Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 20/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la villa de Madrid, a DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 20/10; seguidos a instancia de la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., quien compareció representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del Letrado D. David Arrufat; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Inversiones Financieras Ferrero Carrera, S.A., quien actúa a través de su Administrador D. Armando ; y contra la mercantil concursada INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A., declarada en concurso en proceso nº 17/09 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. García Sevilla y asistida de Letrado desconocido y no identificado; sobre impugnación de informe de administración; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 7.12.2009 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico se tuviera por impugnado el informe de la administración concursal en lo relativo a la inclusión e importe reconocido a la entidad demandante, solicitando la declaración como crédito contra la masa de las cantidades derivada de contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-00000002 y las derivadas de contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-0000003; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Subsanado defecto de copias, por Providencia de fecha 31.3.2010 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el art. 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de fecha 25.6.2010 de la Administración concursal se contestó a la demanda formulada en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 27.4.2010 del Procurador Sr. García Sevilla en representación de la concursada, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos.

CUARTO.- Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 16.9.2010, de conformidad con el Art. 194 de la Ley Concursal , en redacción recibida por Real Decreto-Ley 3/2009 , se acordó la resolución del presente procedimiento sin necesidad de vista, quedando los autos para resolver mediante Diligencia de 6.10.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Sin perjuicio de otros créditos reconocidos a la actora en el informe provisional, ajenos al presente incidente, es objeto del mismo la pretensión de inclusión como créditos contra la masa y por cuantía superior de dos créditos; uno, derivado de contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-00000002 que por tener límite de oscilación en la cantidad a liquidar a su finalización el 18.3.2012 por importe de 334.309,58.-? reclama en su totalidad; y otro, derivado de contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-0000003 que por iguales razones y referido al 18.4.2012 fija en 290.498,10.-? y reclama por completo; alegando que vigente el contrato y no resuelto las cantidades líquidas ya compensadas y liquidadas y las que puedan liquidarse han de calificarse como crédito contra la masa; por lo que solicita la exclusión del crédito ordinario reconocido por la Administración concursal como derivado de aquellas operaciones.

TERCERO.- De modo previo a entrar a examinar la cuestión debatida y con la finalidad de fijar el alcance del presente incidente y de la Resolución que le ponga fin, debe recordarse que es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida -entre otras- por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18.10.2007 [AC 2007/2108 ] que "...En éste contexto, debemos rechazar también la pretensión relativa al reconocimiento de los créditos contra la masa, ya que lo que se impugna en la demanda es la lista de acreedores que, conforme la previsión del art. 89.1 , sólo incluye los concursales, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 154 de la citada Ley Concursal ...".

De tal doctrina puede y debe concluirse que los créditos contra la masa no se integran en la masa pasiva del concurso ni deben incluirse en el listado de acreedores que conforma el informe de la Administración concursal, sino únicamente en la relación separada a que se refiere el art. 94.4 de la L.Co , cuando concurran las circunstancias en el mismo señaladas; de lo que resulta que el cauce elegido por la actora no es el adecuado para insinuar y pretender el reconocimiento de créditos surgidos con posterioridad a la declaración concursal, pues para el reconocimiento y pago de tales créditos la L.Co. habilita un cauce incidental específico en el art. 154 L.Co . .

Por todo ello, pretendiendo la actora la exclusión de derechos de crédito calificados como concursales para solicitar su inclusión como crédito contra la masa [-que sí hace admisible la presente vía impugnatoria-], la presente Resolución ha de limitarse a examinar la exclusión crediticia concursal pretendida; sin perjuicio de lo que pueda resultar posteriormente -en su caso- por el cauce del art. 154 L.Co . [una vez producido el futuro vencimiento final de la permuta].

CUARTO.- Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo, cual es la derivada del invocado contrato de permuta financiera, debe señalarse, de modo previo, la naturaleza y mecánica de tal contrato.

Fijando el concepto de tal operativa contractual, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18.6.2010 [Roj: SAP CC 487/2010; Rollo nº 297/10 ] que "...Se trata de un swap de intereses, que viene definido en el modelo de contrato marco de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca Privada como aquella operación - contrato-, por la que las partes acuerdan intercambiarse ente sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. También en estrictos términos de ciencia económica, el Dictionary of Banking Terms americano lo define como «...un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable...». En la doctrina científica española se ha acuñado el término de permuta financiera, término que ha adquirido carta de naturaleza en el derecho positivo a través de diversos textos legales, como el artículo. 20.1, 18º, d) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , que declara exentas de dicho impuesto las operaciones de permuta financiera, o la Circular 1/1991, del Banco de España que desarrolla diversas medidas sobre liberalización del control de cambios dentro de la pauta marcada por el R.D. 1.816/1991, de 20 de diciembre . Por otro lado, el Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, en su artículo 19 regula los instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés de los préstamos hipotecario. Igualmente, estos contratos de cobertura de riesgos de incremento de tipos de interés se regulan en la Ley 36/2003 de 11 de noviembre , sobre medidas de reforma económica...".

En igual sentido señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 19.11.2008 [JUR 2009184951 ] que "...QUINTO.- Comenzando por el primero de los citados puntos, sin ánimo alguno de exhaustividad, nos basta con señalar que las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o «coupon swaps»); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o «basis swaps»), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación. SEXTO.- Una importante distinción que nos introduce directamente en la problemática que plantean los swaps en los casos de insolvencia es la diferencia existente entre «contratos de swap» y «operaciones de swap». En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco (también llamado «contrato único») en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En este escenario, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del «contrato marco», todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de «close-out netting». Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión. SÉPTIMO.- Es en este punto de la liquidación, mediante compensación de saldos, en que los swaps comienzan, en Derecho comparado, a chocar con la regulación que en el marco de los procedimientos de insolvencia se impone para los contratos sinalagmáticos: tomando como marco de referencia el art. 61 de nuestra LC (RCL 20031748 ), la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, si bien la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La posibilidad de que la Administración Concursal pueda resolver «operaciones puntuales de swap» desfavorables y mantener otras beneficiosas (lo que la doctrina anglosajona denomina con expresión «cherrypicking», gráficamente traducible por «elección de las mejores cerezas»), llevó a la introducción en numerosas legislaciones nacionales (se cita a título de ejemplo como primer precedente en Derecho norteamericano, la Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act de 9 de agosto de 1989), de cláusulas de excepción en el ámbito concursal para los contratos de swap. Dichas cláusulas permiten, cuando una de las partes en el contrato sea una entidad financiera, anticipar la finalización del contrato y compensar los créditos de la institución bancaria con los del concursado que deriven del mismo contrato, partiendo de la premisa que todas las operaciones de swap integran un único contrato. Obsérvese que dicho régimen especial podría chocar en nuestro Derecho concursal por lo menos con dos previsiones genéricas de la Ley 8/2003 (RCL 20031747 ), a saber: a) con el art. 61.3 de la LC ( RCL 20031748 ) , que declara ineficaces las cláusulas que establecen la facultad de resolución del contrato por la sola causa de declaración del concurso y b) con el art. 58 de la LC , en cuya virtud declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado, produciendo sus efectos la compensación únicamente cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso...". OCTAVO.- Justamente la resolución de la problemática expuesta es lo que persigue el art. 16 del RDL 5/2005 (RCL 2005503 ), que ciertamente no es novedosa pues en esencia viene a recoger la regulación que anteriormente ya venía plasmada en la Disp. Adic. 10ª de la LNMV (RCL 19881644 y RCL 1989, 1149, 1781). El precepto resumidamente establece: a) una autorización para la inclusión de cláusulas de resolución o vencimiento anticipado de los contratos de swap en caso de declaración de concurso; b) la consideración unitaria de todas las operaciones de permuta financiera incluidas en un mismo contrato marco, debiendo incluirse como crédito únicamente el saldo neto de todas las operaciones comprendidas; c) la autorización para la realización de las operaciones de compensación que sean necesarias, ya sean posteriores o anteriores a la declaración del concurso, quedando en este último caso a salvo de posibles acciones de reintegración. Se trata en definitiva de una regulación que aclara y simplifica el reflejo de las operaciones de swap en la determinación de la masa pasiva y al mismo tiempo excepciona diversas restricciones o prohibiciones que la normativa concursal impone para el resto de contratos sinalagmáticos, en particular en lo concerniente a la compensación y a la prohibición de cláusulas de vencimiento anticipado por insolvencia...".

Atendiendo a tales argumentos, declarada normativamente la especialidad del citado Real Decreto Ley 5/2005 respecto a la normativa concursal [Disposición Adicional 2ª, letra i) de la L.Co .], así como la superior aplicación de tal normativa sobre garantías respecto a la regulación concursal [por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.3.2008 ], procede estimar la validez y eficacia de la cláusula resolutoria por vencimiento anticipado derivado de la declaración concursal, así como la validez de la liquidación de la operación según lo pactado en el propio contrato marco, cuyo resultado positivo o negativo [-pues la operación se considerará unitaria-] se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso, según los casos; de tal modo que en aquellos supuestos -como el presente- en que no existe aún resolución contractual [-pues ninguna de las partes legitimadas acredita haberse obtenido acuerdo extrajudicial, homologado judicialmente o resolución judicial que así lo acuerde y fije el día de vencimiento anticipado y sus efectos-] debe estarse a lo señalado por el art. 16.2 del citado Real Decreto-Ley 5/2005 , modificado por Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago , al disponer que "...En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal . Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal ..."; solución legal que ya era predicable, en virtud de iguales preceptos, de modo previo a la citada modificación legal.

Resulta de tal regulación y de la doctrina citadas, que vigente el contrato de permuta financiera, los pagos periódicos derivados de las liquidaciones parciales pactadas tendrán el carácter de crédito concursal si fueron devengadas con anterioridad a la declaración concursal, debiendo calificarse como créditos contra la masa [art. 62.1 L.Co .] aquellas liquidaciones parciales devengadas con posterioridad a la declaración concursal; debiendo estarse al art. 62.4 L.Co . en supuesto de denuncia unilateral y vencimiento anticipado del contrato con posterioridad a la declaración concursal [-que aún no es el caso que nos ocupa-].

QUINTO.- Haciendo aplicación de lo indicado al presente supuesto resulta: 1.- que la actora no acompañó a su comunicación crediticia el contrato marco de operaciones financieras (ISP) que cita en su certificación, lo que impidió conocer a la Administración concursal e impide revisar a este Tribunal: a) si las cantidades certificadas se corresponden con liquidaciones parciales en periodos hábiles, así como si las mismas se devengaron antes o después de la declaración concursal, b) si las mismas se ajustan a los tipos de cambio pactados e índices referenciados en el contrato y c) si el resultado de la compensación (positivo o negativo) se ajusta a los términos contractuales; 2.- que tal omisión contractual se reitera en la certificación acompañada a la comunicación crediticia, pues haciendo referencia al día de la declaración concursal, omite las fechas del devengo de las cantidades y su signo derivadas de las liquidaciones periódicas, lo que impide conocer si son anteriores o posteriores a la declaración concursal y decidir sobre la exclusión de las mismas como crédito concursal [que es lo pedido por la actora], lo que fuerza a desestimar la demanda; y ello sin perjuicio de lo que resulte, producido el vencimiento final, por el cauce del art. 154 L.Co . .

SEXTO.- Dispone el Art. 196.2 L.Concursal que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.

Ahora bien, estimando éste Tribunal que los temas planteados resultan seriamente dudosos en Derecho, al no haber jurisprudencia sobre una Ley novedosa, que sólo se asentará tras el paso del tiempo y una prolongada labor de la doctrina científica y jurisprudencial, procede no hacer imposición de las costas, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada a instancia de la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., quien compareció representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del Letrado D. David Arrufat; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Inversiones Financieras Ferrero Carrera, S.A., quien actúa a través de su Administrador D. Armando ; y contra la mercantil concursada INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A., declarada en concurso en proceso nº 17/09 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. García Sevilla y asistida de Letrado desconocido y no identificado; debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión de exclusión como crédito concursal de las cantidades -positivas o negativas- derivadas de las liquidaciones periódicas del contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-00000002 y del contrato de permuta financiera nº 00075-000021 263-0000003; debiendo mantener, en lo que interesa a la demandante, los créditos, calificaciones e importes recogidos en el informe provisional; sin perjuicio de lo que resulte del cauce del art. 61.2 L.Co . para la resolución contractual solicitada por la Administración concursal al fijar la fecha del vencimiento anticipado [cláusula 12ª del Contrato Marco de Operaciones Financieras AEB] y de los efectos económicos; y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 154 L.Co . respecto a las cantidades derivadas de aquellas liquidaciones periódicas y final posteriores a la declaración concursal; sin hacer imposición de las costas de éste incidente.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.