Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 655/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 3

MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº 655/2016

SENTENCIA

En Madrid, a dos de Junio de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, Jorge Montull Urquijo, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos en este Juzgado bajo el número 655 del año 2016, a instancia de la AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS, representada por el Procurador don Ángel Martín Gutiérrez y asistida del Letrado don Miguel Hedilla Rojas, siendo demandada la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A., representada y asistida por el Abogado del Estado, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución, y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Demanda. Ingresó en este Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2016, en la que se deducía el siguiente Suplico:

«PRIMERO.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución 5/2015, de 19 de junio, de Presidencia de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., 'por la que se regula la comercialización de sus juegos a través de internet', así como el Anexo de desarrollo y cualquier otra disposición de desarrollo dictada sobre la base de la anterior, al haberse dictado con infracción de las competencias propias de la Dirección General de Ordenación del Juego y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

SEGUNDO.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución 5/2015, de 19 de junio, de Presidencia de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., 'por la que se regula la comercialización de sus juegos a través de internet', así como el Anexo de desarrollo y cualquier otra disposición de desarrollo dictada sobre la base de la anterior, al haberse dictado con infracción del ordenamiento jurídico, extralimitación normativa y falta de competencia.

TERCERO.- Y se declare el incumplimiento contractual del Contrato de Servicios de Gestión y Acuerdo del Consejo de Administración de la demandada, de junio de 2012, obligando a la demandada a estar y pasar por el exacto cumplimiento.

Y en su virtud se CONDENE a la demandada:

1º) A estar y pasar por las anteriores declaraciones;

2º) Se decrete el cese irrevocable de la comercialización y venta al público de Lotería Nacional por Internet a través de la web de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A.

3º) En a lo anterior ordene por este tribunal la publicación de la sentencia en la parte que se estime, con cargo a la sociedad demandada.

4º) Se condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento».

Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 5 de octubre de 2016, previa subsanación, se emplazó a la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.

SEGUNDO.- Contestación. Se presentó la misma en el plazo legal, en la que se interesaba la desestimación de los pedimentos de la demanda, condenándola en costas.

TERCERO.- Audiencia previa. En fecha 6 de abril de 2017 se celebró en sede judicial la audiencia previa, en la que una vez comprobada la falta de acuerdo entre las partes, la actora efectuó alegaciones complementarias, y ambas partes manifestaron su posición respecto de la documental aportada de contrario. Fijados los hechos controvertidos, propusieron prueba. Admitida únicamente la prueba documental, se declararon los autos vistos para sentencia conforme al art. 429.8 LEC.

Fundamentos

PRIMERO.Pretensiones deducidas.-

La parte demandante, la AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS (en adelante ANAPAL) impugna una determinada resolución dictada por la presidencia de la demandada, la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A. (en adelante SELAE), y solicita su declaración de nulidad de pleno derecho por dos tipos de motivos: por ser contraria al orden público al infringir las competencias del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (y por ende de la Dirección General de Ordenación del Juego); así como por extralimitación normativa y falta de título habilitante. En realidad se trata de dos formulaciones de una misma causa, la falta de competencia legal de la demandada para dictar la citada resolución. Junto a esta acción de nulidad, se ejerce acumuladamente en la demanda una acción de incumplimiento contractual de un Contrato de Servicios de Gestión y de un Acuerdo del Consejo de Administración de la demandada. Como consecuencia de las anteriores acciones declarativas, se interesa, con independencia de cuál de ellas se estime, la condena al cese de determinada actividad consistente en la comercialización y venta al público de lotería nacional a través de la página web de la demandada.

La demandada se opone a las infracciones alegadas en la demanda, afirmando la legalidad de la resolución impugnada, e interesa en consecuencia la desestimación de aquella.

A pesar de que la cuestión controvertida tiene carácter exclusivamente jurídico y no se discute sobre hechos, es procedente establecer una declaración de hechos probados, consistentes todos ellos en actos jurídicos, a fin de centrar la cuestión litigiosa:

1.La Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, en su Disposición Final 7ª creó, con efectos desde el 3 de diciembre de 2010, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, causando la extinción de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE), asumiendo aquella los activos y pasivos, bienes y derechos de ésta última, así como el ejercicio de todas sus facultades. Asimismo, en el apartado cuarto de la D.F., se establece que las competencias relacionadas con las funciones reguladoras del mercado del juego a nivel estatal se atribuirán al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y serán ejercidas por el órgano directivo del departamento que se designe en el Acuerdo del Consejo de Ministros al que se refiere el apartado uno de la D.F. En este apartado uno, párrafo primero, se dice que el Consejo de Ministros aprobará los Estatutos Sociales de SELAE y designará a su órgano de administración.

2.La Orden EHA/2566/2005, de 20 de julio, del Ministerio de Economía y Hacienda, autorizó a EPELAE a que la comercialización y explotación de los juegos y apuestas que gestionaba o gestionase en el futuro pudiera realizarse por dicha entidad a través de Internet o de otros sistemas interactivos.

3. La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, estableció, en su Disposición Adicional 34ª, que «(l)os juegos y apuestas que gestiona la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado se comercializarán en las condiciones que la misma establezca con sujeción a las normas de derecho privado. A dicho efecto establecerá, según proceda, mediante resolución o contrato, cualquier aspecto de carácter material o formal, técnico o procedimental, relativo a la organización, explotación, diseño, soporte, tecnología y comercialización de los juegos».

4.La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en su Disposición Adicional 1ª, punto 4º, estableció que los juegos gestionados por EPELAE «se comercializarán en billetes, boletos o cualquier otra forma de participación cuyo soporte pueda ser material, informático, telemático, telefónico o interactivo, directamente o a través de cualquier establecimiento de su red comercial externa». Asimismo, la Disposición Transitoria 4ª de la misma establece que «( a) los puntos de venta de la red comercial de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y sus delegaciones comerciales que, en virtud de la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , no se hubieran acogido al régimen de Derecho Privado en el plazo establecido en el apartado segundo de la citada Disposición, les será de aplicación la correspondiente normativa administrativa hasta la extinción de los mismos por concurrir los supuestos previstos en la citada disposición».

Dicha Ley fue desarrollada por el Real Decreto 1.614/2011, de 14 de Noviembre, que en su Disposición Adicional Undécima establece que, «(d)e conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego, y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 24 de este Real Decreto , el operador legalmente autorizado para la comercialización de juegos de loterías es la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado».

5. La Resolución 5/2015, de 19 de junio, de la Presidencia de SELAE, aprobó las normas que regulan la comercialización a través de Internet de los juegos explotados por SELAE y recogidos en el Anexo de la misma.

SEGUNDO.-La acción de nulidad deducida en la demanda.-

La demandada es una sociedad mercantil, del tipo de las anónimas, y por tanto regida por el Derecho privado, y en concreto por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por tal motivo se ejercen las acciones deducidas en la demanda ante la jurisdicción mercantil, según resulta de los fundamentos de derecho primero a quinto recogidos en la demanda. Sin embargo, en el fundamento de derecho sexto, que recoge, se entiende, el fundamento sustantivo de la acciones deducidas en la demanda, no se indica en qué precepto o en qué motivo sustantivo se funda la nulidad impetrada en el Suplico. Se limita a relacionar una serie de normas, administrativas la práctica totalidad, dos actos jurídico privados como son un acuerdo del consejo de administración de la demandada y un contrato, y, finalmente, una serie de preceptos del Código Civil reguladores de las obligaciones y contratos, sin argumentación alguna. Si bien en los hechos de la demanda es donde se argumenta la nulidad invocada, los únicos preceptos que se señalan como causa de la nulidad son los arts. 204.1 y 205.1 TRLSC.

La resolución impugnada en la demanda no es un acto jurídico-privado; es una resolución de carácter general, que funda su competencia en una regulación administrativa (la Orden EHA/2566/2005, de 20 de julio), siendo indiferente al efecto de calificar la naturaleza jurídica de dicho acto si esta habilitación competencial es suficiente o no. Se trata, por tanto, de una manifestación de voluntad, fundada en una potestad administrativa, y que establece una regulación general, aplicable por tanto a sujetos distintos de la persona jurídica que emite el acto.

Así, cuando la demanda está señalando como causas de la nulidad de dicho acto la infracción de las competencias de la Dirección General de Ordenación del Juego y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o la extralimitación normativa y falta de título habilitante por la presidencia de la demandada para derogar una resolución administrativa, no se está haciendo referencia a las causas de nulidad previstas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Como se ha dicho, en los hechos de la demanda (hecho séptimo, párrafo primero) se hace la única referencia en todo el escrito a los preceptos en que se funda la nulidad del acto jurídico impugnado, al señalarse que el mismo «ha sido adoptado y publicado con infracción de la Ley y del Orden público conforme al art. 204. Apdo. 1º y 205 Apdo. 1º de la Ley 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital». El art. 204.1 invocado declara «impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros». El art. 205.1 establece el plazo de caducidad de la anterior acción. Pues bien, como vemos esta acción tiene por objeto los acuerdos sociales. Y estos no son cualquier acto jurídico emanado de un órgano social, sino que son únicamente las decisiones adoptadas por la junta general de socios. Dentro de la regulación de la junta general contenida en el Título V del TRLSC, el capítulo VII regula 'la constitución de la junta y la adopción de acuerdos', siendo objeto de su sección 3ª la 'adopción de acuerdos'. El capítulo IX del referido título regula 'la impugnación de los acuerdos', donde se encuentra en primer lugar el citado art. 204. Si bien esta regulación de la impugnación de acuerdos de la junta general es también aplicable a la impugnación de los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración (art. 251), la consecuencia es la misma a los efectos del presente pleito.

El acto jurídico impugnado, la resolución 5/2015, de 19 de junio, de la Presidencia de SELAE, no es un acuerdo de la junta general de socios de dicha sociedad, ni de ningún órgano colegiado de administración de la misma. Por otra parte, no únicamente no es uno de estos actos jurídicos societarios desde un punto de vista formal del órgano que lo emite, sino que, como ya se ha dicho, no es una acto jurídico típicamente societario que tiene por destinatarios del mismo a la propia sociedad o a sus socios, sino que se trata de una regulación de carácter general, que afecta a personas ajenas a la sociedad, como es el caso de la demandante, y que por lo tanto no se encuentra regulado por el Derecho privado ni puede ser impugnado a través del mismo.

Consecuencia de lo anterior es que la demandante carece de acción fundada en el derecho de sociedades para impugnar el acto jurídico objeto de las dos primeras pretensiones deducidas en el Suplico de la demanda, por lo que las mismas se desestiman.

TERCERO. La acción de incumplimiento contractual.-

De forma acumulada a la anterior acción de nulidad, se deduce en la demanda una acción de incumplimiento contractual, al interesar el punto 3º del Suplico que «se declare el incumplimiento contractual del contrato de servicios de gestión y acuerdo del consejo de administración de la demandada, de junio de 2012, obligando a la demandada a estar y pasar por el exacto cumplimiento».

Como doc. 16 de la demanda se aporta copia de contrato no suscrito, entre EPELAE y una serie de empresarios individuales o sociedades que no aparecen identificados en la copia aportada, que son titulares de los puntos de venta en que se prestan los servicios de puesta a disposición del público para que éste pueda participar en los juegos o contratar o adquirir las prestaciones adicionales suministrados por la sociedad estatal. La copia del contrato tampoco consta de fecha. No obstante, ambas partes reconocen la existencia y suscripción del contrato, con fuerza obligatoria para las mismas.

La cláusula 5.2 del contrato impone a EPELAE (o LAE en el contrato) la obligación de «(p)ermitir al Gestor, como titular de un Punto de Venta Integral, la venta en España de Billetes Tradicionales de Lotería Nacional de forma exclusiva dentro de la Red Externa y, por tanto, no permitir la venta de dichos billetes en dicha red por puntos de venta externos que no sean Puntos de Venta Integrales». El Billete Tradicional de Lotería Nacional, según el propio contrato, es un documento preimpreso en soporte papel, con la ilustración de Lotería Nacional, y distinto del Resguardo de Lotería Nacional (cláusula 1, definiciones, letra a). Por otra parte, la cláusula 4.2 obliga a EPELAE a respetar los derechos adquiridos por los gestores en el contrato a pesar de las eventuales modificaciones que se produzcan durante la vigencia del mismo.

En junio de 2012, el consejo de administración de SELAE adoptó un acuerdo con el objeto de 'aclarar y concretar determinados conceptos relativos al contenido del contrato mercantil formalizado entre las administraciones de loterías (gestores de puntos de venta integral) y la sociedad estatal'. En su apartado 3º establece que 'SELAE garantizará al administrador de loterías, y a los gestores de puntos de venta integrales, la exclusiva comercialización de los billetes tradicionales de lotería nacional para su venta y distribución'. En su apartado 5º establece que 'los juegos 'on line' de titularidad de SELAE, siempre se validarán a través de la tecnología de SELAE, independientemente del medio por el que el punto de venta reciba las jugadas. En este sentido, internet se considera como un medio más de comunicación y relación con los clientes. En el momento en que SELAE así lo acuerde y disponga de la necesaria implementación tecnológica dotada de la máxima seguridad y garantía para el público, las jugadas que el punto de venta de SELAE reciba por los canales de comunicación que ofrece Internet, siempre se validarán por los medios tecnológicos que SELAE determine o establezca en cada momento'.

La demandante viene a argüir que, con la comercialización de lotería a través de internet, consumada por la resolución 5/2015 de la demandada, se quebranta por ésta la obligación de mantenimiento de los derechos adquiridos por los gestores de puntos de venta integrales establecida en el contrato.

Sin embargo, como se ha visto, la obligación contractual de la demandada de permitir la comercialización por parte de los puntos de venta integrales se contrae a los Billetes Tradicionales de Lotería Nacional, que el propio contrato aclara que son preimpresos en soporte papel, lo que excluye de dicha obligación la emisión de billetes electrónicos por Internet. Lo que garantiza la cláusula 4.2 es que, a pesar de las modificaciones que se puedan introducir en la comercialización de lotería nacional, no se podrá privar a los puntos de venta integrales del derecho a comercializar los billetes tradicionales de forma exclusiva dentro de la red externa. De lo anterior sólo cabe concluir en la falta de acreditación por la argumentación de la demanda del incumplimiento de los deberes contractuales de la demandada, desestimándose en consecuencia dicha acción.

CUARTO.Costas.

En materia de condena en costas ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, regla general prevista en el art. 394 LEC, ' las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho'.En este caso, procede la imposición de costas a la parte demandante.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Que, desestimando la demanda interpuesta por la AGRUPACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES PROVINCIALES DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS, siendo demandada la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que la misma no es firme, pudiendo interponerse Recurso de Apelación, que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el siguiente al de su efectiva notificación, siendo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente.

Diligencia de publicación.-En el día de la fecha, el Juez que suscribe la presente resolución, ha procedido a publicarla mediante íntegra lectura, constituido en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.