Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 1049/14
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 1049/14; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada COMPAÑÍA DE GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN HOTELERA DEL SUR, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Gozalo Sanmillán y asistida del Letrado D. Octavio Fernández de la Reguera; y como personas afectadas por la calificación la mercantilPORTOCARRERO RESORTS, S.L. y D. Doroteo,representados por la Procuradora Sra. Gili Ruiz y asistida del Letrado D. Octavio Fernández de la Reguera Méndez; sobre calificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 22.1.2015 se acordó la declaración de concurso de COMPAÑÍA DE GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN HOTELERA DEL SUR, S.L.U.; por Auto de 9.7.2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 27.11.2015 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del art. 169.1 L.Co., por la administración concursal mediante escrito de 22.3.2016 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 30.6.2016 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. mediante Providencia de 31.7.2017, por escrito de 19.9.2017 se personaron en las actuaciones; contestando a la demanda mediante escrito de 26.10.2017 de la Procuradora Sra. Gili Ruiz en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 3.5.2018 de la Procuradora Sra. Gili Ruiz en representación de la concursada se contestó a la demanda de calificación culpable en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-No interesada por las partes la práctica de prueba y señalada la vista, quedaron los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refudido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación.
2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 27.11.2015.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
SEXTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de calificación culpable del concurso, alegada tanto por la administración concursal como el Ministerio Fiscal, es la relativa al incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad, afirmando -en esencia- que la concursada durante los ejercicios 2011 a 2015 no llevó ni elaboró Libro Diario, Libro de Inventarios ni Libro de Cuentas anuales [ art. 25 C.Co.], presentando un Libro de Actas [ art. 26 C.Co.] y un Libro de Socios [ art. 27 C.Co.] legalizados pero en blanco.
2.-A ello se oponen las personadas afectadas por la calificación y -por adhesión- la concursada, sosteniendo -en esencia- que declarado el concurso y abierta por la AEAT un expediente de comprobación de Iva y Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, se reconoce por la Autoridad Tributaria la presencia de los libros de registro obligatorio que han permitido conocer la situación tributaria del obligado tributario.
B.- Régimen jurídico.
1.-Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017] que '...La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea ' sustancial'. Para valorar si es o no ' sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.
La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales...'.
Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '...El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.
Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.
Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración...'
2.-En el ámbito de la relación de la esta causa de culpabilidad con la negativa expresa o tácita de la concursada a aportar en todo o en parte los mismos [-que podría integrar la causa de falta de colaboración del art. 165.1.2ª L.Co.-], ha afirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 28.9.2018 [ROJ: SAP M 16395/2018] que '...Aun cuando la falta de constancia del libro diario (y el de inventarios y cuentas anuales) correspondiente a los ejercicios 2008 a 2012 podría haber justificado la directa apreciación de la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ( artículos 25 , 28 y 29 del Código de Comercio ), el hecho de no facilitarlos a la administración concursal junto con otros libros no contables (libro de socios y libro de actas), sí justifica la apreciación del incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal que solicitó la documentación sin que le haya sido entregada y sin que discuta la existencia de los referidos libros...'.
3.-En cuanto al deber legal de su aportación y carga procesal de acreditar su existencia mediante la entrega a la administración concursal, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.7.2018 [ROJ: SAP M 16376/2018], con cita de su Sentencia nº 315/2017, de 4 de diciembre, tras recordar el deber legal del empresario en la formación de la contabilidad con las exigencias de claridad y orden, y libros contables de llevanza obligatoria, afirma que '... la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.
Llegados a este punto podemos afirmar que la ausencia de libros de llevanza obligatoria supone un incumplimiento sustancial por parte del deudor de la obligación de llevanza de la contabilidad comprendido en el ordinal primero del artículo 164.2 LC , lo que da lugar, en todo caso, a la calificación del concurso como culpable. Basta que no se faciliten al Administrador concursal los libros para que resulte tal calificación.
La ausencia de libros o de parte de ellos no es un mero incumplimiento formal, como se pretende, sino material, esencial y sustantivo que impide per se conocer la situación real de la sociedad...'.
Y añaden dichas Resoluciones que '... La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales.
Solo la entrega de los libros a la administración concursal permite comprobar el cumplimiento y concluir que se cumple con tal obligación...'.
C.- Examen de la cuestión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse que la mercantil concursada, a través de su órgano de administración social, incumplió de modo grave y sustancial el deber de llevanza de la contabilidad, en cuanto resultaron ausentes y no entregados a la administración concursal [-pese a su reiterada reclamación-] libros obligatorios tan esenciales para conocer la situación patrinmonial y financiera de la concursada como el Libro Diario, de Inventarios y de Cuentas Anuales.
A ello debe añadirse la falta de la Memoria en las cuentas del ejercicio 2012 y del estado de cambios del patrimonio neto en las cuentas del ejercicio 2013.
2.-No impide tal conclusión la invocada afirmación que la AEAT estimó que tale libros estaban completos y reflejaban la imagen fiscal; y ello porque bien pudo negar la concursada al juzgado lo que entrego y facilitó a la AEAT; siendo hecho acreditado que dentro del proceso concursal no aportó y negó aquellos libros.
Por otro lado debe hacerse distinción entre la situación o realidad económica y patrimonial relevante a efectos fiscales respecto de tal exigencia a efectos contables; siendo ésta la relevante desde la perspectiva concursal.
Procede estimar dicha causa de culpabilidad.
SÉPTIMO.- Irregularidad relevante en la llevanza contable [art. 164.2.1º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas de culpabilidad, con presunción fuerte o ' iuris et de iure' del art. 164.2.1 º L.Co.- es la referida a la irregularidad contable relevante, sosteniendo -en esencia- tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, que dentro de la partida del activo, tanto para el activo no corriente como el corriente, existen muy abultadas diferencias por importe de 6.545.779,19.-€ entre el importe de asiento de apertura en el Balance del ejercicio 2013 y la cifra existente a su finalización en dicho ejercicio, no existiendo explicación alguna de tal sustancial alteración.
Igual situación puede observarse en las partidas del pasivo, tanto corriente como no corriente, donde se producen importantes variaciones, por importes de 449.294,74.-€ [-no corriente-] y de 4.807.357,38.-€ [-corriente-]; sin que la concursada y su administración social hayan facilitado explicación alguna.
2.-A ello se oponen las personadas afectadas por la calificación y -por adhesión- la concursada, sosteniendo -en esencia- que declarado el concurso y abierta por la AEAT un expediente de comprobación de Iva y Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, se reconoce por la Autoridad Tributaria la presencia de los libros de registro obligatorio que han permitido conocer la situación tributaria del obligado tributario.
B.- Régimen legal.
1.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona, en cuanto impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015] que '...No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.
2.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co.).
En este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro:(i)uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;(ii)uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii)uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv)uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
3.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que '...que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que '...no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.
Añade la última de las Sentencias citadas que '... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.
C.- Examen de la cuestión.
1.-De la lectura de los hechos referidos a esta presunción de culpabilidad recogidos en el informe de la administración concursal y dictamen fiscal resulta que la invocación de la irregularidad están sustentadas en las profundas y abultadas diferencias de importes, sin justificación alguna, entre las cifras de apertura de los asientos del activo y pasivo en el balance de 2013; pero no se argumenta ni acredita que las cifras iniciales y finales no mostraran la imagen fiel económica, financiera y contable de la concursada.
2.- Cierto es que dicha ausencia de justificación de la falta de adecuación entre la realidad económica y financiera societaria, respecto a los asientos del balance, resultan de la absoluta falta de colaboración de la concursada y de su órgano de administración social, en la facilitación de los documentos mercantiles, laborales, bancarios y fiscales, que hubieran podido facilitar la labor de la administración concursal -en interés del proceso concursal y de los acreedores- al analizar la correcta llevanza de la contabilidad y la expresión de una imagen fiel; pero ello deberá examinarse desde la perspectiva de la presunción débil de la falta de colaboración del art. 165.1.2ª L.Co., también invocadas por las partes demandantes.
Procede, por ello, desestimar esta causa de culpabilidad.
OCTAVO.- Inexactitud grave en los documentos de la solicitud [art. 164.2.2ª L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La tercera de las causas de culpabilidad invocada por la administración concursal y Ministerio Fiscal es la referida a la presencia de graves inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud, especialmente en la relación de bienes y en la relación de acreedores.
Viene a sostener las demandantes -en esencia- que la concursada incluyó en el activo concursal derechos de cobro e clientes por importe de 3.122.282,24.-€, siendo que el importe real objeto cobro efecto asciende a la cantidad de 1.247.174,30.-€ [-pendiente de cuantificar además por la AEAT de modo definitivo-], siendo el resto incobrable.
Añaden, desde el lado de la relación de acreedores, que acompañando a la solicitud un pasivo concursal por importe de 3.280.257,53.-€, resulta que realmente el mismo ascendía a la cantidad de 45.344.732,89.-€.
2.-A ello se opone la concursada y personas afectadas por la calificación afirmando que tales irregularidades del lado activo y pasivo no son relevantes y graves, así como que la antigüedad de los saldos a cobrar no significa que los mismos estén deteriorados ni alteran la imagen contable de la sociedad; siendo que ha sido una de estas empresas deudoras vinculadas la que ha respondido de las indemnizaciones por despido de los 42 trabajadores que demandaron a la concursada.
B.- Régimen jurídico.
1.-El fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.
Dado que el art. 6 L.Co. exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 1 puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 2; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 42 y 45 L.Co. para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.
2.- Señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016] que '...La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.
No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad...'.
3.- Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.11.2018 [ROJ: SAP M 17895/2018] que '...El Tribunal Supremo ha establecido los presupuestos para la apreciación de dicha causa de calificación en los siguientes términos ( STS 650/16, de 3 de noviembre ):
'La inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.'
El hecho que sustenta la calificación no se refiere a la presentación de ningún documento por el deudor sino a que aparecen ingresos posteriores a la declaración, de manera que dicha conducta no puede incardinarse en la causa referida.
Respecto al vehículo al que se refiere la sentencia sostiene el recurso que el mismo no tiene ningún valor.
Como señala la citada STS 650/16 :
'Es también necesario que [la inexactitud] tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.- Del examen del informe de la administración concursal, así como de la relación de bienes y de créditos acompañados a la solicitud resulta que la concursada incluyó un pasivo concursal por importe de 3.280.257,53.-€, siendo que examinadas las posiciones pasivas de la concursada resultó un real pasivo concursal de 45.344.732,89.-€.
Resulta de tan relevante y esencial diferencia que la irregularidad del concursado en el listado de acreedores debe calificarse de grave y distorsionadora de la imagen patrimonial y financiera de la concursada, dificultando la tramitación del concurso por razón de la inexacta y errónea información dada por el deudor al tribunal, a la administración concursal y a los acreedores concursales y contra la masa.
2.-Por el lado del activo concursal acompañado a la solicitud, podría sostenerse que la calidad de los deudores de la concursada era desconocida, que los importes no resultan relevantes para desvirtuar la imagen patrimonial de la concursada, así como discutir la fecha del deterioro contable de tales derechos de cobro; pero la extraordinaria diferencia en el lado del pasivo concursal entre lo reconocido en la solicitud y lo realmente adeudado, hace necesaria la estimación de esta causa de calificación de culpabilidad concursal, pues como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 19.3.2018 [ROJ: SAP M 7938/2018], con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.11.2016, que para apreciar dicha causa no solo es necesario que no haya sido apreciada otra preferente [-especialmente la irregularidad contable-], sino que '...Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio...'; lo que concurre en el presente supuesto.
NOVENO.- Falta del deber de colaboración [art. 165.2.2º L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-Junto a las anteriores causas de culpabilidad alegan las demandantes que concurre la presunción de culpa grave por causa de la falta de colaboración de la concursada, así como de su órgano de administración social, en cuanto que requerida y solicitada información documental y sobre otros hechos relevantes, la misma fue desatendida de modo expreso o tácito.
2.-A ello se oponen las demandadas afirmando que nada prueba y nada acreditan las demandantes.
B.- Régimen jurídico.
1.-Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 27.5.2020 [ROJ: SAP Z 724/2020] que '... El deber de colaboración al que se refiere e lart. 165-1 -2º LC al que concede importancia grave la citada ley, constituye un deber de lealtad del concursado con el juez del concurso y con la A.C.; en definitiva, con aquellos a los que debe y con los que pretende saldar de una forma u otra sus deudas.
Por eso el deudor ha de presentar desde el inicio del concurso la documentación pertinente para el fin de este procedimiento universal. Así, arts 6 , 21-1-3 º, 42 y 117-2 de la ley concursal ( documentación y asistencia a la junta).
De esta manera, cuando se acredite la ausencia de colaboración o información se presume el dolo o culpa grave del concursado, así como su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia...'.
Añade la citada Resolución que '...La S.T.S. 656/2017, de 1 de diciembre expone con claridad la doctrina al respecto.
'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque o pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165-2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165-2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de a solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'...'.
2.-Puntualiza y especifica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 11.10.2019 [ROJ: SAP V 3966/2019] que '...debe señalarse que el cumplimiento del deber de colaboración que se impone al deudor por el art. 42 LC tanto se puede infringir desatendiendo requerimientos formales, como ocultando información deliberadamente. Claro está que si la administración concursal desconoce un determinado extremo o actividad del deudor, mal puede interrogare sobre aquel.
Tal ocultación de información puede constituir por sí incumplimiento del deber de colaboración siempre que se constate que tal información omitida sea relevante (en nuestro caso, que el vehículo fuera efectivamente del concursado o que recibiera ingresos no declarados en el concurso). Y esto es lo que no ha sucedido en esta sección, en la que no se ha probado la realidad de las sospechas de la administración concursal...'.
Y en relación al ámbito subjetivo de dicho deber afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.11.2018 [ROJ: SAP B 11302/2018] que '...Respecto del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal (presunción del artículo 165.2º LC ), el artículo 42.2 de la LC indica que los deberes de colaboración deben asumirlos también los apoderados generales.
En la sentencia se indica que no se ha aportado documentación contable alguna por parte de la concursada. Ciertamente la Sra. Encarnacion no estaba obligada a la llevanza de la contabilidad, pero ello no impide imputarle la responsabilidad en este punto en la medida en la que, como apoderada general, dentro del ámbito o giro de sus competencias, sin duda contaría con soportes documentales, aunque fueran fragmentarios, que debiera haber facilitado a la administración concursal.
Por lo tanto, sí es posible imputar concretamente a la Sra. Encarnacion la culpabilidad concursal por el quebranto de este deber de colaboración...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Del informe de la administración concursal, a sus páginas 8, 9, 18, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 31, 32, 39 y 43, 44, y 48 [-que se invocan en la página 18 del escrito de calificación, y que se dan por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones-] resulta que han sido constantes y reiterados los requerimientos de aportación documental y de información, hasta el punto de que la concursada y su órgano de administración, junto con sus apoderados generales, han conseguido ocultar tal nivel de información mercantil, contable, fiscal y comercial, patrimonial y financiera, que ha resultado imposible encontrar explicación a las abultadas diferencias entre los asientos contables referidos al balance inicial y final del ejercicio 2013.
2.-No impide tal conclusión la invocada falta de prueba por las actoras de tales intimaciones, pues su alcance, su relevancia e interés para el concurso, resulta tan grave, abultado, numeroso y amplio, que la buscada por la concursada ocultación de documentos, de bienes, de pasivos y de créditos, ha devenido en la completa falta de colaboración de la concursada, de su órgano de administración y de su apoderado, respecto al deber legal de lealtad con los acreedores, con la administración concursal y con el tribunal.
DÉCIMO.- Falta de depósito de cuentas anuales [art. 165.1.3º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-Otra de las causas de culpabilidad concursal invocadas por administración concursal y Ministerio Fiscal es la relativa a la falta de depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2012 y 2013.
2.-Por las demandadas se reconoce la certeza de la falta de depósito de dichas cuentas, si bien estima que tal omisión no le puede ser imputable en cuanto fue la renuncia del auditor y el posterior retraso del Registro Mercantil en la designación de un nuevo auditor, la causa determinante de dicha falta de depósito.
B.- Régimen jurídico.
1.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales, el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.
2.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009] que '...Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales , el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '...Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Admitido por la concursada y, por su órgano de administración social afectado por la calificación, que la concursada no depósito ni publico las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013 concurre la causa de culpabilidad invocada.
2.-No impide tal conclusión la renuncia del auditor para el examen de las cuentas como requisito previo para su depósito, y ello porque fue la voluntad de la concursada de no atender a sus honorarios lo que provocó la renuncia de dicho profesional; por lo que la ausencia de dicho informe y de su imposibilidad de depósito debe imputarse a la concursada.
UNDÉCIMO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1ª L.Co.].
La apreciación de cuatro causas de culpabilidad, dos de ellas dotadas de presunción fuerte, y dos con presunción débil, hace innecesario el examen de la invocada causa de retraso en la solicitud.
DUODÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.
1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a los miembros del órgano de administración social en los años a que se refiere la llevanza de la contabilidad irregular, al incumplimiento del deber de llevanza de libros de exigencia y cumplimentación obligada, a la falta de formulación de cuentas anuales, durante la solicitud y tramitación concursal, integrado por la mercantil PORTOCARRERO RESORTS, S.L.
2.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
3.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.1º y 2º L.Co., en cuanto dotados de presunción ' iuris et de iure', así como en el art. 165.1.3º L.Co. y dotadas las conductas apreciadas de presunción 'iuris tamtum' de culpabilidad grave, resulta acreditada la responsabilidad respecto a las irregularidades, inexactitudes, falta de colaboración y desobediencia, falta de depósito de cuentas.
4.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación de persona afectada por la calificación a la persona de D. Doroteo en cuanto persona natural representante de la persona jurídica administradora concursal.
Tal pretensión debe ser desestimada. Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.11.2019 [ROJ: SAP M 15209/2019], tras recordar el régimen de designación por la persona jurídica administradora social de representante [ art. 212 TRLSC] y del régimen de responsabilidad introducido por la Ley 31/2014 [ art. 236.5 TRLSC], que '... Dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en el art. 172.2.1º LC , donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese represente de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. No cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del art. 236.5 TRLSC, dada la naturaleza de la norma del art. 172 LC , de responsabilidad y pseudo-sancionatoria, art. 4.2 CC .
Es decir, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho...'.
No invocado, sea de modo principal o subsidiario, el carácter de administrador de hecho del representante, procede la absolución del mismo respecto a su calificación como persona afectada por la calificación.
DECIMOTERCERO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de la mercantil PORTOCARRERO RESORT, S.L., para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco años (5) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
2.-Igualmente procede la condena de la mercantil PORTOCARRERO RESORT, S.L. a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
3.-Solicitan las demandantes la condena de la administradora PORTOCARRERO al abono de la cantidad de 1.590.583,90.-€, como daño patrimonial y perjuicio causado a la concursada, en cuanto dichos importes fueron destinados por la concursada a favor de empresas vinculadas, ya en situación de inactividad y a sabiendas de la imposibilidad de restitución de las mismas.
Procede estimar dicha pretensión, pues acreditado que la concursada otorgó prestamos a vinculadas, minorando el patrimonio con el que atender a sus propios deudores, conociendo el estado patrimonial de sus sociedades vinculadas prestatarias y su imposible restitución, la causalidad entre la minoración patrimonial y la conducta de la administradora social es evidente.
No puede extenderse tal condena resarcitoria a D. Doroteo en cuanto carece de la cualidad de persona afectada por la calificación o cómplice.
DECIMOCUARTO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
1.-Solicita la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
2.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 27.11.2015 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '...La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''...'.
3.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y nº 2 del art. 164.2 L.Co. y los nº 2 y 3 del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].
Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.
Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.
Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la ' causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.
4.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la ' causalidad adecuada'.
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que '...para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.
Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que '...Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.
5.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que las conductas de finalización de las actividades propias de la concursada, la cesión de la explotación de los hoteles a terceras empresas, la entrega de numerario de la concursada a sociedades vinculadas, la falta de libros de llevanza obligatoria y contabilidad fiel, la aportación de listados de bienes y de acreedores inexactos, abultados y erróneos en sus partidas del activo y del pasivo, la despatrimonialización de la concursada a través de asunción de obligaciones y entrega de numerario a vinculadas -ya habiendo finalizado la actividad-, pone de manifiesto la causación causal de la insolvencia y de su posterior agravación, por lo que la totalidad -100%- del déficit concursal debe ser imputado a laadministradora social PORTOCARRERO RESORT, S.L.; con absolución, por las razones expuestas, de D. Doroteo.
DECIMOQUINTO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada COMPAÑÍA DE GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN HOTELERA DEL SUR, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Gozalo Sanmillán y asistida del Letrado D. Octavio Fernández de la Reguera; y como personas afectadas por la calificación la mercantil PORTOCARRERO RESORTS, S.L. y D. Doroteo,representados por la Procuradora Sra. Gili Ruiz y asistida del Letrado D. Octavio Fernández de la Reguera Méndez; y calificando como CULPABLEel concurso de COMPAÑÍA DE GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN HOTELERA DEL SUR, S.L., en consecuencia debo acordar:
a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a la mercantil PORTOCARRERO RESORTS, S.L.;
b)inhabilitara la mercantil PORTOCARRERO RESORTS, S.L. por el plazo de cinco (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara la mercantil PORTOCARRERO RESORTS, S.L. a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d)condenar a la demandada PORTOCARRERO RESORTS, S.L. a la cobertura del 100% del déficit concursal por créditos concursales y contra la masa; que serán liquidados en el momento procesal oportuno a través del cauce del art. 152.1 y 2 L.Co. o art. 176.bis L.Co.; desde cuyo momento serán líquidos y exigibles para proceder a su exacción por la vía de apremio provisional o definitiva;
e)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes respecto al indicado demandado;
f)absolver al demandado D. Doroteo de las pretensiones formuladas contra los mismos;
g)no se hace especial condena en costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-1046_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
