Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 315/15 (ANCHIAUTO MOTOR, S.L.)
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a OCHO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porDON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deCONCURSO Nº 315/15; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaANCHIAUTO MOTOR, S.L., representada por la Procuradora Sra. García y asistida del Letrado D. Conrado López Sánchez; y como personas afectadas por la calificación DÑA. Angelica y D. Rafael , representados por el Procurador Sr. Fernández Múgica y asistidos del Letrado D. Conrado López Sánchez; contraD. Roberto , representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco y asistido de la Letrada Dña. María Peña Sánchez Ramos; y contra la mercantilAUTOAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Cabrero del Nero y asistida del Letrado D. Carlos Calvín García; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 25.6.2015 se acordó la declaración de concurso de la mercantil Anchiauto Motor, S.L.; por Auto de 13.11.2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 29.4.2016 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la Administración concursal mediante escrito de 1.7.2016 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los administradores sociales de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como al administrador de hecho D. Roberto , como personas a la que debe extenderse la calificación culpable; así como a D. Roberto y Autoan, S.L. como cómplices, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 10.10.2016 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando a los administradores sociales de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como al administrador de hecho D. Roberto , como personas a la que debe extenderse la calificación culpable; así como a D. Roberto y Autoan, S.L. como cómplices, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co., por escrito de 21.12.2016 del Procurador Sr. Blanco Blanco en representación de D. Roberto se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 22.12.2016 del Procurador Sr. Cabrero del Nero en representación de AUTOAN, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 23.12.2016 del Procurador Sr. Fernández Múgica en representación de Dña. Angelica y de D. Rafael se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
No compareció en las actuaciones la concursada Anchiauto Motor, S.L., pese a estar emplazadas en debida forma.
CUARTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba distinta que la documental unida y estimando el tribunal la necesidad de la vista, por Providencia de 12.1.2017 se convocó a las partes para la celebración de la vista.
QUINTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes en el modo señalado, proponiendo los medios de prueba que estimó oportunos; procediendo seguidamente a su práctica con el resultado que obra en autos; realizando seguidamente las partes, por su orden, las alegaciones finales que constan en el acta de la vista.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.6.2018 [ROJ: SAP M 11468/2018 ] que '... Conforme destaca la STS 185/2015, de 10 de abril , 'el art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.'. Y por ello establece la citada Sentencia que cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, permite calificar el concurso como culpable. Se trata en definitiva de la causa general prevista en el artículo 164.1 LC ...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017 ] que '... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016 ] que '... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
QUINTO.- Prejudicialidad penal.
A.-Afirma D. Roberto en su escrito de oposición a la calificación culpable del concurso que concurre un supuesto de prejudicialidad penal, afirmando que existente Diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid por causa de la eventual apropiación de la cantidad de 17.000.-€ en virtud de un contrato verbal de arriendo, resulta preciso suspender las actuaciones calificadoras concursales de conformidad con el art. 40 L.E.Civil .
B.-Tal pretensión debe ser desestimada, en cuanto es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.4.2014 [ROJ: SAP M 12135/2014 ] que '... conforme a lo dispuesto en el artículo 189 LC , la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste, lo que es predicable de los incidentes de impugnación de la lista de acreedores, ya que tal suspensión impediría cumplir con la presentación de los textos definitivos, que requiere la previa resolución de las impugnaciones - artículo 96.5 LC -, y concluir de este modo la fase común del concurso...', lo que es predicable de la calificación.
En igual sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 24.10.2018 [ROJ: SAP B 103562/2018 ] que '... '4.- No hay en la Ley Concursal (LC) una norma específica que regule la posible incidencia de los procesos penales en curso, de hecho, el artículo 163.2 de la LC , referido a la sección de calificación, advierte que 'la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito', lo que determina que, cuando menos en la sección de calificación no pueda hablarse de una prejudicialidad o preferencia de las actuaciones penales. Además el artículo 189 de la LC excluye expresamente la suspensión del procedimiento concursal por prejudicialidad penal: 'La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste'...'.
En base a tales argumentos procede desestimar dicha suspensión.
SEXTO.- Irregularidad relevante [art. 164.2.1ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-Siguiendo el orden dispuesto en las presunciones legales del apartado 2º del art. 164 L.Co. -entre las invocadas-, la primera de las alegadas por administración concursal y Ministerio Fiscal es la relativa a la presencia de irregularidades contables relevantes en los libros de llevanza obligatoria, sosteniendo que habiendo sido incluido en las cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 una partida del activo como derecho de cobro a favor de la concursada y a cargo de su sociedad vinculada AUTOAN por importe de 179.434,96.-€, dicha cantidad era incobrable y debió ser excluida y provisionada -llevada a pérdidas-; lo que no hicieron ni los administradores de derecho, ni su padre el administrador de hecho.
2.-A ello se oponen las demandadas alegando que dicho crédito respondía a una realidad comercial y contable, existiendo una cuenta abierta entre ambas sociedades.
B.- Examen de la pretensión.
1.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.
2.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co .).
En este punto es esencial aclarar el concepto de 'irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012 ], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i)unomaterial, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;(ii)uno segundocuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;(iii)uno tercerocualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente(iv)unosubjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
3.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que '... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.
Añade la última de las Sentencias citadas que '...Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.
F.-Atendiendo a tal doctrina debe concluirse que el mantenimiento en el activo de la sociedad en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 de una partida por derechos de cobro por importe de 179.434,96.-€ a cargo de su sociedad vinculada AUTOAN, a sabiendas de que resultaba incobrable, supone una irregularidad contable grave y relevante determinante de una imagen económico-financiera falsa y distorsionada, en cuanto tal partida [-derechos de cobro de acreedores-] suponía el 82% del activo.
En tal sentido baste recordar que en supuesto esencialmente idéntico al que nos ocupa, se apreció culpabilidad en la ausencia de provisión de créditos dados a empresas del grupo e impagados mucho después de su vencimiento, sin que el interés de grupo pueda justificar dicha falta de provisión [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 28.12.2012 ].
Acreditado que D. Roberto era el administrador de derecho de AUTOAN y padre de los administradores de derecho de ANCHIAUTO, que dicho derecho de cobro a favor de la concursada ANCHIAUTO no resultó reclamado en ningún momento a AUTOAN, que ésta fue declarada en concurso voluntario por Auto de 5.6.2013 y que el crédito que nos ocupa ni siquiera fue insinuado por los hijos [-administradores sociales de ANCHIAUTO-] a su padre [-administrador social de AUTOAN, que tampoco lo comunicó a la administración concursal, pese al conocimiento de su existencia-] resulta que, al menos desde el cierre del ejercicio 2013 dicho derecho de cobro de ANCHIAUTO debió se provisionado en las cuentas y llevado dicho importe a pérdidas, lo que hubiera determinado un patrimonio negativo de -177.914,42.-€ en dicho ejercicio y de -146.777,78.-€ en el ejercicio 2014.
Baste recordar que la partida 694 'Pérdidas por deterioro de créditos comerciales', dentro del grupo 6 'Compras y gastos' tiene por finalidad '...la corrección valorativa, realizada al cierre del ejercicio, por deterioro de carácter reversible en los saldos de clientes y deudores...'; y para el supuesto de deterioros de valor de créditos por operaciones comerciales con partes vinculadas la cuenta 493 dentro del Grupo 4 'Acreedores y deudores por operaciones de tráfico' tiene como objeto '...Importe de las correcciones valorativas por deterioro de créditos incobrables, con origen en operaciones de tráfico efectuadas con partes vinculadas...'.
Resulta de ello que siendo exigencia de una recta contabilidad el incluir y valorar los deterioros de créditos que realmente resulten no reversibles o cobrables, la concursada y sus administradores sociales incumplieron tal exigencia en los ejercicios 2013 y 2014 -al menos-, dando una imagen contable distorsionada gravemente, hasta el punto de pasar de unos fondos propios positivos a unos negativos superiores a los 150.000.-€.
G.- A dicho artificio contable por la vía de mantener como derechos de cobro crédito con sociedad vinculada no reclamado e incobrable y no insinuado en el concurso de la vinculada [-lo que a confirmado su completo al convertirlo en extra-concursal-], presentan las cuentas otra grabe irregularidad en la partida de 'existencias' en cuanto incluida una partida de 24.500.-€ como valor de las mismas al cierre del ejercicio 2013, el día 2.1.2014 dicho apunto fue eliminado sin mayores explicaciones ni justificación documental alguna; lo que dota a dicho asiento de un mero ajuste ficticio para cuadrar las cuentas al final de dicho ejercicio.
SÉPTIMO.- Alzamiento del deudor en parte de sus bienes en perjuicio de acreedores [art. 164.2.4º L.Co.].- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal es la relativa al alzamiento del deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores del nº 4 del art. 164.2 L.Co., sosteniendo -en esencia- que de modo previo a la declaración concursal D. Roberto , padre de los administradores sociales, simuló celebrar un contrato verbal de arriendo del local donde la concursada realizaba su actividad empresarial, a favor de VS CARS 2016, S.L. y el Sr. Doroteo por importe de 1.700.-€ al mes; de tal modo que tanto antes del concurso como después de declarado el mismo dicho contrato se ocultó al concurso y a la administración concursal, siendo que tales rentas fueron abonadas por la arrendataria directamente al patrimonio del padre de los administradores sociales, que hizo suyo tales importes que no ingresaron en la masa activa del concurso.
2.-A ello se oponen las demandadas sosteniendo que siendo cierto el subarriendo y el pago por el Sr. Doroteo de la cantidad de 1.700.-€ mensuales, dichos ingresos se realizaron en una cuenta de la administradora Dña. Angelica , por lo que nada se ha distraído del patrimonio de la concursada y nada se ha apropiado el Sr. Roberto .
B.- Régimen jurídico.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del 'alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015 ] que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].
2.-Por su parte la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el ' animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Dada la íntima conexión entre las invocadas causas del nº 4 [alzamiento] y del nº 5 [salida fraudulenta] es preciso su examen conjunto.
Consta de lo actuado, así se declaró probado en Sentencia de 30.9.2016 dictada en ICO nº 57/16 de éste Juzgado, en la que D. Hilario reclamaba la resolución de un contrato de arriendo verbal, que '...B.- Ocultado y omitido por el demandante:
(i) la conocida existencia de un contrato de subarriendo sobre el local poseído por Anchiauto Motor, S.L. a favor de VS CARS 2016, S.L. y de D. Doroteo ,
(ii) la existencia de pagos -constante concurso- del importe de la renta a favor del ahora demandante, a través de persona designada [Sr. Roberto -],
(iii) la llamada al proceso de los actuales poseedores de la nave,
(iv) que las rentas han estado siendo abonadas por el subarrendatario,
procede estimar la demanda formulada al encontrarse de acuerdo las partes en proceder a su resolución; desestimando la ineficacia sobrevenida del contrato por causa de incumplimiento al aparecer acreditado que D. Hilario , en connivencia con las mercantiles AUTOAN, S.A. [-declarada en concurso en el año 2013-], con la mercantil ANCHIAUTO MOTOR, S.L. y con la mercantil VS CARS 2016, S.L. y D. Doroteo , procedieron a formalizar contrato verbal de subarriendo a favor de ésta última, con la exclusiva finalidad de asegurar que el local continuara en poder de sus actuales poseedores y excluir de la masa activa del concurso las rentas a que tenía derecho en virtud del subarriendo, las cuales eran abonadas directamente al ahora demandante, por lo que imputar a la concursada el incumplimiento de tales pagos resulta rechazable, como igualmente lo sería el reconocimiento de derechos crediticios concursales y contra la masa...'
Añade la citada Resolución '...el Auto de 13.6.2016 dictado al resolver las cuestiones procesales planteadas, donde se afirma:
'...Formulada por D. Hilario acción de resolución contractual arrendaticia y de reconocimiento y pago de créditos contra la masa, sostiene la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que dicho demandante se ha apropiado antes y constante concurso de la pacífica posesión de la nave cediéndola a un tercero [-bien a D. Doroteo o a VS CARS, 2016, S.L.-], apropiándose de dicha renta en perjuicio de la masa; y ello con conocimiento, a ciencia y paciencia de los administradores sociales y con ingreso de las rentas del subarriendo en las cuenta persona de D. Roberto ...'; hechos que han quedado corroborados a través de la documental unida y de la admisión de hechos realizada por VS CARS 2016, S.L. y por D. Doroteo , tanto en dicho incidente como de la declaración de D. Doroteo en el acto de la vista de la presente calificación.
2.-Atendiendo a tales hechos estima este tribunal que la ausencia de ocultación y la exteriorización de una relación contractual falsa y simulada debe encontrar encaje en la figura del alzamiento de bienes, de tal modo que en connivencia de voluntades de los administradores sociales D. Rafael y Dña. Angelica , de su padre D. Roberto y de D. Hilario , procedió éste a apropiarse sin título alguno de la posesión de dicha nave para seguidamente arrendarla antes del concurso a D. Doroteo , siendo que las rentas de subarriendo fueron entregadas a D. Roberto , quien se identificó en la formalización del contrato y en su ejecución como administrador de la concursada y como beneficiario de las rentas.
Dicha ejecución contractual se mantuvo antes y después de la declaración concursal, ocultando dicha situación a la administración concursal, en la búsqueda de un deterioro constante de la masa en perjuicio de sus acreedores [scientia fraudis].
3.-La conducta fraudulenta se vio agravada por la constante salida de fondos de ANCHIAUTO a favor de la sociedad vinculada AUTOAN, administrada ésta por el padre de los administradores de derecho de aquella, de tal modo que entre 2012 y 2014 [-ya existente la situación de insolvencia por la presencia de impagos generalizados, fondos propios negativos e impagos sectoriales a AEAT y TGSS-] transfirió a dicha sociedad la cantidad global de 178.594,45.-€; que nunca reclamó.
OCTAVO.- Retraso o incumplimiento en el deber de solicitar la declaración concursal [art. 165.2.1ª L.Co.]
A.-Posición de las partes.
1.-La tercera de las causas del culpabilidad del concurso formuladas tanto por el administrador concursal como por el Ministerio Fiscal supone la invocación de un culpable retraso en la solicitud concursal, sosteniendo las demandantes que existiendo un sobreseimiento general en los pagos desde finales de 2012 y de pagos sectoriales tributarios de la TGSS desde finales de 2011 y abril de 2012 -respectivamente- en adelante, la solicitud concursal en el año 2015 resulta tardía y culpable.
2.- A ello se oponen las demandadas al estimar que la situación se insolvencia se materializó a finales del ejercicio 2014.
B.- Régimen jurídico.
1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'.
2.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que teniendo la concursada deudas relevantes y continuadas con la AEAT y con la TGSS desde finales de 2011 en adelante, junto con otras deudas comerciales y a proveedores, la omisión de la solicitud concursal en dicho periodo resulta causa de calificación culpable del concurso.
2.-No impide tal conclusión que de los estados contables y cuentas anuales dicho impago generalizado se pusiera de manifiesto al cierre del ejercicio 2014, por cuanto:
(i) Tal como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.6.2018 [ROJ: SAP M 11456/2018 ] '... el administrador de una sociedad no solo tiene acceso a las cuentas anuales aprobadas, sino al conjunto de la contabilidad, que incluye los libros obligatorios en que se van asentando diariamente todas las operaciones de significado económico y que permiten un seguimiento cronológico, tal y como refiere el artículo 25 del Código de Comercio . Por ello, un administrador difícilmente puede desempeñar su cargo con la diligencia exigible si el único acceso que tiene a la contabilidad es el que se produce con motivo de la aprobación de las cuentas anuales...'; por lo que es el conocimiento de la constante contabilización de asientos y el real estado en cada momento de la sociedad el determinante del deber de solicitar el concurso, y no solo las cuentas anuales.
(ii) Tal como se afirmó las cuentas del ejercicio 2013 y ss presentan manipulaciones contables graves y relevantes en su activo, al incrementar su valoración mediante asientos inexactos y falsos; presentando desde dicho ejercicio una incapacidad de pago de los créditos ya vencidos, líquidos y exigibles desde 2011 y 2012, junto con los de dicho ejercicio.
3.-Procede, por ello, estimar dicha causa de culpabilidad; estimando este tribunal el carácter innecesario del examen de las demás causas invocadas en cuanto apreciadas tres de las alegadas.
NOVENO.- Personas afectadas por la declaración culpable.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance de tal declaración.
Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación, a los hermanos administradores sociales en los dos años anteriores a la declaración concursal Dña. Angelica y D. Rafael .
B.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
C.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.1 L.Co. y dotadas las conductas apreciadas de presunción ' iuris et de iure' de culpabilidad grave, resultando acreditada la responsabilidad respecto a la irregularidad contable y de la salida fraudulenta de bienes tanto antes como después de la declaración concursal, así como del retraso prolongado en la solicitud de concurso; por lo que ésta calificación culpable debe extenderse a sus administradores sociales en cuanto sus comportamientos determinaron la agravación del estado de insolvencia.
D.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación de persona afectada por la calificación a D. Roberto , padre de los administradores sociales de ANCHIAUTO y administrador de derecho de AUTOAN, afirmando que aquel realizaba funciones de administración social de la concursada.
Debe recordarse que en la siempre compleja delimitación del concepto de administrador de hecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.3.2018 [ROJ: SAP M 4547/2018 ] afirma que '...13.- La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:3442 ), a partir de la de 4 de diciembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:9191 ), sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de administrador de hecho en los siguientes términos: 'Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'.
14.- La sentencia de 8 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:1502) reproduce dicha formulación, después de advertir que la única definición que del administrador de hecho existe en nuestro Derecho positivo se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital , y subrayar el carácter orientador del precepto para delimitar los perfiles de la figura aunque no resultara de aplicación al caso. Según establece la meritada norma, 'tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'...'.
Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse, valorando especialmente la declaración de D. Doroteo en el acto de la vista, que el demandado D. Roberto se presentaba de modo habitual como la persona que adoptaba las decisiones en la concursada ANCHIAUTO, adoptando decisiones mercantiles relevantes [-incluso la cesión de la nave utilizada por la concursada a un tercero para que éste la cediese por precio a un subarrendatario-] afectantes a la actividad empresarial, asumiendo los cobros de la concursada y decidiendo su destino. Y todo ello de modo autónomo sin necesidad de contar con el beneplácito de sus hijos administradores de derecho.
Procede, por ello, extender la cualidad de persona afectada por la calificación a dicho administrador de hecho, junto con la imputación de las causas de calificación de culpabilidad antes apreciadas.
E.-Finalmente se solicita por las demandantes se aprecie la complicidad de AUTOAN en cuanto que existente en la concursada una situación de fondos propios negativos procedió ANCHIAUTO a transferir a aquella la cantidad de 179.434,96.-€, en perjuicio de los acreedores y a sabiendas del carácter incobrable de las cantidades trasladadas a la sociedad vinculada al conocer su real situación económica.
Debe señalarse que tal como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.1.2016 [ROJ: STS 89/2016 ] '... La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable...'.
De los hechos acreditados debe atribuirse a AUTOAN, administrada de derecho por el administrador de hecho de la concursada ANCHIAUTO, la cualidad de cooperadora necesaria en la salida fraudulenta [-con pleno conocimiento del daño a los créditos líquidos, vencidos y exigibles-] de la cantidad de 178.594,45.-€, que AUTOAN hizo suyos en perjuicio de aquellos acreedores.
DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto , para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco (5) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
B.-Igualmente procede la condena de los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto , a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
Dentro de los mismos procede la condena de Dña. Angelica y D. Rafael y de D. Roberto a restituir a la masa la cantidad de 17.000.-€ como importe de las rentas arrendaticias recibidas de D. Doroteo , que por la cesión del uso de la nave que ostentaba la concursada deben integrarse en la misma; así como el pago de la cantidad de 179.434,96.-€ en cuando crédito a favor de ANCHIAUTO que no insinuaron en el concurso de AUTOAN y que ha resultado perjudicado por incobrable y extra-concursal.
Pero debe rechazarse la cobertura del pasivo [-que no del déficit concursal-] derivado del retraso en la solicitud concursal, pues pretendiendo integrar el daño reclamable por el cauce del art. 172.2.3ª L.Co. con el incremento del pasivo, no puede apreciarse relación causal entre dichas conductas; sin perjuicio de la condena a la cobertura del décifit.
UNDÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
No reclamada la cobertura del déficit concursal, nada procede acordar en tal sentido.
DUODÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaANCHIAUTO MOTOR, S.L., representada por la Procuradora Sra. García y asistida del Letrado D. Conrado López Sánchez; y como personas afectadas por la calificación DÑA. Angelica y D. Rafael , representados por el Procurador Sr. Fernández Múgica y asistidos del Letrado D. Conrado López Sánchez; contraD. Roberto , representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco y asistido de la Letrada Dña. María Peña Sánchez Ramos; y contra la mercantilAUTOAN, S.A., representada por el Procurador Sr. Cabrero del Nero y asistida del Letrado D. Carlos Calvín García; en consecuencia debo acordar:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto ;
b)determinar como cómplice a la mercantil AUTOAN, S.L., en concurso;
c)inhabilitara a los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto por el plazo de cinco (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
d) condenara los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto , a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa
d)condenara los administradores de derecho Dña. Angelica y D. Rafael , así como del administrador de hecho D. Roberto a resarcir solidariamente a la masa en la cantidad de 196.434,96.-€ (17.000.-€ + 179.434,96.-€); debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos cobros;
e)condenara la cómplice AUTOAN, S.L., EN CONCURSO, a indemnizar y resarcir a la masa en la cantidad de 179.434,96.-€; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos cobros;
f)desestimarlas demás pretensiones formuladas;
g)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0315_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
