie de manifestaciones y garantías que deben prestar las partes respectivamente. En la cláusula 12.09 se pacta la sujeción e interpretación del contrato conforme al Derecho del Estado de Nueva York.
[doc. 11 de la demanda, determinadas cláusulas del contrato de compraventa en lengua inglesa, en que fue suscrito, y su traducción a la lengua española; docs. 2 y 2 bis, textos del contrato y su traducción respectivamente, y docs. 1 y 1 bis respecto del contrato de opción de compra de 19 de abril de 2016, documentos aportados en virtud de prueba acordada en la audiencia previa por medio de escrito presentado en fecha 28 de febrero de 2017, tomo 6 de las actuaciones].
[doc. 16 de la demanda].
[doc. 17 de la demanda; nota de comunicación del hecho relevante].
En la convocatoria, dentro del apartado dedicado al derecho de representación, se hacía constar que «(e)n el caso de que el representado no haya indicado instrucciones de voto, se entenderá que el representante votará a favor de las propuestas de acuerdos formuladas por el Consejo de Administración sobre los asuntos incluidos en el orden del día. En el caso de que no hubiere instrucciones de voto porque la Junta vaya a resolver sobre asuntos que, no figurando en el orden del día y siendo, por tanto, ignorados por el representado en la fecha de delegación, pudieran ser sometidos a votación en la Junta, el representante deberá emitir el voto en el sentido que estime más oportuno, atendiendo al interés de la sociedad».
La accionista Oceanwood interesó complemento de convocatoria con 10 puntos más a los inicialmente previstos: los puntos 9º a 12º tenían por objeto respectivamente el nombramiento de determinadas personas como consejeros externos; el punto 14º tenía por objeto la declaración de situación de conflicto de competencia del accionista HNA e imposibilidad del ejercicio de la facultad de representación proporcional; los puntos 15º a 18º la separación de los distintos consejeros dominicales de HNA respectivamente; y el punto 19º la fijación del número de miembros del consejo de administración; dichos puntos venían acompañados de una propuesta de acuerdo justificada.
[doc. 18 de la demanda, convocatoria de la junta; y doc. 19 de la demanda, complemento de la convocatoria].
[doc. 20 de la demanda, nota de comunicación del hecho relevante; doc. 22 de la demanda, informe del Sr. Justino; doc. 23 de la demanda, acta de la reunión del consejo; doc. 24 de la contestación a la demanda, correo electrónico de Olegario comunicando a los consejeros el orden del día propuesto por el mismo para la reunión del consejo].
[doc. 24 de la demanda, nota de comunicación del hecho relevante].
En la misma se aprobó el punto 4º por el que se fijaba en 12 el número de consejeros; respecto del punto 5, la reelección del nombramiento como consejeros de Olegario y Primitivo no fue aprobada, no obstante, al haberse ejercitado por la demandante el derecho de representación proporcional por agrupación de acciones, ambos fueron designados nuevamente consejeros por el ejercicio de tal derecho.
De los puntos del orden del día propuestos por OCEANWOOD, se aprobaron, por una parte, los puntos 9º a 12º, que tenían por objeto respectivamente el nombramiento de nuevos consejeros externos. Por otra parte, se aprobó el punto 14º, que tenía por objeto la 'declaración de la situación de conflicto de competencia del accionista HNA GROUP e imposibilidad del ejercicio de la facultad de representación proporcional'; el secretario explicó que lo que se propone es 'declarar la existencia de un conflicto de intereses provocado por la situación de competencia estructural y permanente del accionista HNA GROUP con NH HOTEL GROUP, S.A., derivado del acuerdo suscrito por dicho accionista significativo para la adquisición del grupo hotelero CARLSON HOTELS, que es un competidor relevante, directo, actual y efectivo de la sociedad y, en consecuencia, declarar la imposibilidad de que esté representado en el Consejo de Administración de NH HOTELS GROUP, S.A., y de que ejercite la facultad de representación proporcional, cesando inmediatamente a cualquier consejero eventualmente nombrado por dicho accionista en virtud de dicha facultad'.
En los puntos 15º a 18º, ambos inclusive, se aprobó el cese de los consejeros designados por la demandante. En el punto 19º se aprobó fijar el número de consejeros en 12.
[doc. 25 de la demanda, Acta notarial de la Junta].
En sus apartados 4º y 5º se establece la siguiente regulación respecto de las instrucciones del sentido del voto en los votos delegados: «
En este sentido, en la demanda se alega que, dado que el consejo de administración tomó por dos ocasiones postura respecto de la existencia o no de conflicto de interés en los consejeros dominicales de la actora, el deber del delegatario de los votos, a falta de instrucciones respecto de los acuerdos impugnados, era haber votado en contra de la existencia de conflicto de interés (acuerdo 14º), y en consecuencia, en contra del cese de aquellos consejeros (acuerdos 15º a 18º).
Como se ha declarado probado, el consejo de administración de la demanda, en sus reuniones de 10 de mayo y 8 de junio de 2016 aprobó sendos acuerdos en los que declaraba la ausencia de aquel conflicto de interés (a los efectos de la presente impugnación es indiferente que se efectuase tal declaración en atención a las circunstancias a la sazón conocidas y sin perjuicio de su variación posterior, pues no se alega que aquellas hubiesen sufrido variación a fecha de la junta). Para ver si efectivamente debe equipararse tal toma de postura con las propuestas de acuerdo formuladas por el consejo debe examinarse cómo se realizaron éstas últimas respecto de la junta de autos, así como la normativa aplicable.
En lo que se refiere al complemento de la convocatoria, viene regulado en el art. 172 TRLSC para las sociedades anónimas en general y en el art. 519 para las cotizadas, como es el caso presente. Éste último atribuye a los accionistas de las sociedades anónimas cotizadas que representen al menos el tres por ciento del capital social el derecho a solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la junta general que incluya uno o más puntos del orden del día. Éste deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la celebración de aquella. Los Estatutos de la demandada y el Reglamento de la junta repiten dicha regulación en los mismos términos que la ley.
La accionista OCEANWOOD ejerció el citado derecho a solicitar complemento de la convocatoria, sin que se haya alegado vulneración en la forma de realización del mismo, ni respecto de la legitimación de la accionista proponente ni respecto de la notificación fehaciente que prevé el TRLSC o la publicación dentro del plazo legal. Dicho complemento estaba acompañado de las correspondientes propuestas de acuerdo formuladas por la accionista proponente (doc. 19 de la demanda). El complemento añadía al orden del día fijado por el consejo de administración los puntos números 9º a 19º.
Pues bien, si resulta claro que, una vez efectuado un complemento de convocatoria, el orden del día se compone de una serie de puntos, de los que unos han sido propuestos por el consejo de administración, y otros por el accionista que ha ejercido su derecho al complemento, la previsión del art. 24.4 de los Estatutos se agota respecto de los acuerdos que han sido propuestos por el primero. El representante, a falta de instrucciones del representado, tiene obligación de votar a favor de la propuesta del consejo, circunstancia que únicamente puede tener lugar cuando el consejo ha propuesto el punto del orden del día de que se trate. A lo que hace referencia el precepto estatutario no es a que el consejo de administración tenga una posición determinada y conocida respecto de un asunto concreto, sino a que el consejo haya propuesto aprobar un determinado acuerdo recogido en el orden del día. Como los puntos 9º a 19º del orden del día definitivo no fueron propuestos por el consejo, el representante sin instrucciones de voto respecto de aquellos, no podía seguir lo previsto en el art. 24.4 transcrito porque no existía respecto de los mismos una propuesta de voto efectuada por el consejo respecto de dicha junta general.
La demanda arguye la interpretación del precepto estatutario atendiendo con carácter primordial a la intención de las partes, por delante de al mero aspecto literal del art. 1.281 del Código Civil. Respecto de ésta cuestión, la STS de 24 de mayo de 2017 ha declarado que la interpretación literal
Respecto de los acuerdos propuestos por accionistas, la norma no establece disposición alguna, por lo que parece que lo lógico sería la aplicación del apartado 5º del art. 24, que sí comprende tal supuesto de hecho. Pero antes de entrar en su examen hay que señalar un motivo más por el que no cabe entender infringido el art. 24.4 de los Estatutos, que es la propia voluntad del consejo de administración.
Así, si bien lo señalado en el párrafo anterior es suficiente para entender no infringido el art. 24.4, hay un argumento de refuerzo en tal sentido, pues el consejo de administración de la demanda, al ratificar en su reunión del 8 de junio de 2016 su conclusión de la reunión de 10 de mayo anterior de inexistencia de conflicto de interés, asimismo rechazó efectuar propuesta en tal sentido a la junta, pues ya se había ejercido a dicha fecha por Oceanwood el derecho de complemento de convocatoria.
Si bien dicho rechazo no consta fehacientemente, pues en el acta de la reunión del consejo únicamente se recogen los acuerdos adoptados, sí consta cómo el presidente del consejo, Olegario (consejero dominical de la demandante) recogió en el orden del día propuesto para la citada reunión del consejo un 'posicionamiento del consejo de administración sobre los asuntos contenidos en el complemento del orden del día de la junta general del 21 de junio solicitado por Oceanwood'. Dicha propuesta se hizo en un correo electrónico dirigido a los consejeros, de la misma fecha 8 de junio de 2016, y que añadía al orden del día que ya les había comunicado en un correo anterior, el referido punto (doc. 24 de la contestación a la demanda; y doc. 23 el correo anterior). Por tanto, el consejero dominical de la actora pretendió que por el consejo se hiciera una propuesta respecto de los acuerdos propuestos por Oceanwood, entre ellos el de la existencia de conflicto de interés, de modo que en tal caso sí que podría entenderse aplicable el art. 24.4 de los Estatutos, pues ya habría una propuesta concreta del consejo respecto del punto del orden del día en cuestión, aunque el mismo no hubiese sido propuesto por el consejo. Sin embargo, dicha proposición del Sr. Olegario no fue adoptada por el consejo de administración, lo que pone de manifiesto la voluntad de éste, como órgano colegiado, de no tomar respecto de aquellos puntos del orden del día posicionamiento alguno. Que este punto adicional de recomendación del voto lo propuso el Sr. Olegario lo declaró el testigo propuesto por la actora, don Heraclio, miembro del Comité de Dirección de NH.
Esta falta de adopción de la recomendación de voto en relación con los puntos del orden del día propuestos por Oceanwood demuestra que el consejo -y a tal efecto hay que considerar al mismo como órgano colegiado con una voluntad única, que se forma mediante la adopción de sus acuerdos, con independencia de las posturas individuales de sus miembros- no consideró que las declaraciones relativas al conflicto de interés efectuadas por el mismo en sus reuniones de 10 de mayo y 8 de junio, respectivamente, constituyesen propuestas de acuerdo en el sentido del art. 24.4 de los Estatutos. Esta conclusión la ratificó en su declaración testifical el secretario del consejo, don Laureano, al manifestar que el consejo no quiso hacer una propuesta formal a la junta sobre este punto.
No empece a lo anterior el hecho de que algunos consejeros votasen en sentido negativo al conflicto de interés por sentirse vinculados en tal sentido por las dos resoluciones adoptadas por el consejo, como ocurrió con el consejero delegado, Sr. Jose Carlos, que declaró haber votado en contra de la existencia de conflicto de interés en sus delegaciones porque en el consejo se había decidido así. Pero esta decisión del consejero delegado tiene carácter meramente personal, y por tanto libre. El consejero delegado se sintió moralmente obligado a votar en concordancia con las decisiones que había adoptado el consejo de administración, pero el precepto estatutario en cuestión no le obligaba a ello, pues no había una propuesta de voto del consejo en relación con dicho acuerdo en el orden del día de la junta.
Por el contrario, y pone de manifiesto que respecto del conflicto de interés no había propuesta de voto del consejo de administración, el Sr. Higinio manifestó su voluntad de votar por sí y por sus representados en contra de la reelección del consejero delegado, lo que motivó que fuera avisado por don Heraclio y por el secretario del consejo de administración, don Laureano, en el sentido de que no podía votar contra la reelección de aquel con el voto delegado, ya que en este caso el acuerdo había sido propuesto por el consejo, por lo que el voto delegado debía seguir esta propuesta. El Sr. Higinio, a la vista de dicha advertencia, votó por sí mismo en contra de la reelección del consejero delegado, y a favor con el voto delegado. De aquí cabe concluir
De acuerdo con el indicado precepto, que se alega infringido, el representante que ejerció el voto delegado respecto de los acuerdos impugnados tenía que ejercer éste en 'el sentido que considerara más oportuno, atendiendo al interés de la sociedad'. Ésta fórmula parece pretender, por una parte, dar libertad al representante para decidir el sentido del voto (el sentido que considere más oportuno), y por otra, y a su vez, introducirle la limitación de que, en todo caso, el sentido del voto sea conforme con el interés social. En el fondo, no deja de ser la misma limitación que cabe apreciar en el voto de cualquier socio, en cuanto que el socio tiene libertad para ejercer su derecho al voto en el sentido que interese al mismo, pero siempre que no perjudique al interés social, como se deduce del régimen de nulidad de los acuerdos sociales que 'lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros', del art. 204.1 TRLSC.
De este régimen hay que deducir que sobre quien alegue la infracción de aquel precepto recaerá la carga de probar que la adopción del acuerdo era contraria al interés social. Esto supone, asimismo, la concurrencia de esta causa de impugnación -vulneración de los citados preceptos, estatutario y del reglamento de la junta, respectivamente- con la causa de impugnación de lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, también invocada en la demanda. La nulidad de los acuerdos impugnados por ésta última causa, determinará asimismo la nulidad por la presente causa, pues el representante Sr. Higinio, en tal caso habría infringido al art. 25.5 de los Estatutos, al votar con el voto delegado un acuerdo no conforme con el interés social. Como la premisa por tanto es que el acuerdo sea contrario al interés social, al examinar la citada causa de impugnación se determinará la procedencia o no de la presente. Como la demanda ha recogido la causa de impugnación de la lesión al interés social en el último lugar de su fundamentación jurídica, en tal lugar se examinará en la presente resolución.
El art. 224.2 TRLSC establece que, en las sociedades anónimas, «
Esta cuestión fue tratada en las SSTS de 2 de julio de 2008 y 24 de noviembre de 2011. Como se dijo en el auto de medidas cautelares dictado en este procedimiento, de fecha 28 de septiembre de 2016, la primera de estas sentencias sometió el cese de los administradores designados por representación proporcional a los límites generales en el ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en el caso de autos de los socios integrantes de la mayoría - art. 7 del Código Civil-, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales - art. 115 TRLSA, actual art. 204.1 TRLSC. Y esto por cuanto la facultad de separación de los administradores viene atribuida a la junta general (actual art. 223 TRLSC), sin distinguir entre el cese de los consejeros designados por la mayoría y el de los que lo fueron por el sistema proporcional. La segunda sentencia -de 24 de noviembre de 2011- aplicó dicho régimen sentado en la anterior sentencia, y en virtud de dicha aplicación consideró contrario a dichos límites el que la causa alegada para el cese -en caso de que se hubiese alegado una causa- no hubiera sido probada.
Consecuencia de lo anterior, como se señaló en el auto de medidas cautelares, es que los consejeros designados mediante el derecho de representación proporcional se encuentran sometidos, como el resto de consejeros, a la regla general de la libre revocabilidad de los administradores por la junta general, sin más límites que los generales en el ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas.
Por tanto, el cese de los consejeros de la actora, designados por esta en ejercicio del derecho de representación proporcional, se acordó por la Junta en virtud de una causa concreta, la existencia de conflicto de interés en los mismos, que viene a aludir a la causa de cese prevista en el art. 224.2 TRLSC, antes transcrito. Conforme a dicho precepto, si la junta considera que concurre el conflicto de interés, debe a continuación acordar el cese de los consejeros afectados por el mismo. Por tanto, fue la propia Junta quien consideró justificada la causa del cese.
La consecuencia de todo lo anterior es la misma que en un caso similar apreció la SAP de Barcelona, secc. 15ª, 522/2005, de 14 de diciembre, al decir que «no se trata tanto de determinar si, por la mayoría, se ha impedido el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la minoría ( art. 137 LSA, actual art. 243 TRLSC), cuanto de enjuiciar si en los administradores nombrados por un grupo minoritario significado concurre la repetida causa de incompatibilidad, que jugaría como justa causa de separación». Así, en el presente caso, del mismo modo, la cuestión controvertida se centra en si estaba justificada o no la causa de separación que se adujo para cesar a los consejeros dominicales de la actora, y por tanto ésta tuvo su amparo en el art. 224.2 TRLSC, o, dicho en otros términos, si como señaló la STS de 24 de noviembre de 2011 está probada la causa en virtud de la que se cesó a los consejeros designados por representación proporcional. A la misma conclusión llegó la SAP de Vizcaya, secc. 4ª, de 20 de enero de 2012, cuando señaló que «puesto que la incompatibilidad por razón de intereses contrapuestos no opera de forma obligatoria, a modo de prohibición legal, la Ley relega a la junta general la apreciación de la existencia o no del conflicto de interés, pues se trata de una incompatibilidad subjetiva, que atiende al interés privado de la sociedad y, por ello, sujeta a la apreciación de la junta general», que, primando el interés de la sociedad, deberá cesar a los administradores si constata esa oposición de intereses, en cuyo caso el acuerdo es controlable judicialmente, implicando una fiscalización para verificar si tal interés opuesto efectivamente existe.
No es hecho discutido que una vez que se perfeccionase la venta se produciría el conflicto de interés, pues así se afirma en la demanda, y así lo manifestó el a la sazón presidente del consejo de administración, y consejero dominical de la demandante, Sr. Olegario al propio consejo en su reunión de 8 de junio de 2016, afirmando en tal ocasión que cesarían los consejeros de HNA de sus cargos una vez que la compraventa de Carlson-Rezidor por ésta se perfeccionase. La cuestión controvertida, por tanto, se centra en, o bien, si a pesar de aquellas condiciones, HNA tenía ya poder de decisión o control efectivo sobre Carlson-Rezidor desde la firma de la compraventa, y por tanto ya concurría a dicha fecha el pleno conflicto de interés, o bien, si a pesar de las condiciones suspensivas, y a pesar de no tener HNA aquellos poderes efectivos, concurría aun así el conflicto de interés. Para resolver dichas cuestiones, previamente habrá que dejar esbozada la configuración legal, doctrinal y jurisprudencial del conflicto de interés que afecta a los administradores en un caso como el presente, que permita apreciar su concurrencia o descartarla.
Dentro de esta obligación, como se ha señalado por la doctrina, hay que equiparar al conflicto de interés propiamente dicho el
Esta prohibición de competencia supone una situación de conflicto de interés permanente, a diferencia de otras situaciones de carácter ocasional prohibidas también por el art. 229, como el aprovechamiento de oportunidades de negocio. Cuando el conflicto tiene carácter ocasional, la solución menos invasiva y más proporcionada a la naturaleza del problema es la abstención de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiere ( STS de 11 de noviembre de 2014). Esta misma sentencia requiere, para aplicar la prohibición de competencia, de «un conflicto estructural, no coyuntural y de competencia directa y permanente». La citada SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 14 de diciembre de 2005, en relación con el conflicto de interés que determina el cese de los administradores previsto en el art. 132.2 TRLSA -actual art. 224.2 TRLSC-, señaló que no se trata de un conflicto aislado, coyuntural o eventual, sino que es «un conflicto de intereses permanente, estructural, derivado de cualquier circunstancia que objetivamente genere una predisposición contraria a los intereses de la sociedad, una oposición o enfrentamiento estable con el interés social». Señala la misma sentencia como «ejemplo paradigmático del conflicto de intereses, que constituye justa causa para separar a los administradores nombrados por la minoría de acuerdo con el sistema de representación proporcional, el del administrador introducido en el consejo por un accionista, titular del número de acciones suficientes para ello, que es competidor de la sociedad».
Obviamente, en un caso como el presente, en que la sociedad que ha designado al consejero ya ha dado los pasos dirigidos a situarse en la prohibición de competencia -en caso de que se aprecie su concurrencia-, al adquirir a una competidora de la sociedad administrada por aquel, y por tanto de hecho no cabe llevar a efecto aquella prohibición de competencia del art. 229.1 f), la solución es el cese del consejero por la junta en virtud del art. 224.2 TRLSC, salvo que se otorgue la dispensa prevista en el art. 230.3 TRLSC. Conforme a este último, «(
Como se ha visto, la prohibición de competencia que recoge el art. 229.1 f) TRLSC (consecuencia de la reforma operada por la Ley 31/14, y que vino a sustituir, ampliándola, a la anterior prohibición de competencia recogida en el art. 230, que constreñía ésta a que los administradores prestasen «sus servicios en sociedades que tengan análogo o complementario género de actividad»), tiene, como el resto de deberes recogidos en dicho precepto consecuencia del deber genérico del art. 228 e), carácter profiláctico y preventivo, bajo la consideración de que la mejor forma de evitar que el administrador pueda llevar a cabo actuaciones desleales es evitando que se encuentre en situaciones que puedan dar lugar a las mismas. Este carácter previsor se compadece con la amplitud del conflicto de interés abarcado por la norma, pues se extiende a las actividades que entrañen «una competencia efectiva, actual o potencial».
Respecto de esta última previsión legal, la doctrina resalta, en primer lugar, la contradicción entre la efectividad y la potencialidad de la actividad concurrencial, que habrá que resolver en el sentido de hacer práctica abstracción del término 'efectiva', y entender comprendida en la prohibición la competencia actual y la potencial, interpretando aquel término si acaso en el mero sentido de que la competencia tenga visos de realidad, de ser llevada efectivamente a cabo, y ello en su caso a pesar de ser sólo potencial. En segundo lugar, la 'potencialidad' habrá que entenderla, conforme a la doctrina, en términos de sustituibilidad de la oferta y de la demanda utilizados en el Derecho de la competencia, conforme a los que, aun no habiéndose producido una competencia real, ésta pueda llegar a verificarse sin gran coste para el competidor (JUSTE MENCÍA, J., en «
En todo caso, hay que tener en cuenta al interpretar las cláusulas del contrato, tanto en lo referido al poder de decisión en el período intermedio del comprador, como en lo referido a la naturaleza y efectos de las condiciones impuestas en el mismo, que a éste contrato no le son de aplicación las leyes españolas -como es natural respecto de un contrato celebrado entre una sociedad de nacionalidad china y otra domiciliada en el Estado norteamericano de Minnesota, y suscrito en la ciudad de Nueva York-, habiéndose pactado en el mismo su sujeción a las leyes del Estado de Nueva York y su sumisión a los tribunales del mismo. Por tanto, no cabe apreciar los efectos de las condiciones que se imponen en el mismo a la luz del art. 1.114 del Código Civil, ni interpretarlo conforme a las reglas de los arts. 1.281 y ss C.c. Consecuencia de lo anterior es que para interpretar el contrato correctamente debería haber sido alegado y probado el derecho extranjero, cosa que no se ha hecho.
No obstante, y en cuanto a las condiciones fijadas en el contrato para la perfección de la compraventa, de sus términos literales resulta el carácter suspensivo de la efectividad de aquella en tanto no se cumplan las mismas. Por tanto, debe valorarse si, a la luz de la doctrina recogida anteriormente, concurría el conflicto de interés antes del cumplimiento de aquellas condiciones, sin que se encuentre probado que la compradora, en dicho período, tenía poder de decisión respecto de la compañía adquirida.
La demandante niega el conflicto aludiendo a la ausencia del carácter permanente y estructural que debe acompañar al conflicto de interés para ser causa de cese de los administradores afectados por el mismo, y ello debido a la falta de entrada en vigor del contrato. Se entiende que, al no haberse perfeccionado la compraventa, y ser posible que no llegase a perfeccionarse en caso de no cumplirse las condiciones a que la misma está sujeta, no concurre aquel carácter permanente y estructural, que sólo tendrá lugar si la compraventa se perfecciona por el cumplimiento de las mismas. Conforme a dicho razonamiento, los consejeros de la demandante no se verían afectados por un interés contrapuesto al de la demandada, pues la sociedad que los ha designado no tendría interés en la marcha de la sociedad competidora de la demandada en tanto no se perfeccionase la compra de la misma.
Una vez celebrado el contrato de compraventa, la efectividad del mismo quedó pendiente de que determinadas autoridades públicas autorizasen el mismo, así como de que las partes prestasen determinadas garantías. Por tanto, ambas partes contratantes prestaron su consentimiento a la realización efectiva de la compraventa. No se suscribió una opción de compra, en que la parte compradora puede posteriormente desistir de la misma con una penalización, sino un contrato, pendiente en su efectividad de una serie de condiciones, que, además, aunque no se hubiese pactado así hubiesen sido determinantes de la efectividad del mismo, pues, por ejemplo, la compradora no podría operar sin la autorización de la operación por parte de la Comisión Europea (dado el control previo de concentraciones de empresas establecido en el Reglamento CE 139/2004). La conclusión de lo anterior es que el contrato implica una voluntad en firme de realizar la operación que contiene.
Esto, a los efectos de los intereses que recaen sobre los consejeros dominicales de la demandante, implica que, aunque HNA no tenga poder de decisión sobre Carlson-Rezidor en el período intermedio, tiene un interés cierto y manifiesto en la marcha de dicha compañía. Su intención de comprarla, manifestada en la firma de la compraventa, crea en HNA el interés de que, con posterioridad a dicha compra la sociedad adquirida no pierda valor ni se vea perjudicada por las decisiones de sus competidoras. Y en la medida en que las decisiones estratégicas de NH pueden afectar a la marcha de Carlson-Rezidor, tanto en sentido activo como omisivo -no adoptando decisiones que puedan afectar a aquella negativamente-, la compraventa, aun no perfeccionada, crea en la adquirente -y por extensión en los consejeros designados por la misma- el interés de no perjudicar a la sociedad adquirida. Y este interés en no perjudicar a Carlson-Rezidor, en una situación determinada, puede ser contrario al interés social de NH.
Por tanto, y en el sentido del art. 229.1 f) TRLSC, de evitar situaciones de conflicto de interés consistentes en una competencia efectiva actual o potencial, los consejeros dominicales de la demandante estaban afectados por la obligación de abstención por competencia potencial; al no cesar dicha competencia, incurrieron, asimismo, en la causa de separación de intereses contrapuestos a los de la sociedad prevista en el art. 224.2 TRLSC. En consecuencia con lo anterior, dicha causa estaba justificada, fue declarada en el punto 14º, y por tanto, -y con amparo normativo en el artículo citado- fueron cesados a continuación los consejeros afectados por el conflicto de interés en los puntos 15º a 18º del Orden del día.
Hay que añadir, asimismo, que el carácter permanente o estructural del conflicto de interés viene en contraposición al conflicto de interés ocasional, pero no a la ausencia de conflicto. Es decir, en el presente caso, el conflicto de interés o es permanente o no existe. La demandante alega que no existe porque no tiene carácter permanente, pero el conflicto sí existía por los motivos que se han señalado, y desde el momento en que se determina que existía conflicto éste sólo podía ser permanente por el origen del mismo: la adquisición de una sociedad competidora; es decir, un acto jurídico que iba a tener efectos prolongados en el tiempo, afectando durante el mismo a la actividad empresarial de la demandada.
Asimismo, y en cuanto a la potencialidad, ésta afecta a la competencia entre HNA -a través de Carlson-Rezidor- y NH, que a fecha de la junta no era actual y por tanto efectiva, sino potencial en virtud de la compraventa, pero no afecta al conflicto de interés, que como se ha dicho ya a dicha fecha tenía carácter actual y no meramente potencial.
Esta alegación no cambia la conclusión a la que se ha llegado en el punto anterior pues, aunque quedasen acreditados los hechos en que se sustenta, no haría desaparecer el conflicto de interés que se ha señalado, ya que la situación antes descrita seguiría siendo la misma. Por tal motivo, en primer lugar, no se han recogido en los hechos probados los relativos a tal extremo, por su irrelevancia. Pero, en segundo lugar, y en todo caso, no se encuentra acreditado que desde el consejo de NH hubiera una voluntad de, al desechar la compra de Carlson-Rezidor, encomendar, atribuir o permitir a HNA la realización de la misma. La posibilidad de la compra de Carlson-Rezidor por parte de NH fue presentada al consejo de administración por el consejero delegado, Sr. Jose Carlos, sin que por parte de aquel se adoptara decisión alguna relativa a que se siguiera trabajando sobre la cuestión, ya fuera para que la adquisición la realizase NH o HNA. En sentido se manifestó en su declaración testifical don Íñigo. De hecho, el consejero independiente Sr. Jeronimo declaró que, no obstante ser interesante en su opinión la propuesta de compra de Carlson-Rezidor, ésta no llegó siquiera a ser discutida por el consejo de administración de NH.
En sentido similar, es también indiferente para la apreciación o no del conflicto de interés las ventajas que Oceanwood o Hesperia pudieran o pretendieran obtener de la ausencia en el consejo de administración de NH de los consejeros dominicales de HNA, pues obviamente ello no haría desaparecer aquella situación de conflicto de interés. Tampoco es relevante para la apreciación de ésta última, el hecho de si entre el consejero dominical de Hesperia, Sr. Higinio y el Sr. Olegario se llegó a un acuerdo o no previo al consejo de 8 de junio sobre la cuestión del conflicto de interés. Todas estas son cuestiones adyacentes a la cuestión principal que no la modifican en su aspecto nuclear -esto es, que una vez celebrada la compraventa por HNA sobre sus consejeros recaía un interés, objetivamente considerado, en, al menos, no perjudicar la marcha de una sociedad competidora-, en tanto éste aspecto no dependía de las relaciones o tratos de los consejeros de HNA con los demás consejeros de NH. Y como adyacentes que son estas cuestiones son asimismo irrelevantes porque, conforme al art. 224.2 TRLSC, a quien le corresponde la decisión sobre si existe o no conflicto de interés en algún administrador es a la junta general. Por ello, es indiferente que los consejeros a fecha de la junta dieran por cerrado el debate sobre la existencia de aquel, o que llegasen a un acuerdo sobre dicho objeto. La determinación de su existencia, y la decisión consecuente de cesar al consejero afectado por los intereses contrapuestos a los de la sociedad es únicamente de la junta general de socios.
Del mismo modo, es cuestión accesoria el modo en que el consejo de administración de NH tuvo conocimiento de la compra de Carlson-Rezidor por HNA; si fue a través de la prensa o de la comunicación del Sr. Olegario. Esta es una cuestión que, en caso de tenerse por probado el primer extremo, sería simplemente indicativa, indiciaria, de que por HNA se era consciente del conflicto de interés desde la firma del contrato. Pero fuera de tal indicio, carece de fuerza probatoria o determinante de la concurrencia del conflicto de interés. Lo mismo ocurre con si los consejeros designados por HNA mostraron en algún momento el contrato de compraventa al consejo de administración de NH, respecto de lo que todos los declarantes contestaron en sentido contrario, habiéndose realizado los informes emitidos sobre el conflicto de interés previos a la junta sin poder examinar el mismo.
Sin embargo, esta alegación -que los nuevos consejeros se nombraron para sustituir a los de HNA- no se compadece con el orden de los acuerdos. Carece de lógica que al sustituto se le nombre antes de cesar al sustituido, pues, tal y como estaba configurado el orden del día, podía darse perfectamente la situación de que se nombrase en los acuerdos 9º a 12º a los nuevos consejeros externos propuestos por Oceanwood, y después, se votase en contra del conflicto de interés y no se cesase a los de HNA. Que esto estaba previsto lo explica que la propia Oceanwood introdujo como punto 19º del orden del día la fijación del número de consejeros -punto que estaba ya en el orden del día original de la convocatoria como punto 4º- de manera que si hubiese ocurrido la situación descrita, se hubiese fijado en el acuerdo 19º el número de consejeros en dieciséis.
Todo esto contradice la alegación vertida en la demanda de que los consejeros nombrados en los puntos 9º a 12º lo fueron para sustituir a los de la demandante. Y la confirmación de que dicha contradicción se corresponde con la realidad, y de que dichos nombramientos no tuvieron tal carácter, viene en la propuesta de acuerdo formulada por Oceanwood al ejercer su derecho al complemento de convocatoria. En ésta, la accionista arguye que «considera importante que se incorpore al consejo de administración un número adicional de consejeros que sean profesionales de reconocido prestigio que puedan desempeñar su cargo sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo», (...) «de esta forma, las propuestas de acuerdo relativas al nombramiento de cuatro consejeros externos adicionales (incrementando en consecuencia en caso de ser necesario, el número de miembros del órgano de administración), dentro del límite máximo de veinte consejeros establecido en el art. 34.1 de los Estatutos Sociales, buscan un mayor peso de los consejeros no dominicales en el consejo de administración». De los términos de la propuesta resulta clara la voluntad de la proponente de incorporar unos consejeros 'adicionales' a los ya existentes, previendo el incremento del número de los mismos. Si bien el uso de la expresión -relativa a la cuestión del incremento del número- 'en caso de ser necesario' revela que Oceanwood estaba pensando en que iban a ser cesados los consejeros dominicales de HNA, esto no cambia los términos de la propuesta formulada, que preveía el aumento del número de consejeros, siendo en todo caso lógico dicho uso de la referida expresión, pues la propia accionista a la vez que proponía los nuevos consejeros proponía el cese de otros, pero en ningún momento se propusieron los primeros como sustitutos de los segundos, ni así fue aprobado por la junta.
Se alega por la actora que al nombrar en los acuerdos 9º y 10º a dos nuevos consejeros, se elevó el número de consejeros a 14, por lo que HNA tenía derecho a nombrar a cuatro consejeros por representación proporcional. Señala que, en virtud del art. 243 TRLSC, la junta no podía nombrar libremente a los dos nuevos consejeros externos, sino que debió de permitir la designación por parte de HNA de los dos consejeros designados en su comunicación de ejercicio del derecho de representación proporcional. Sin embargo, esta alegación se adelanta al momento en que las alegaciones jurídicas contra los acuerdos adoptados en la junta pueden esgrimirse. Es decir, la vulneración de un derecho en general por un acuerdo social deberá de producirse, al menos, una vez se hayan adoptado la totalidad de los acuerdos de la junta, que es el momento en que una situación jurídica determinada queda reflejada. Si se nombran cuatro consejeros adicionales, como se proponía en este caso, tras los respectivos acuerdos se incluyó en el orden del día un nuevo punto relativo a la determinación del número de consejeros, extremo que sólo puede ser fijado por la junta una vez votados aquellos puntos. En este caso, la vulneración o no del derecho de representación proporcional de la actora deberá valorarse una vez votados todos los puntos del orden del día -al menos los relativos a la composición del consejo de administración, que eran varios- no pudiendo hacerse sobre la marcha. Así, lo que hay que valorar es si, una vez votados los distintos acuerdos de nombramiento y cese así como de determinación del número de consejeros, se produjo o no aquella vulneración. Pero no tienen efecto alguno presuntas vulneraciones parciales, ocurridas durante la junta, si éstas, en una visión posterior una vez votados todos los acuerdos, no se aprecian.
Por tanto, el nombramiento de cuatro consejeros externos adicionales no supuso vulneración del derecho de representación proporcional de la actora, pues estos no han ocupado las plazas de los cesados en el sentido de ser nombrados en su sustitución. Al acordar la junta el cese de los consejeros dominicales de HNA por la causa prevista en el art. 224.2 TRLSC, la actora no podía nombrar nuevos consejeros por el sistema de representación proporcional, pues estos estarían igualmente afectados por dicha causa de cese. La consecuencia es que la demandante no puede hacer uso de este derecho. Consecuencia de lo anterior es que, habiéndose acordado, con independencia del cese de los consejeros de HNA, el nombramiento de cuatro nuevos consejeros adicionales, debido a aquel cese el número de miembros del consejo de administración siguió siendo de doce, lo que motivó que no hubiera necesidad de aumentar su número en el punto 19º del orden del día, propuesto por Oceanwood.
La demanda invoca expresamente el párrafo segundo del art. 204.1, conforme al que «
Se ha dicho en el fundamento anterior que para valorar la existencia de conflicto de interés en los consejeros designados por la actora era indiferente el beneficio concreto que de dicha declaración podía derivarse para otros accionistas específicamente representados en el consejo de administración, Hesperia y Oceanwood. Sin embargo, tal dato sí puede tener relevancia para valorar si los acuerdos adoptados lesionan el interés social en los términos del precepto transcrito. La doctrina ha resaltado cómo éste párrafo segundo del art. 204.1 supone el reconocimiento expreso de que el interés social está conformado por varios intereses, y que el principio mayoritario sólo es válido en tanto la decisión social representa la del común de los socios (la que se ha llamado
Por otra parte, no hay que olvidar que, aunque se está tratando en esta resolución a la actora como 'la minoría', ello se corresponde con la realidad únicamente hasta cierto punto, en cuanto sus pretensiones respecto de los acuerdos impugnados fueron rechazadas por la mayoría de los socios que votaron en la junta, pero no por ello cabría atribuirle directamente tal carácter. Como ha quedado dicho, la actora es titular del 29,5% de las acciones de la demandada, siendo la accionista de mayor tamaño, como se pone de manifiesto por el número de consejeros dominicales que tenía en el consejo de administración a fecha de la junta -cuatro-, a diferencia de otros accionistas, que sólo tenían dos (Hesperia) o uno (Oceanwood). Así se recoge en la propia demanda al indicar que, junto a la actora, los principales accionistas de NH son -a fecha de la demanda- Oceanwood con un 11,969% del capital social; Hesperia con un 9,099%, y Henderson con un 4,193 %. De esto cabe concluir que, si bien la junta acordó el cese de los consejeros de la actora, no se trata de un supuesto en que un socio, o unos pocos socios que conforman la mayoría, se imponen frente a los socios minoritarios, ya que en este caso -de forma coherente con la distribución usual del capital social en sociedades cotizadas- la mayoría que aprobó los acuerdos estaba -o así se puede presumir con escaso riesgo de equivocación- muy fragmentada. Se trató más bien de un supuesto en que los socios minoritarios aprobaron unos acuerdos frente al parecer del socio mayoritario, que posteriormente los ha impugnado. La cuestión, en todo caso, es la conformidad o no de los acuerdos impugnados con el interés social; y ésta conformidad resulta de los propios acuerdos: el cese de un consejero que se encuentra incurso en un conflicto de interés que determina por sí mismo dicho cese -y no la mera abstención del consejero-, una vez determinada la concurrencia objetiva de dicho conflicto de interés, no puede ser considerado como algo que razonablemente no interese a la sociedad, y que beneficie únicamente a la mayoría y perjudique injustificadamente a la minoría. El perjuicio, en tal caso, entendiendo por tal la pérdida de sus representantes en el consejo de administración, estaría justificado por la concurrencia de aquella situación de conflicto de interés.
De acuerdo con lo anterior, no cabe considerar a los acuerdos impugnados como contrarios al interés social, y del mismo modo, tampoco cabe concluir que contrarían el art. 24.5 de los Estatutos sociales, pues el voto delegado con el que se aprobaron los mismos cumplió los parámetros establecidos en dicho precepto estatutario.
En el presente caso debe estarse a la regla general del vencimiento objetivo en cuanto a la imposición de costas del art. 394 LEC, conforme al que '
En virtud de lo expuesto
Fallo
Que, desestimando la demanda interpuesta por TANGLA SPAIN, S.L., siendo demandada NH HOTEL GROUP, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que la misma no es firme, pudiendo interponerse Recurso de Apelación, que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el siguiente al de su efectiva notificación, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
Así, por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente.