Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 325/2010 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 325/10

DIMANANTE: Concurso nº 42/09

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a SIETE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 325/10 ; seguidos a instancia de la entidad IBERO PROPERTY TRUST, S.A. , quien compareció representada por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello y asistida del Letrado D. Juan Rodríguez Amblés; contra la concursada contra la concursada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. , declarada en concurso en proceso concursal nº 42/09 de este Juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la citada deudora, representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Gumersindo ; sobreimpugnación del listado provisional de acreedores [art. 96 L.Co.] ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 22.1.2010 que fue turnada a este juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando la inclusión en el listado definitivo de acreedores de los importes y calificaciones que constan en su escrito de demanda; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previa subsanación de defectos procesales , por Providencia de fecha 21.2.2011 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de 15.3.2011 de la Procuradora Sra. Romero González en representación de la administración concursal se manifestó su oposición parcial a la pretensión formulada , en base a las alegaciones que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.

Del mismo modo por escrito de 15.3.2011 del Procurador Sr. Orquín Cedenilla en representación de la concursada se manifestó su oposición parcial a la pretensión formulada, en base a las alegaciones que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.

CUARTO.- Formuladas y unidas las contestaciones a la demanda, por Providencia de 3.4.2012 y acordada la celebración sin vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

QUINTO.- Por escrito de 13.4.2012 de la Procuradora Sra. Azpeitia Bello en representación de la demandante se reiteró su solicitud de acumulación formulada en contestación a la demanda del Incidente nº 397/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [- en adelante L.Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Cuestiones procesales.

Solicitan Ibero Property Trust, S.A. y la concursada Obrum Urbanismo y Construcciones, S.L. y la Administración concursal la acumulación entre los procesos incidentales nº 325/10 y nº 397/10, de tal modo que versando ambos procesos sobre idénticos contratos y créditos , sobre su reconocimiento, calificación y cuantía , deben acumularse ambos procesos.

Tales solicitudes deben inadmitirse de plano; y ello porque las mismas incumplen presupuestos procesales para su admisión, al no haberse hecho valer en el incidente más antiguo y mediante escrito independiente, por lo que de conformidad con el art. 82 L.E.Civil procede la Resolución separada de ambos procesos; y ello sin perjuicio de examinar conjuntamente las cuestiones debatidas.

TERCERO.- Planteamiento de las partes.- Pretensiones y motivos de oposición.

A.- En proceso incidental nº 325/10 por la acreedora arrendadora Ibero Property Trust, S.A. [en adelante IBERO] impugna el listado provisional de acreedores solicitando: (i) se reconozca como crédito concursal ordinario el importe de 1.042,75.-? derivado de gastos bancarios de devolución de facturas; (ii) la inclusión de crédito contra la masa por importe de 100.369,25.-? derivado de rentas arrendaticias de las plantas 2ª y 6ª y aparcamientos de los meses de abril y mayo; (iii) la inclusión de crédito contra la masa por importe de 928.491,05.-? derivado de rentas arrendaticias de las plantas 2ª, 3ª , 4ª, 6ª, 7ª y 8ª y plazas de aparcamiento de los meses de junio a diciembre de 2009, inclusive; (iv) se declare el Derecho de la demandante de retener la suma de 147.904,10.-? recibida en su día de la concursada en concepto de fianza por los tres contratos, imputándolo a las rentas devengadas con anterioridad a la declaración concursal; y (v) se declare el Derecho a percibir una indemnización de 592.314,24.-? por los daños y perjuicio causados por la Resolución anticipada.

B.- Frente a ello la concursada OBRUM ejercita acción de Resolución de contrato de 29.1.2010 y que dio lugar al proceso incidental nº 397/10 donde en interés del concurso solicita la Resolución de los tres contratos de arrendamiento, solicitando que se declare como efectos de dicha Resolución que el crédito arrendaticio por rentas y cantidades asumidas por contrato a favor de la arrendadora asciende a la cantidad de 138.165,85.-? y que debe calificarse como crédito concursal , sin indemnización de perjuicios alguna.

CUARTO.- Examen de los contratos arrendaticios. Antecedentes fácticos.

A.- Son antecedentes necesarios para resolver la cuestión litigiosa: 1.- que con fecha 1.11.2005 y adenda de 15.1.2007 la mercantil IBERO arrendó a OBRUM las plantas 3ª y 4ª del edificio sito en el nº 42 de la Calle Josefa Valcárcel de Madrid y 14 plazas de aparcamiento, resultando una renta conjunta para ambas plantas en los meses anteriores y posteriores a la declaración concursal por importe de 27.037,25.-?, siendo los gastos y suministros asumidos por contrato facturados por separado mensualmente; 2.- que con fecha 15.1.2007 y anexo de 26.3.2007 por la mercantil IBERO arrendó a OBRUM las plantas 7ª y 8ª del inmueble ya referido y 27 plazas de garaje, resultando una renta mensual en igual periodo temporal de 32.667,53.-? incluidos los gastos y suministros asumidos por contrato; 3.- que con fecha 15.11.2008 la mercantil IBERO arrendó a la concursada las plantas 2ª y 6ª y 31 plazas de garaje , siendo la renta mensual y gastos y suministros asumidos por contrato en fechas anteriores y posteriores a la declaración concursal la cantidad de 49.596,47.-?; 4.- que en todos los contratos se formalizó fianza arrendaticia por importe de dos mensualidades de renta que fue entregada a la arrendadora en el momento de su perfección, formalizando igualmente la concursada a favor de la arrendadora avales a primer requerimiento por importes de 127.119,60.-? [contrato de plantas 3ª y 4ª], de 121.382 ,70.-? [plantas 7ª y 8ª] y de64.990.-? [plantas 2ª y 6ª];5.- que desde el 1.1.2009 OBRUM dejó de abonar las rentas y gastos y suministros asumidos por los contratos citados, siendo declarada en concurso en fecha 24.3.2009; 6.- que solicitada por la concursada la Resolución de los tres contratos por interés del concurso se convocó a las partes a la comparecencia del art. 61.2 L.Co. celebrada en 16.12.2009, resultando conformidad con la Resolución del contrato y disconformidad con los efectos económicos de la misma, procediendo las partes en ejecución de la Resolución acordada a la entrega y recepción de la posesión de los inmuebles en fecha 17.12.2009; 7.- que en fecha 19.5.2009 la arrendadora requirió notarialmente a las entidad financieras avalistas para que pagasen las cantidades máximas avaladas, lo que tuvo lugar en fechas 3.6.2009, 8.6.2009 y 19.1.2010.

B.- Así fijados los hechos jurídicos relevantes procede entrar en el análisis separado de las pretensiones formuladas.

QUINTO.- Resolución en interés del concurso vs. Resolución por causa de incumplimiento.

A.- Invocando la arrendadora la existencia de Resolución por causa de incumplimiento y alegando la concursada arrendataria la existencia de causa resolutoria por causa de interés del concurso , conformes ambas partes con la ineficacia negocial de los contratos y que los mismos quedaron resueltos en fecha 16.12.2009 y entregada su posesión en fecha 17.12.2009, la cuestión a resolver primeramente es si resulta procedente entrar a examinar la concurrencia de una u otra causa resolutoria por aparecer vinculada a una y otra efectos jurídicos y económicos distintos en el ámbito del concurso , pues de ser idénticos los efectos económicos y su calificación concursal bastará apreciar la Resolución por conformidad de las partes haciendo en ambos casos aplicación de lo dispuesto en el art. 62.4 L.Co. .

B.- Entrando a examinar el régimen jurídico concursal de la Resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración, el mismo viene regulado en el art. 61.2 y art. 62 L.Co. para los supuestos de Resolución en interés del concurso y por causa de incumplimiento [-respectivamente-] , así como en el art. 63 para los supuestos especial allí recogidos.

Una primera aproximación a dicho régimen pone de manifiesto que el legislador ha querido separar tanto las causas como los efectos de la Resolución concursal de los contratos bilaterales pendientes respecto al régimen general de la Resolución contractual regulada en el art. 1124 C.Civil, pudiendo citarse como aspectos más significativos la adición de la causa de resolución contractual en interés del concurso y el establecimiento de una radical diferenciación entre los incumplimientos anteriores o posteriores a la declaración concursal a los efectos de discernir sus efectos jurídicos.

C.- Debe indicarse en cuanto a la Resolución de contratos el interés del concurso que la Ley Concursal no define qué debe entenderse por dicho " interés " ni en ésta sede ni en otras donde se alude a dicho concepto, señalando [-entre otras-] la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 19.6.2006 [JUR 2006/183279] que "...En materia de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes la Ley Concursal ha optado por una disciplina especial, diferente a las reglas generales del artículo 1124 y concordantes del Código Civil , basándose en la prevalencia del interés del concurso sobre el particular de los contratantes, pudiéndose entender como interés del concurso, prototipo de concepto jurídico indeterminado, la maximización del valor del patrimonio concursal como medio de alcanzar el fin primordial de la satisfacción de los acreedores, o dicho de otra manera , en lograr la mayor atención, satisfacción o pago a los acreedores ...", añadiendo la Sentencia del juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, de 26.10.2009 que "...lo que la norma decanta como tal interés es la mayor satisfacción de los acreedores del concursado. Si este interés, que es primordial del concurso, se atiende, se podrá acordar la Resolución ...".

De concurrir dicho interés debe estimarse irrelevante la existencia de incumplimiento contractual, operando de modo autónomo a dicha causa de Resolución, pudiendo admitirse la acumulación de ambas causas de Resolución [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava , de 22.09.2010 [JUR 2010/408605]-], debiendo darse prioridad al interés del concurso y a dicha causa de Resolución, bastando la alegación e invocación de dicha causa por el administrador concursal para tener por acreditado dicho interés [-Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas , Sección 4ª, de 21.12.2007 (JUR 2007/89845)-].

D.- En cuanto a los efectos de la Resolución en interés del concurso debe señalarse que los mismos parecen coincidir con los establecidos para los supuestos de Resolución por incumplimiento del art. 62.4, pero dada la relevancia de la autonomía de la voluntad en dicha causa de Resolución puede que en tales ocasiones no sean coincidentes sus efectos.

Del mismo modo mientras que el art. 61.2 da a entender que en todo caso las restituciones e indemnizaciones serán con cargo a la masa , tratándose de Resolución por incumplimiento las indemnizaciones por incumplimientos anteriores a la declaración deberán ser calificadas como concursales y las posteriores contra la masa.

En cuanto a sus efectos sobre las obligaciones pendientes de vencimiento, la Resolución en interés del concurso producirá su vencimiento anticipado, sin obligación de cumplirlas; produciendo efecto restitutorio "in natura" o por equivalencia respecto de las prestaciones cumplidas por una parte acompañadas del incumplimiento de la contraria; debiendo entenderse que en supuestos de contratos de tracto sucesivo con prestaciones vencidas y cumplidas la Resolución no producirá efecto alguno. A tales efectos económicos deberá adicionarse la indemnización de perjuicio para el contratante "in bonis" si se acredita su causación e importe.

E.- Resulta de tales razonamientos que aún existiendo acuerdo entre las partes respecto a la Resolución del contrato y su ineficacia jurídica con fecha 16.12.2009 resulta relevante jurídicamente la determinación de la causa de aquella ineficacia, pues si bien desde el punto de vista concursal resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 4º del art. 62 L.Co., la posible existencia de cláusulas contractuales unidas a prestaciones derivadas de incumplimiento o de importes indemnizatorios derivados del incumplimiento de alguna de las partes [-o de ambas-] exige determinar si aquella ineficacia lo es en interés concursal o por causa de incumplimiento invocado por el acreedor "in bonis ".

SEXTO.- Determinación de la causa de ineficacia negocial.

A.- Así expuestos los extremos y argumentos relevantes aparece el necesario examen inicial de la invocada Resolución en interés del concurso. Del examen del informe provisional unido a las actuaciones y emitido en fecha 16.11.2009 resulta que "... Las ventas se incrementan tan solo un 1,8% de 2006 a 2008, alcanzando en este último ejercicio la cifra de 229,1 millones de euros. Sin embargo , dicha cifra cae ostensiblemente en el ejercicio 2009 debido a la paralización de prácticamente la totalidad de las obras. A septiembre del ejercicio corriente la cifra de negocio se sitúa en tan solo 12,4 millones de euros, que se traduce en un descenso de ventas del 93,6% para el mismo período de 2008 ..." [pág. 25], añadiendo que "...Los gastos de explotación, que en los ejercicios comprendidos entre 2006-2008, se situaban en torno al 28% de las ventas , se han visto drásticamente incrementados, representando un 187,6% de las ventas a septiembre de 2009. A pesar de haber sido reducidos casi a una tercera parte en términos absolutos, la cifra de negocio no ha sido capaz de absorber los costes de estructura de la compañía. Estos gastos de explotación, que suman 23,3 millones de euros en 2009 se componen principalmente de gastos de personal y servicios exteriores, ambos costes de difícil reversión ..."[pág. 26], señalando que "...La partida de costes de personal se ha visto especialmente afectada en 2009 por los costes derivados de los Expedientes de Regulación de Empleo y demás ajustes de plantilla que se han llevado a cabo a lo largo del ejercicio , en pro de ajustar la estructura a la actividad actual de la compañía. Estos costes de personal que en ejercicios anteriores se mantenían aproximadamente en el 11,3% de ventas , en el periodo enero-septiembre alcanza el 85,8%, pese a la reducción de estructura llevada a cabo. Se ha pasado de una plantilla media de 434 empleados en 2006 a 207 en 2009, una reducción de plantilla equivalente al 52,5% ...", adicionando dicho informe , a los efectos que nos ocupan, que "... La reducción de las ventas y del margen bruto, unido al incremento proporcional de los costes de estructura ha revertido en un resultado de explotación que si ya era reducido en los años 2006 y 2007, entra en pérdidas en 2008 y 2009. Mientras que en 2006 la compañía obtuvo un resultado de explotación de 7,1 millones de euros, en 2008 y hasta septiembre de 2009 ha generado pérdidas de explotación en torno a 17 millones de euros en cada ejercicio... ".

B.- Resulta de tales datos objetivos y económicos expuestos en el informe provisional, coetáneo a la Resolución contractual instada , que desde el año 2008 la concursada presentaba pérdidas relevantes en su resultado de explotación, habiendo reducido drásticamente la necesidad de personal e infraestructuras para la continuación de su actividad empresarial derivadas de las nueva realidad del sector de la construcción residencial y civil; de todo lo cual puede concluirse que la Resolución en diciembre de 2009 de los contratos de arrendamiento destinados a oficinas en Madrid aparece como beneficioso para el concurso y para los acreedores concursales, lo que obliga a estimar la concurrencia de dicha causa de Resolución contractual.

SEPTIMO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada. Indemnización de daños y perjuicios.

A.- Comenzando con el examen de la pretensión de mayor importancia cuantitativa, solicita la actora IBERO la inclusión de crédito contra la masa por importe de 592.314,24.-? en concepto de daños y perjuicios, alegando que como los contratos preveían la posibilidad de que seis meses antes de la expiración del contrato debía la parte arrendataria autorizar la entrada en las oficinas arrendadas a la parte arrendadora para la realización de gestiones a los fines de proceder al nuevo arriendo de las mismas, tal es el periodo temporal en que se preveía la realización de un nuevo arrendamiento , de tal modo que resueltos anticipadamente los contratos resulta indemnizable el importe de las rentas mensuales de dicho periodo, que cuantifica en la cantidad reclamada.

B.- Admitida legalmente [ art. 61.2 L.Co.] la compatibilidad entre la Resolución contractual en interés del concurso y la indemnización de daños y perjuicios con cargo a la masa que los arts. 1101 C.Civil y art. 1124 C.Civil anudan al incumplimiento contractual, procede desestimar aquella pretensión indemnizatoria.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 28.10.2011 [Roj: SAP V 6716/2011] que "... El Tribunal Supremo exige que los daños aparezcan debidamente acreditados en su totalidad, y al efecto señala la Sentencia de 19 de septiembre de 1986 que para su resarcimiento es necesaria la categórica prueba del daño, sin que sea suficiente meras hipótesis o probabilidades, y así, dice "los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión , de modo que el perjuicio sufrido debe ser resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible acreditar su entidad real". También ha indicado el Tribunal Supremo que la indemnización conducente a la reparación de daños y perjuicios tiene carácter de deuda de valor, por lo que su cuantía ha de determinarse con referencia no a la fecha en que se produzca la causa determinante del perjuicio, sino a aquella en que recaiga en definitiva la condena a la reparación o en su caso a la fecha en que se liquide su importe en ejecución de Sentencia ..."; de lo que resulta que exigiendo los daños indemnizables la concreta acreditación de los mismos en su nacimiento y extensión resulta que la arrendadora se limita a sostener suposiciones respecto a un hipotético plazo en que procedería a realizar nuevo arrendamiento con tercero anudando dicho plazo al fijado contractualmente para que el arrendatario permitiera las visitas de terceros posibles y futuros arrendatarios, lo que impide tener por acreditado aquel daño.

Pero aún más, toma la arrendadora como precio de mercado la última de las rentas mensuales devengadas y no abonadas por la concursada, sin que ello suponga la mínima acreditación de los precios de mercado al tiempo de la Resolución contractual, máxime cuando las oscilaciones de precios de arrendamiento de oficinas se ha visto muy afectado en el perioto temporal reclamado por la arrendadora.

Finalmente, exigiendo la fijación de una indemnización derivada de Resolución contractual en interés del concurso la acreditación de una relación de causalidad entre dicha ineficacia y el daño reclamado , resulta igualmente la falta de prueba respecto a la real y efectiva frustración de nuevo contrato arrendaticio en el periodo señalado, al no acreditar gestiones en la búsqueda de dicho resultado que ahora reclama como indemnizable.

OCTAVO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada.- Inclusión y calificación de gastos de devolución de recibos.

Solicita la arrendadora IBERO la inclusión de crédito por importe de 1.042,75.-? derivado de gastos bancarios por devolución de recibos mensuales de contratos arrendaticios, así como su clasificación como crédito ordinario del art. 89.3 L.Co. A ello se allanan tanto la Administración concursal como la concursada OBRUM, por lo que a ello debe estarse.

NOVENO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada.- Inclusión y calificación de las rentas de los meses de abril y mayo de 2009 de las plantas 2ª a 6ª.

A.- Solicita la arrendadora la inclusión y clasificación como crédito contra la masa de las rentas y gastos y suministros asumidos en contrato de arrendamiento de las plantas 2ª y 6ª devengadas en los meses de abril y mayo de 2009, alegando que incluidas como créditos contra la masa las devengadas en igual periodo en virtud de contratos de las plantas 3ª, 4ª, 7ª y 8ª, procede incluir las reclamadas.

A ello se allana la Administración concursal y se opone la concursada al estimar que la Resolución de aquel contrato se produjo en fecha 25.5.2009 al no llegar a ocupar la concursada aquellas instalaciones arrendadas en fecha 15.12.2008.

B.- Procede la estimación de dicha pretensión e incluir como crédito contra la masa del art. 84.2.5ª L.Co. la titularidad de dicho crédito , pues conformes las partes con que la Resolución de los contratos se produjo en fecha 16.12.2009 y que la entrega efectiva de la posesión al arrendador se produjo al día siguiente, la falta de ocupación de las plantas 2ª y 6ª por la arrendataria o la falta de obras precisas para ello resulta irrelevante a los efectos del devengo de las rentas de los meses reclamados , cuya inclusión debe acordarse y clasificarse en el modo señalado.

DÉCIMO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada.- Inclusión y calificación de las rentas de los meses de junio a diciembre de 2009.

A.- Solicita igualmente la arrendadora IBERO la inclusión de crédito contra la masa del art. 84.2.5ª L.Co. por importe de 928.491,05.-? derivado de las rentas y gastos y suministros asumidos por los contratos de la totalidad de las plantas; a lo que se oponen la Administracion concursal y la concursada OBRUM alegando la falta de utilidad y uso parcial de parte de aquellas instalaciones por la concursada hasta el 30.9.2009, momento en el cual dejó de utilizarlas.

B.- Por iguales razones ya expuestas respecto a las rentas de las plantas 2ª y 6ª debe concluirse que el mero uso y abandono de las instalaciones por la concursada no supone la ineficacia contractual ni la ausencia de devengo de las rentas, gastos y suministros, debiendo fijar el cese del devengo de tales obligaciones en el momento de la Resolución de los contratos en diciembre de 2009; lo que obliga a estimar dicha pretensión.

UNDÉCIMO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada.- Inclusión y calificación de las rentas de los meses de junio a diciembre de 2009.- Resolución en interés del concurso con efectos 25.5.2009.

A.- E íntimamente relacionado con ello debe concluirse la desestimación de la pretensión formulada por la concursada en Incidente nº 397/10 [-que se resuelve conjuntamente con la presente demanda incidental nº 325/10-] relativa a la Resolución del contrato con efectos 25.5.2009, debiendo recordarse en tal sentido que es doctrina reiterada , recogida entre otras por Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 22.7.2011 [Roj: SAP A 2337/2011] que "...Así lo entiende la S.T.S. de 12 de febrero 2002 al decir que "La Resolución contractual en aplicación del art. 1124 C.c ., debe ser declarada judicialmente siempre que no se haya acordado por las partes, sin que pueda oponerse por vía de excepción ( Sª de 1-abril-2000 ) a diferencia de la "exceptio non adimpleti contractus", sino que precisa reconvención (Sª de 15 noviembre 1999 )... ", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada , Sección 3ª, de 15.7.2011 [Roj: SAP GR 722/2011] que "... En este sentido la Sentencia del T.S. de 17 de febrero de 1996 al decir que es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en ella citadas) que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando , en definitiva, si la Resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Criterio al que también se refiere la Sentencia del TS de 10 de junio de 2011 al plantease la cuestión relativa a la Resolución por incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas, que prevé el artículo 1124 del Código civil al decir que la parte compradora no ha cumplido su obligación esencial de otorgar escritura publica y pagar el precio en el plazo previsto; la otra parte , la vendedora, ha requerido de Resolución en dos actos discutidos y en la contestación al requerimiento de la compradora y , al no ser aceptada extrajudicialmente, se ha pretendido en la demanda y debe ser declarada judicialmente (en este sentido, Sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 ) ...".

B.- A la luz de tal doctrina resulta que la mera comunicación dirigida por la concursada a la arrendadora en el sentido de solicitar la Resolución consensuada de los contratos al no hacer uso de los locales y plazas de garaje y ser ello beneficioso en interés del concurso no puede suponer una válida emisión de voluntad de Resolución contractual luego sujeta a posterior revisión judicial para la determinación de su corrección o no; y ello porque siendo dicha declaración de voluntad recepticia y no sujeta a forma alguna en el ámbito de la teoría general de las obligaciones y contratos por causa de Resolución por incumplimiento, tratándose de Resolución contractual en interés del concurso la apreciación de dicha causa queda sujeta a un específico cauce procedimental [- sea la comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y posterior demanda incidental, sea por la directa interposición de dicha demanda en supuestos de claro y evidente enfrentamiento entre los contratantes que haga inútil de modo evidente la comparecencia indicada-] para su apreciación judicial.

Dicho de otro modo, si bien en el ámbito contractual ajeno al concurso es admisible que el contratante " in bonis " emita una declaración de voluntad dando por resuelto e ineficaz el contrato, que caso de ser contradicha por la parte incumplidora deberá ser revisada por el Juez en proceso contradictorio, fijando si aquella ineficacia se ajusta o no a Derecho , en el específico ámbito del concurso y en el caso de ineficacia contractual por interés del concurso resulta que es la parte incumplidora [-la concursada-] o parte ajena al contrato cual es la Administración concursal [-en supuestos de suspensión-] quienes aparecen legitimados no para emitir una declaración de voluntad resolutoria luego revisable, sino para accionar ante el Juez del concurso en interés de los acreedores que resuelva aquella relación contractual; de todo lo cual debe concluirse que de apreciarse dicha causa resolutoria serán los acuerdos alcanzados en la comparecencia [-sea cual fuera el momento de su homologación-] o la Sentencia posterior al incidente la que produzca el efecto jurídico resolutorio; y ello sin perjuicio de poder apreciar , en determinados casos y previa acreditación, la existencia de mala fe, abuso de derecho o mora en el acreedor determinante de efectos económicos en la determinación de los efectos de la ineficacia contractual.

DUODÉCIMO.- Efectos de la Resolución contractual solicitada.- Fianza arrendaticia y aval bancario.

A.- Finalmente solicita la arrendadora IBERO su Derecho a hacer suyas en pago las fianzas arrendaticias, procediendo a hacer pago con ellas de las rentas adeudadas con anterioridad a la declaración concursal y reduciendo a 0,00.-? el importe reconocido como crédito concursal ordinario; de tal modo que el crédito contra la masa [-tras la reducción de su importe en las cantidades obtenidas por la ejecución de los avales-] quede reducida a la cantidad de 964.293,91.- ?.

A ello se oponen al estimar que tales cantidades deben fijarse a fecha 25.5.2009.

B.- Para resolver tal cuestión, ya fijados los efectos resolutorios en fecha 16.12.2009 debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 6.2.2012 [Roj: SAP Z 245/2012] que "... la fianza arrendaticia es un depósito de dinero con fines de garantía a favor del arrendador respecto de las obligaciones del arrendatario relativas al pago de las rentas no satisfechas o , en su caso, de las nacidas por desperfectos en el inmueble cedido. Además, de la lectura del artículo 36.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se extrae que el orden de ideas que inspira la ordenación jurídica de este instituto no coincide con la situación de hecho que da lugar a la compensación prohibida en el artículo 58 del texto concursal. En efecto, el eventual crédito del arrendatario lo es respecto del saldo que, en su caso, quede tras ser atendidas las finalidades de la fianza que hemos fijado con anterioridad. Por lo demás, y tratándose del pago del precio de un arrendamiento , no es necesario el concurso del deudor para determinar la existencia y cuantía de las rentas pendientes de pago al tiempo de la aplicación de la fianza a su destino legal ...".

Resulta de tal doctrina que existente en posesión de la arrendadora el importe de dos mensualidades en cada contrato para con ello hacer pago de las rentas vencidas y no satisfechas, siendo los importes líquidos , vencidos y exigibles, debe estimarse la válida apropiación y uso de tales importes para minorar las rentas vencidas y no satisfechas; como igualmente debe minorar dichos importes la ejecución de los avales realizada por la arrendadora por los importes de 121.382,70.-?, de 127.119,60.-? y de 64.990,00.-?.

C.- Pero la cuestión que surge, implícitamente planteada por la arrendadora en su suplico y a la que formulan oposición la concursada y la administración concursal al instar la calificación ordinaria de todos los créditos de la arrendadora, es el tema de la imputación de los pagos realizada por la acreedora de las rentas al impugnar el listado provisional de acreedores; de tal modo que existente crédito arrendaticio anterior y posterior a la declaración concursal y existente posterior subrogación de entidades financieras en las cantidades objeto de ejecución de aval , resulta extremadamente relevante determinar si la imputación de las fianzas contractuales al pago de créditos contractuales al pago de deudas concursales y el importe de los avales al pago de créditos contra la masa resulta ajustado a la Ley Concursal, pues tal imputación unilateral de la acreedora arrendadora no es indiferente a los restantes acreedores y entidades financieras [-pues no es lo mismo subrogarse en un crédito ordinario que en un crédito contra la masa-].

D.- Ciertamente que la norma concursal recoge una regla para la imputación de los pagos en caso de cobro parcial de crédito en virtud de proceso concursal seguido en el extranjero [art. 218 en relación con el art. 229], pero carece de norma determinativa del crédito cuya extinción se produce por causa de cobro parcial por el acreedor [-sea a cargo de bienes del deudor depositados en poder del acreedor y que legalmente puede hacer suyos, sea por tener a su favor aval solidario de tercero a primer requerimiento-] que es titular de varios créditos de una misma especie [-deudas de dinero-] devengados en momento anterior y posterior a la declaración concursal; lo que obliga, a criterio de este Tribunal a acudir a las normas de la imputación de pagos recogidas en la teoría general de las obligaciones de los arts. 1172 y ss del Código Civil .

E.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 21.9.2011 [Roj: SAP M 13069/2011] que "... Como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1985 "la imputación de pago no es otra cosa que la designación o el señalamiento de la deuda de la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor, lo que exige la coexistencia previa de deudor y acreedores y de una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligaciones mediantes entre los mismos, ante cuya situación , el artículo 1.172 del Código Civil faculta al deudor para designar o señalar a qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago, lo que implica que tal señalamiento o designación entraña "una declaración de voluntad recepticia, en principio correspondiente al deudor, sobre el destino de la prestación que realiza, entrañando la acreditación de tal extremo una cuestión de orden "fáctico jurídico, sin perjuicio de que el acreedor incluso después de verificado el pago , pueda proveer al deudor de un recibo expresivo de la aplicación de aquél (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de mayo de 1969 y 11 de mayo de 1984 )". La imputación de pagos es, entre otros modos, una forma especial de pago o , según terminología procedente de la doctrina alemana ( Erfüllngssurrogate ) aceptada por la española, "medios subrogados del cumplimiento"; y como tal permite extinguir la deuda existente entre acreedor y deudor, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 "la imputación de pagos...es la determinación de la obligación a la que se aplica el pago y produce su cumplimiento, habiendo varias del mismo tiempo entre acreedor y deudor ...", añadiendo que "... no siempre el deudor efectúa una imputación o señalamiento concreto de la deuda que debe entenderse satisfecha, supuesto en que deben tenerse en cuenta los criterios supletorios establecidos por el artículo 1.174 del Código Civil , ya que este Texto Legal (artículo 1.172 a 1.174 ) admite como variedades de ellas: a) la imputación hecha por el deudor en uso de la facultad exclusiva que para ello se le atribuye; b) la imputación realizada por el acreedor y consentida por el deudor por el hecho de aceptar de aquél un recibo en que se haga la aplicación del pago; y c) la imputación hecha por la ley en defecto de las dos anteriores, en cuyo caso 1º) se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas (art. 1.174-1º); y 2º) si las deudas fueran de igual naturaleza y gravamen , el pago se imputará a todas a prorrata (art. 1.174-2º) ...".

F.- A la luz de tal doctrina, de la estricta admisibilidad concursal de la compensación crediticia como medio extintivo de las obligaciones [ art. 1156 C.Civil ] y considerada la imputación de pagos como medio subrogado del cumplimiento , debe estimarse que de concurrir los presupuestos exigidos por el art. 58.1 L.Co. para que tenga lugar la compensación debe estarse a dicho medio extintivo de los créditos y deudas concursales entre sí y sin posibilidad de extender sus efectos extintivos a créditos contra la masa respecto a los concursales; de tal modo que de existir pluralidad de créditos y deudas recíprocas anteriores y posteriores a la declaración concursal y homogéneas entre sí será precisa la imputación de los pagos realizados por terceros avalistas del deudor concursado en forma tal que no perjudiquen la "pars conditio", de tal modo que la elección del deudor, la subsidiaria del acreedor o el acuerdo entre ambos no podrá alterar el orden de cobro o la clasificiación o calificación concursal en perjuicio de otros acreedores.

G.- En la presente causa resulta que fijado el efecto resolutivo del contrato en fecha 16.12.2009 y autorizada la apropiación y compensación entre las rentas arrendaticias preconcursales y las fianzas contractuales [-que deja reducido su saldo a 0,00.-?, existiendo incluso sobrante, como se verá-] resulta que las cantidades cobradas por la arrendadora en virtud de ejecución de avales constituidos para garantizar dichas rentas y demás cantidades asumidas por contrato deben necesariamente imputarse a dichos créditos no sólo por la extinción por compensación de los créditos concursales, sino además porque los créditos contra la masa resultan los más onerosos y gravosos para el deudor concursado en cuanto son exigibles de modo inmediato y facultan a su titular para instar su ejecución por los cauces legales sobre los bienes y Derechos de la concursada; de lo cual debe estimarse la correcta imputación realizada por la arrendadora de los cobros de rentas mediante avales bancarios, con subrogación de las entidades financieras avalistas en idéntico Derecho crediticio contra la masa con la prioridad de su devengo contractual.

Pero en lógica coherencia debe estimarse contrario a lo dispuesto en el art. 84.3 L.Co. la imputación de las fianzas arrendaticias sobrantes de la compensación crediticia al pago de los créditos contra la masa. Consta de lo actuado que las rentas y suministros devengados con anterioridad a la declaración concursal ascienden a la cantidad de 44.642,57.-? y consta que las fianzas arrendaticias pactadas en contrato ascienden a la cantidad de 147.904 ,10.-?, resultando un saldo de 103.261,53.-?, de tal modo que la imputación de dichas cantidades depositadas en poder del arrendador de modo preconcursal al pago de créditos contra la masa por tales rentas solo será admisible si ello respeta el orden de pago dispuesto en el citado art. 84.3 L.Co.; y ello es así porque excluida la compensación entre créditos concursales [la restitución del depósito una vez finalizado el contrato] y contra la masa [rentas no abonadas] la aplicación del subrogado del cumplimiento que la imputación supone exige el cumplimiento de la norma concursal en defensa de la igualdad de trato a los acreedores de igual condición y el cobro ordenado de sus créditos tanto concursales como contra la masa.

H.- Finalmente resta cuantificar el importe de dicho crédito contra la masa a favor de la arrendadora. Resulta de lo razonado que resueltos los contratos el 16.12.2009 serán incluibles las rentas y gastos y suministros hasta dicha fecha, lo que asciende a la cantidad de 1.067.555,44.-?; existiendo acción rescisoria por lesión del art. 1291 C.Civil en la concursada o Administración concursal y restantes acreedores contra la masa para impugnar aquella imputación crediticia de la areendadora en caso de existir créditos contra la masa de preferente pago por el citado importe de 103.261,53.-?.

DECIMOTERCERO.- Dispone el art. 196.2 L.Co. que la Sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dado el allanamiento a la demanda y las serias dudas de Derecho existente en las cuestiones debatidas , derivada de la ausencia de una uniforme doctrina jurisprudencial, de conformidad con el art. 395 y 394.1 L.E.Civil, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que inadmitiendo de plano la acumulación de autos solicitada -sin perjuicio de su coordinada Resolución- y estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la entidad IBERO PROPERTY TRUST, S.A., quien compareció representada por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello y asistida del Letrado D. Juan Rodríguez Amblés; contra la concursada contra la concursada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., declarada en concurso en proceso concursal nº 42/09 de este juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la citada deudora, representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Gumersindo ; debo:

A.- condenar a la administración concursal a modificar el listado provisional de acreedores en el sentido de:

- incluir a favor de la actora la titularidad de un Derecho de crédito ordinario definitivo del art. 89.3 L.Co. por importe de 1.042,75.-? derivado de gastos bancarios de devolución de efectos;

- incluir a favor de la actora, junto al crédito contra la masa ya reconocido por importe de 139.065 ,54.-?, la titularidad de un Derecho de crédito contra la masa del art. 84.2.5º L.Co. por importe de 100.369,25.-? derivado de las rentas y gastos y suministros devengados por el arrendamiento de las plantas 2ª y 6ª y sus plazas de garaje en los meses de abril y mayo de 2009;

- incluir a favor de la actora, junto al crédito contra la masa ya reconocido por importe de 139.065,54.-?, la titularidad de un derecho de crédito contra la masa del art. 84.2.5º por importe de 928.491 ,05.-? derivado de las rentas, gastos y suministros devengados por el arrendamiento de las plantas 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, 7ª y 8ª y sus plazas de garaje en los meses de junio a diciembre -inclusive-;

B.- declarar el Derecho de la demandante a compensar la cantidad de 44.642,57.-? por créditos concursales derivados de rentas , gastos y suministros devengados con anterioridad a la declaración concursal con el importe de las fianzas arrendaticias constituidas en los contratos por importe de 147.904,10.-?; no siendo compensable la cantidad restante de 103.261,53.-? con las rentas , gastos y suministros devengados por los arriendos con posterioridad a la declaración concursal; y no siendo imputable dicha cantidad al pago de tales créditos contra la masa en contravención del orden de pagos dispuesto en el art. 84.3 L.Co. [en redacción Ley 38/2011 ];

C.- desestimar las demás pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno , pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.