Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 453/2019 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 5 Madrid.

Autos: JO 453-2019

Demandante: Olegario, Ovidio, Famicaja SL y Sojorsi SL

Demandado:Ferralca SA.

SENTENCIA Nº /2021.

En Madrid, a 19-10-2021.

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Olegario, Ovidio, Famicaja SL y Sojorsi SL se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la sociedad Ferralca SA en fecha de 30-1-2019, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando la nulidad de determinados acuerdos sociales adoptados por la Junta General Ordinaria de la sociedad demandada en fecha 31-1-2018 por haberse adoptado el acuerdo conforme al art. 223LSC pero haciendo un uso abusivo de tal derecho.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en fecha 14-5-2019, señalándose para audiencia previa.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa, se acordó como prueba la realización de interrogatorios y testificales, señalándose para juicio el 14-7-2021, si bien el día previo se presentó escrito por las representaciones de ambas partes renunciando a la prueba admitida, por lo que conforme el art 429.8 LEC quedaron los autos vistos para sentencia por providencia de 13-7-2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas y Derecho transitorio.

1.- Acción ejercitada.

1.1 Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales. En concreto solicita que se declare nulo el acuerdo de la Junta de la Sociedad de 31-1-2018 por haberse adoptado el acuerdo conforme al art. 223 LSC pero haciendo un uso abusivo de tal derecho, produciéndose infracción del art 7.2CC . En concreto la parte actora alega que la parte demandada en la Junta General realizada en Fuenlabrada cesó a los consejeros de la Sociedad Ovidio y Olegario, por votos a favor de Algadi Díaz SL (48.66 %, siendo su representante Segundo), Segundo (1.61 %) y Violeta (0.01 %) representando al 50.28 % del capital social; que en la misma Junta se designó como consejeros por la misma mayoría a Algadi SL y a Grupo Gallardo Balboa Inversiones SL, siendo su representante Segundo.

1.2 Alega que existe un abuso de derecho porque la existencia del Consejo de Administración recae sobre la misma persona tanto los Consejeros como el Presidente. Alega abuso de derecho del art 7.2 Cc en relación con el art 223LSC y 204 LSC, aprovechando Segundo su posición mayoritaria en la sociedad para perjudicar al resto de socios y apartarlos del órgano de administración impidiendo control sobre él por parte de los otros socios. Subsidiariamente solicita la nulidad del acuerdo de nombramiento de consejeros por no estar previsto en el orden del día, y ser contrario al art 22 de los Estatutos y realizarse con abuso de derecho igualmente.

1.3 Por su parte, la parte demandada alegó no infracción de precepto alguno de la LSC, de los Estatutos, y no concurrencia de abuso de derecho en la actuación producida en la junta impugnada tanto en el cese como en el nombramiento de los nuevos consejeros, pues considera que la parte demandada únicamente busca su propio beneficio. Alega que debe desestimarse la demanda conforme criterio de la AP de Cantabria de 15-1-2015, que no es contrario al art 22 de los Estatutos ya que éstos se refieren a vacantes durante el plazo para el que fueron nombrados. Alega mala fe de los demandantes (por reuniones posteriores saltándose los actos previos acordados en la junta, y actos posteriores de reconocimiento de los nuevos consejeros, y posterior actuación en contra).

2.- Marco normativo.

1.4 Dice el artículo 204LSC, 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

1.5 En este caso la actora impugna dichos acuerdos por realizarse en abuso de derecho conforme 204 Lsc, en concreto utilización del art 223LSC de manera abusiva, en perjuicio de la minoría el acuerdo relativo al cese de los miembros del consejo (siendo contrario al art 204 LSC y 7.2 CC), e infracción del art 22 Estatutos y por abuso de derecho el acuerdo relativo al nombramiento de los nuevos miembros del Consejo, pues uno de ellos nio siquiera es socio de la sociedad, supuesto éste contemplado de obligada aplicación en el art 22 de los Estatutos, y en todo caso realizarse de manera abusiva para controlar el Sr Segundo todo el consejo de administración, de manera 'de hecho' unipersonal.

SEGUNDO.- Impugnación del Acuerdo de cese de administradores y de nombramiento.

2.1 En la demanda se interesa que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en junta consistente en el cesede los consejeros y nombramiento de nuevos consejeros, pues supone un uso abusivo del art 223LSC, al proceder en todo caso a figurar 'de hecho' el Sr. Segundo como administrador de la sociedad. Alega que en la Junta impugnada se acordó en contra de los actores el cese de los Consejeros del consejo de administración Ovidio y Olegario, habiéndose realizado mediando mala fe y siendo contrario al art. 7 Cc. Subsidiariamente alega nulidad del acuerdo de nombramiento de los nuevos Consejeros por no incluirse en el orden del día y ser contrario a Estatutos en relación con el art 22 que establece que debe nombrarse de entre los socios de la sociedad, no siendo socia Grupo Gallardo. EL actor basa su impugnación principal en la vulneración del art 7 Cc y uso abusivo del art. 223LSC, y su petición subsidiaria consistente en el nombramiento de los nuevos consejeros en infracción de Estatutos y del art 223 LSC.

2.2 La sociedad Ferralca SA es una sociedad anónima, compuesta por varios socios (Famicaja SL, Sojorsi SL, Jesús Luis, Olegario, Juan Pedro, Pedro Jesús, Miguel Ángel, Algadi Díaz SL Segundo y Violeta). En la Junta de dicho día se abstuvieron en la votación dos socios, votando a favor de la propuesta 3 socios (Algadi Díaz SL, Segundo y Violeta, por un 50.28 %); votaron en contra los actores que ostentan un 44.59 % del capital social. Consecuencia de dicho acuerdo se cesó a Ovidio y Olegario y se nombraron administradores acto seguido Algadi SL y Grupo Gallardo Balboa Inversiones SL.

2.3 Alega el actor que dicho acuerdo relativo al cese se realizó con uso abusivo del art 223LSC, el cual establece la posibilidad de ser separados aun cuando no conste en el orden del día, pero se hizo con abuso de derecho conforme art 7 CC. Alega que se realizó dicho cese concatenado con el posterior nombramiento de dos nuevos consejeros, siendo Algadi SL y Grupo Gallardo Balboa Inversiones SL, cuyo administrador es Segundo, produciéndose la constitución de un órgano de administración unipersonal, con un control completo de la sociedad, y siendo dicho nombramiento contrario a los Estatutos.

2.4 Volvemos a recordar que el actor considera que dicho acuerdo relativo al cese de ambos consejeros se realizó con abuso de derecho conforme el art 7 CC, siendo contrario al art 204 LSC.

2.5 Pues bien, con respecto a la impugnación de los acuerdos por abuso de derecho, debemos en primer lugar destacar la regulación del art 204LSC que determina que son impugnables los acuerdos por ser contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El apartado segundo del art 204.1LSC determina que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone demanera abusivapor la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2.6 El Tribunal Supremo, en sentencias de 14 y 15 de febrero de 2018, analizó el abuso del derecho, estableciendo que Así la sentencia de 15 de febrero determina que '4 .- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Es posible que algunos casos de 'abuso de la mayoría', más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el 'abuso de la mayoría' revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civilpuesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo 'lesivo' del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social'.

2.7 Por ello, para que un acuerdo se considere realizado o adoptado con abuso de derecho, que es el argumento esgrimido por la actora, la jurisprudencia establece en su STS mencionada, con cita de otras STS 7-6-2011 26-9-2012 3-4-2014 30- 1-017 los requisitos de dicha institución. Así, 'F . Derecho 5º...8.- 'Para la apreciación de abuso de derecho se exige:

* Uso formal o externamente correcto de un derecho subjetivo

* Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica

* Inmoralidad o antisocialidad de esa conducta'.

2.8 La misma Sentencia establece un análisis del abuso de derecho (7.2 Cc) en relación con el 204 LSC diferenciando la lesión al interés social mediante el abuso de la mayoría por infracción de un deber jurídico concreto por los socios mayoritarios, la lesión al interés social vía abuso de la mayoría mediante el abuso del derecho reconducido al art 204.1.2º LSC, y la lesión no al interés social (propiamente), sino a un tercero, vía abuso de derecho del art 7.2Cc.

2.9 En el caso que nos ocupa la parte actora alega que consecuencia de dicha actuación de cese y posterior nombramiento producida con abuso de derecho, se lesiona el interés de la minoría al ser cesados del órgano de administración miembros de los socios minoritarios, nombrarse dos consejeros con infracción con respecto a uno de ellos del art 22 Estatutos al no ser socio de la sociedad, y en todo caso actuarse posteriormente de manera abusiva al ni siquiera convocar junta posterior para volverse a configurar conforme a derecho.

2.10 Pues bien, de las alegaciones realizadas por la actora queda probada la realización de dicho acuerdo con infracción del art 204.1.2º LSC en relación con el art 7.2Cc.

2.11 Es cierto que la sociedad cuyos acuerdos se impugnan en una sociedad anónima, y que cabe el recurso a la cooptación y representación proporcional, circunstancia que podría dar lugar a desestimar a primera vista la pretensión actora por cuanto se puede acceder al consejo de administración por esta vía para los socios minoritarios, pero en el caso que nos ocupa a juicio de este juzgador se dan las circunstancias de abuso de la mayoría mediante el uso abusivo del derecho del art 223LSC, sin responder a una necesidad razonable dicha actuación de cese y posterior nombramiento. Dichas circunstancias son concurrentes en la junta tanto en el acuerdo de cese como en el de nombramiento y conllevan a apreciar el uso abusivo de dicho derecho previsto en el art 223 LSC, en relación con el art 7.2 CC, dando lugar a su encaje en el art 204.1.2LSC por no responder a una necesidad razonable, y realizarse por tanto en abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría.

2.12 Es cierto que se puede realizar el cese de los administradores en cualquier momento conforme el art 223LSC, aunque no esté en el orden del día, pero en el caso que nos ocupa, dicho acuerdo vino promovido por el Sr Segundo tras el voto en contra de la disolución de la sociedad y del reparto de dividendos, y en el mismo acto se propuso por Celestino el cese de los miembros del consejo sin argumento alguno.

2.13 Del contenido del acta notarial se prueba la realización de dicha propuesta de cese tras no aprobación ni de reparto de dividendos ni de disolución de la sociedad. A continuación el Sr Celestino solicita el cese de Ovidio y Olegario, sin alegar motivo alguno, acordándose por tanto el cese por 50,28 %. A continuación se procede a nombrar consejeros a Algadi SL y a Grupo Gallardo SL, por el mismo margen de mayoría. Y ciertamente en el art 22 de los Estatutos, aunque dicha circunstancia no fue reseñada en la junta, establece que si se producen vacantes se nombrará de entre los socios hasta que se convoque nueva junta, y sin embargo se nombró a una persona jurídica no socio de la sociedad, que ostenta vinculación directa y control por el propio Sr Celestino.

2.14 Por ello, la utilización del art 223 LSC se realizó con el abuso de derecho contemplado en el art 7.2 CC y plasmado de manera concreta en el art 204.1.2º LSC, ya que se realizó con utilización de un derecho como es el cese de los administradores aunque no esté en el orden del día, sin argumento alguno, pero concurriendo un daño a los socios minoritarios que veían superado e infringido su derecho a representación dentro del consejo de administración, y en todo caso con un carácter antisocial de dicha conducta al producirse concurriendo un nombramiento con infracción de los propios estatutos, y realizando en el mismo acto un nombramiento que conlleva a producir 'de hecho' una configuración del consejo de administración 'de una sola persona'. Por ello, se considera infringido derivado del abuso de derecho del 7.2 Cc el artículo 204.1.2º LSC, y se considera realizado dicho acuerdo en contra del art 204.1.2º LSC. No se considera necesario acudir al mecanismo del art 7.2 CC pues queda circunscrito al apartado 2º del art 204 LSC, al revestir la conducta demandada las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero).

2.15 Así, la relación de dicho cese de manera no figurada en el orden del día, junto a la designación de dos sociedades cuyo representante es el propio Segundo, gozando la cualidad de una de ellas de no socio de la sociedad demandada produciéndose infracción de los estatutos, son dos actos que unidos, y atendiendo a la situación de mayoría del 50 % levemente superior, conducen a apreciar dicha conducta.

2.16 Alega el demandante subsidiariamente que se declare nulo el acuerdo de nombramiento por infracción de los Estatutos, y uso abusivo del art 223LSC. Respecto a este extremo, también se comparte dicho argumento, considerando que la actuación del Sr Segundo nombrando dos nuevos consejeros en una Sociedad Anónima de manera sorpresiva tras el cese de los otros dos consejeros en la junta, debió realizarse cumpliendo escrupulosamente lo dispuesto en el art 22 de los Estatutos de la Sociedad. Es decir, si se procedió a nombrar dos nuevos consejeros por un 50,28 % debió realizarse de manera correcta atendiendo las circunstancias del cese y de la mayoría de dicho cese, cubriéndose las vacantes respetando los estatutos, hasta la nueva convocatoria de la junta donde se realizaría el nombramiento de los nuevos consejeros. Extremo este que además conforme alega la parte actora no se ha producido hasta la fecha de la demanda por lo menos, manteniendo en dicho puesto a una persona jurídica no socia de la sociedad. Todo ello unido al argumento principal de modificación encubierta del sistema de administración de la sociedad anónima, compuesta por consejo de administración, donde ostentan información y voto los minoritarios mediante su presencia en el consejo, aunque no específicamente conforme cooptación, pero si produciéndose el hecho de que el mismo consejo queda configurado en un órgano unipersonal 'de hecho' al ser administrador de la misma el propio sr Segundo. Por ello, aunque se haya estimado el primer motivo de manera principal, se resuelve sobre este segundo de manera expresa.

2.17 Por ello, se estima la demanda planteada en todos sus extremos, se considera nulo el acuerdo de cese de los dos miembros del consejo de administración por ser realizado con abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría, mediante abuso del derecho conforme 7.2 CC, en relación con el art 223 LSC, y el art 204.1.2º LSC.

TERCERO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1LEC, se imponen a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda promovida por la representación procesal de la representación procesal de Olegario, Ovidio, Famicaja SL y Sojorsi SL contra la sociedad Ferralca SA y declaro la nulidad del acuerdo de cese de administradores por abuso de derecho conforme 204.1.2º LSC, 7.2 CC y 223 LSC, y del acuerdo de nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración, de 31-1-2018.

Se imponen las costas a la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.