Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 5/2014 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Concurso nº 5/14

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.

Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 5/14; actuando:

1.-Como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL.

2.-Como coadyuvantes de la posición demandante de calificación culpable:

- la mercantil PRECINTIA INTERNATIONAL, S.A., representada por el Procurador Sr. Segura Zaraquiey y asistida del Letrado D. Albert Faus Rosanas;

- el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL -ICO-, representada y asistida por la Abogacía del Estado;

3.-Como demandada de calificación culpable la mercantil concursada BORNAY DESSERTS, S.L., representada por la Procuradora Sra. De Villa Molina y asistida del Letrado D. Jaime Villar Arduán.

4.-Como persona afectada por la calificación DÑA. Antonia, representada por la Procuradora Sra. De villa Molina y asistida del Letrado D. Marco Antonio Rico López-Álvarez.

5.-Como personas afectadas por la calificación DÑA. Brigida, DÑA. Catalina y DÑA. Claudia, no comparecidas pese a estar emplazadas en debida forma.

Sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 12.2.2014 se acordó la declaración de concurso de BORNAY DESSERTS, S.L.; por Auto de 12.2.2016 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 23.5.2016 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co., por escrito de 17.6.2016 de la Abogacía del Estado en representación y asistencia Letrada del INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL (ICO) se realizaron las alegaciones que constan en escrito a los fines de fundamentar la calificación culpable del concurso, acompañando la documentación unida.

En igual trámite, por escrito de 14.6.2016 del Procurador Sr. Segura Zaraquiey en representación de PRECINTIA INTERNATIONAL, S.A. se realizaron las alegaciones que constan en escrito a los fines de fundamentar la calificación culpable del concurso, acompañando la documentación unida.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del art. 169.1 L.Co., por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 1.9.2016 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 5.10.2016 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Mediante Providencia de 24.10.2016 fueron emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co.

QUINTO.-Previa personación en forma, por escrito de 13.12.2016 de la Procuradora Sra. De Villa Molina en representación de DÑA. Antonia se contestó a la demandan en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

Previa personación en forma, por escrito de 7.12.2016 de la Procuradora Sra. De Villa Molina en representación de BORNAY DESSERTS, S.L. se contestó a la demandan en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

No se personaron en forma los demás demandados DÑA. Brigida (Presidenta del consejo de administración), DÑA. Catalina (Secretaria del consejo de administración) y DÑA. Claudia (Consejera), pese a estar emplazados en debida forma.

SEXTO.-Interesada por las partes la celebración de vista, acordándose por el tribunal la resolución del expediente sin necesidad de la misma por Providencia de 27.4.2017; la cual recurrida fue confirmada; quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.

1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación, así como la regulación vigente al tiempo de los escritos de oposición.

2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 12.2.2016.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;(ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

QUINTO.- Alcance de las presunciones.

1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.

SEXTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera [art. 164.2.1º L.Co.].

A.- Especiales circunstancias en el ámbito de la prueba practicada y de su valoración.

1.-A los exclusivos fines de enmarcar la exposición sobre la valoración de la prueba, baste indicar que la misma se extiende a lo largo de más de 12.000 folios, circunstancia que llevó a la concursada y a la persona afectada personada -DÑA. Antonia- a solicitar la ampliación del plazo de diez días para formular alegaciones al escrito de calificación; lo cual fue admitido y estimado por Providencia de 4.11.2016.

De igual modo tal soporte documental ingente, junto al carácter formal de los hechos justificativos de las causas de oposición, llevó a este tribunal a inadmitir -por innecesarias- los cuatro interrogatorios propuestos por las partes demandantes, junto a las tres declaraciones testificales.

2.-Por iguales razones se inadmitió a la demandada DÑA. Antonia las cuatro (4) declaración de interrogatorio propuestas [-incluidas tres (3) interrogatorios de codemandados sin especial conflicto de intereses que lo justifique-], junto a las nueve (9) declaraciones testificales; también inadmitiendo a la concursada BORNAY DESERTS, S.L. las doce (12) declaraciones testificales propuestas, junto con la prueba de interrogatorio solicitada; admitiendo íntegramente a dichas partes la documental propuesta.

A la vista de tal voluminosa documentación de todas las partes la prueba presencial propuesta resultaba innecesaria y desproporcionada.

B.- Posición de las partes.

1.-Hecha tal puntualización en materia de actividad probatoria, necesaria para analizar su posterior valoración, es momento de entrar en el examen de la primera de las causas de culpabilidad invocada por las partes demandantes.

Sostienen tanto la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como el MINISTERIO FISCAL, aportando justificaciones en igual sentido tanto el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL [-en adelante ICO-] como la mercantil PRECINTIA INTERNATIONAL, S.L. [-en adelante PRECINTIA-], que en la contabilidad elaborada por la concursada para los ejercicios 2010, 2011 y 2012 pueden encontrarse graves y numerosas irregularidad contables, de tal gravedad y cuantía, que alteran la comprensión patrimonial y financiera de la concursada.

2.-A ello se opone tanto la concursada BORNAY DESSERTS, S.L. [-en adelante BORNAY-] como la consejera compareciente DÑA. Antonia, sosteniendo -en esencia- que las cuentas de BORNAY están auditadas, que las irregularidades contables carecen de relevancia a los efectos de producir la insolvencia en cuanto el desequilibrio financiero deriva de la frustración de un negocio de enajenación de activos con la mercantil Pedro Ruiz Acosta, S.A. que redujo sustancialmente la tesorería, y generó un riesgo financiero aún mayor.

Añaden las demandadas que tales irregularidades están asociadas a una hipotética red de sociedades mercantiles vinculadas o entramado empresarial, lo que no ha sido acreditado por el administrador concursal.

Todo ello determina, a criterio de las demandadas, que nos encontremos ante meros errores contables, que tampoco han sido detectados por los auditores.

C.- Régimen legal.

1.-La razón de ser de esta presunción fuerte [-o iuris et de iure, actualmente recogida en el art. 443.5 º TRLCo-] se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona, en cuanto impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015] que '...No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.

2.-En términos similares la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5.6.2015 [ROJ: STS 2970/2015] afirma que cualquiera de las tres conductas [- incumplimiento sustancial, doble contabilidad o irregularidad contable relevante-] recogidas en el ordinal 1º del art. 164.2 L.Co. relacionadas con la contabilidad del deudor, deben '...afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor...', de tal modo que '...(E)l mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera...'.

Añade dicha Resolución, con cita de la doctrina expuesta en Sentencia de igual Sala y Tribunal de 16.1.2012 que '... la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad...'.

Resulta de tal doctrina que para la apreciación de esta causa de culpabilidad por irregularidad grave y relevante será preciso que la contabilidad y libros de llevanza obligatoria provoquen, entre otros, el (i) efecto de ocultación de la situación patrimonial o financiera de la sociedad en relación al activo, al pasivo o a los recursos propios, o el (ii) efecto del falseamiento de las cuentas anuales, o (iii) se priva a los acreedores, clientes y/o proveedores, entes públicos y/o competidores, de la información para la comprensión de la real situación financiera, o (iv) se causa un perjuicio a los acreedores que, de conocer la real situación no plasmada contablemente, no hubieran contratado con la deudora.

En otros términos, como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 18.9.2015 [ROJ: SAP PO 1826/2015] la apreciación de esta causa de culpabilidad presupone y exige que la '...irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad...'.

Como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 2.3.2015 [ROJ: SAP SA 98/2015] la '...irregularidad puede suponer, entre otros actos, una manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, una apropiación indebida y utilización anormal de activos, o también la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, o al registro de operaciones ficticias, o la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

En un sentido estricto, la irregularidad comprendería los siguientes requisitos:

a) un elemento objetivo, concretado en una acción u omisión cometida por los administradores, la dirección, los empleados de la concursada o terceras personas ajenas a esta;

b) un elemento subjetivo, presente en la intencionalidad por el carácter doloso de la conducta;

c) y, finalmente, un resultado que cristaliza en una alteración de la información contenida en las cuentas anuales, lo que dificulta la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada...'.

3.-Si la irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo en cualquiera de los libros y su soporte, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co.), en este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro:

(i) uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

(ii) uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

(iii) uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente,

(iv) uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

En relación a dicho juicio de valoración de la relevancia afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 15ª, de 17.5.2017 [ROJ: SAP B 3990/2017] que '...Por ' irregularidad contable', entendida ahora ya en el sentido más restringido a que nos hemos referido, hemos de entender la infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Ahora bien, no basta la existencia de una irregularidad para integrar esta causa de culpabilidad sino que la misma es preciso que sea ' relevante' para impedir la comprensión de la situación patrimonial del deudor y las causas que han determinado su insolvencia.

Relevante quiere decir significativa, importante o trascendente, esto es, susceptible por sí misma de impedir una adecuada comprensión de la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor en el momento de la solicitud del concurso, así como de las causas que determinaron su insolvencia.

9. El carácter relevante de la irregularidad tanto puede ser predicado de una sola conducta (una irregularidad aislada) o bien de un conjunto de ellas, como en el caso ocurre.

Y a ello hay que añadir que el juicio de relevancia puede ser cualitativo o cuantitativo. Será cualitativo cuando por la naturaleza de la incidencia se altere de forma significativa la imagen que reflejan las cuentas; y será cuantitativo cuando la importancia económica de la incidencia, puesta en relación con los demás datos contables de la propia empresa, altere de forma significativa la imagen que las cuentas proyectan...'.

4.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que '...que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que '...no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.

Añade la última de las Sentencias citadas que '... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.

D.- Examen de la cuestión.

1.- Presencia de varias y graves irregularidad que afectan a la imagen contable.

Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto procede la declaración culpable del concurso, en cuanto la deudora y su órgano de administración social, incluyeron en los estados y asientos contables, balances y libros, numerosas y graves irregularidades e infracciones contables que afectaron a la imagen e información patrimonial y financiera transmitida por tales documentos; asientos y conductas que deben examinarse por separado.

2.- Operaciones de capital.

2.1.-En relación a las cuentas del pasivo del ejercicio 2011 se hace constar una ampliación de capital suscrita por la mercantil MICARO, S.L.por importe de nominal de 1.470.000.-€ y una prima de emisión por importe igual importe de 1.470.000.-€, haciendo constar en la Memoria de las cuentas de dicho ejercicio [- pág. 280 de 12.985 del archivo digitalizado acompañado al escrito de calificación-] que la misma responde a la 'aportación de 2 heladerías' por aquella mercantil suscriptora de la totalidad de la ampliación, encontrándose totalmente suscrita y desembolsada.

Frente a ello en la escritura de ampliación [-págs. 179 y ss de dicho documento digitalizado-] resulta que el acuerdo de ampliación fue adoptado mediante la emisión de nuevas acciones a suscribir mediante la compensación de créditos; si bien en la certificación del acuerdo de dicha junta [-págs. 187 y 188 de dicho documento digitalizado-] se dice queMERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L.[-sociedad administrada por Dña. Antonia, consejera además de la concursada-], suscribe la totalidad de la ampliación mediante 'una asunción de deuda de BORNAY DESSERTS, S.L.', es decir reduciendo el pasivo social a cambio o como contraprestación de la ampliación de capital, sin incremento de las reservas al dedicar la prima de asunción a dicho cambio en la posición de deudor de un crédito equivalente a la ampliación y la prima.

2.2.-Por si tal contradicción no fuera bastante en su alcance y gravedad, la contabilización de tal ampliación de capital no se produjo mediante el incremento del activo [-valor nominal de las acciones en tesorería o patrimonio + prima de emisión a cuenta de reservas-] como contraprestación al incremento del capital social dentro del pasivo no exigible, ni tampoco mediante una reducción del pasivo al excluir de las deudas a corto plazo la anotada a cargo de la concursada y a favor de tercero [-la asumida por el suscriptor de la ampliación-],sino mediante la reducción del activoal eliminar la cuenta de cobro o crédito de MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L- [-cuenta 430 destinada a derechos de cobro a clientes-].

2.3.-En el mismo ejercicio contables y económico y fiscal, mediante acuerdo de junta general de 29.12.2011 por la concursada se adoptó la reducción de capital en el mismo importe de 1.470.000.-€, objeto de ampliación, así como la restitución al suscriptor MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L., vinculada a la concursada a través de la identidad parcial común de su órgano de administración, de la prima de emisión por importe de 1.470.000.-€; procediendo nuevamente a incluir en el activo, como crédito con compradores de mercaderías [cuenta 430], el importe de 1.470.000.-€ a favor de la concursada.

Ningún asiento se hizo en el pasivo social respecto a la deuda de BORNAY asumida por la suscriptora de la ampliación, y que consecuencia de la reducción debería pasar a ser incluida nuevamente como deuda de la concursada.

2.4.-Paradójicamente dicho acuerdo de reducción no se elevó a público hasta el 21.6.2012, generando así la ficción de un capital social elevado desde febrero de 2011 a junio de 2012; siendo que si la ampliación fue inscrita en el Registro Mercantil la reducción no lo fue hasta el siguiente ejercicio contable -2012-, no obstante lo cual se contabilizó; infringiendo gravemente las exigencias contables que impiden tal contabilización sin previa inscripción.

2.5.-En el ejercicio económico y contable 2012 consta una nueva reducción de capital, también por la salida del capital de la sociedad vinculada en su órgano de administración MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L. [pág. 225 del documento digitalizado] adoptada en junta de 2.4.2012, quedando fijado en 2.598.050.-€; y con igual tardanza y dilación su elevación a público se produjo por escritura de fecha 26.11.2013, en ejercicio contable distinto y pocos días antes del cierre de otro ejercicio contable distinto al del acuerdo.

Resulta de ello que si desde el acuerdo de junta de 1.2.2011, rápidamente inscrito, el capital social quedó fijado en 4.707.885.-€, consecuencia de las reducciones -documentadas frente a terceros en ejercicios contables distinto al del acuerdo- se generó la imagen de un capital social muy superior al real, al no hacer constar en su debido momento las parciales reducciones de capital; que consecuencia de la publicación en noviembre de 2013 quedó reducido a algo más de la mitad del existente al inicio de 2011.

No cabe duda que ello afectó gravemente a la información nacida de los registros públicos y de su contradicción con los asientos contables, cuando para evitar tales conflictos e imagen distorsionada la norma contable exige la previa constancia registral de los acuerdos afectantes al capital.

3.- Créditos deteriorado, fallidos y de dudoso cobro.

3.1.-Por otro lado, en relación con las cuentas del ejercicio 2011, consta que la concursada y su órgano de administración incluyó un derecho de crédito nacido de sentencias favorables derivado de la venta de una antigua fábrica; y consta que para el abono de la condena dineraria a favor de la concursada ésta y el deudor llegaron a un acuerdo transaccional para su abono periódico en diez años.

Ello llevó a la concursada a incluir en la cuenta de indemnizaciones o resarcimientos a ingresar por resoluciones judiciales por importe global de 5.661.215.-€ a que ascendía el acuerdo de aplazamiento, lo que se trasladó a las cuentas de 2012.

Dicho acuerdo fue incumplido por el deudor en el ejercicio 2012, siendo éste declarado en concurso en enero de 2013, no obstante lo cual la concursada BORNAY mantuvo en el activo contable al cierre de 31.12.2012 la cantidad por derecho de cobro derivado de dicho acuerdo en la cantidad global por principal e intereses en la cantidad de 6.464.290.-€.

3.2.-No cabe duda que la declaración concursal de la deudora por tan elevado y relevante importe, durante el periodo de elaboración de las cuentas anuales de 2012 [-primero trimestre de 2013-] debió llevar a la concursada BORNAY a deteriorar la cuenta 430 y llevar a pérdidas de la cuenta 436, por causa de la extraordinaria incertidumbre en el cobro por causa del concurso del deudor. La concursada BORNAY mantuvo su derecho de cobro, pese a dicha circunstancia; generando la imagen de unos derechos de cobro inexistentes por altamente improbables en su real ejecución y cobro, y tiempo de los mismos.

Resulta de ello que por aplicación del principio de prudencia contable, así como de la normativa específica de provisiones de pasivo para atender a responsabilidades y gastos recogida en Plan General de 2007, pesaba sobre la concursada de provisionar el importe de la condena a su favor, pero de alto y muy improbable -cercano a la certeza- cobro; de tal modo que el incumplimiento de tales deterioridos con cargo a pérdidas provocó una imagen distorsionada de la situación financiera de la sociedad, ocultando la existencia de unos fondos propios negativos desde dicho ejercicio 1998, manteniéndose dicha situación durante los siguientes ejercicios contables; todo lo cual exige su calificación como irregularidad grave y relevante.

Tal como consta a la pág. 311 del documento digitalizado, a fecha 31.12.2012 el capital social contable ascendía a 2.589.050.-€ y sus reservas a 2.482.943,27.- €; lo que denota las consecuencias para la correcta imagen contable del omitido deterioro del crédito por su carácter incobrable.

4.- Cuentas del activo.

4.1.-Consta igualmente de la documentación contable analizada que la partida de existencias anotada al final de cada ejercicio y su cierre en la contabilidad de 2010, 2011 y 2012, así como en el inicio o apertura del siguiente es irreal, respondiendo a estimaciones carentes de un real examen de la situación de las mismas. Así como reconoció la concursada ]-pág 361 del documento digitalizado y correspondencia anexa-].

4.2.-Se incluyó partida por inversiones financieras a largo plazo en instrumentos de patrimonio -cuenta 250 de Chicago- por importe de 131.336,63.-€ que debía estar amortizada.

4.3.-En la cuenta 430, referida a clientes, consta que se generaba anualmente un saldo negativo muy relevante, con importantes consecuencias contables en el inventario.

Es sabido que dicha cuenta de ' clientes' soporta en su 'haber' y 'debe' los ingresos por pagos de clientes -incluido el IVA repercutido- y la facturación que sustenta dichos ingresos -respectivamente-, por lo que dicha cuenta exige una completa correspondencia entre lo facturado y lo cobrado, sin posibilidad de acumulación de saldos y de contabilización de liquidaciones entre asientos.

Frente a ello la concursada libraba facturas a cálculo alzado periódico contra sus cafeterías mediante sumatorios previamente determinados por razón de la experiencia, para proceder a final de año a regularizar la cuenta con los ingresos realizados por las cafeterías contra las ventas, con iguales sumatorios.

Ello no solo distorsiona la imagen transmitida por dicha cuenta en los ejercicios analizados, sino que facilita la alteración [-al no existir soporte de facturación de lo vendido y entregado-] constante del inventario o existencias; dada la íntima unión entre ambas cuentas, ocultando así la real situación patrimonial de la concursada en dicha partida contable; que, recordemos, se contabilizada, por estas y otras razones, a tanto alzado al final e inicio de cada ejercicio contable.

4.4.-En la contabilización en el activo de la aportación no dineraria derivada de la ampliación de capital [-de las dos existentes-] suscrita por MICARO, S.L., consta que la concursada no suministró documentación alguna sobre la valoración dada a la maquinaria y utillaje aportados; generándose así una oscuridad sobre la realidad de dichas valoraciones.

Era carga de la concursada demandada y de su órgano de administración el facilitar los documentos de valoración tenidos en cuenta que utilizó para fijar el precio y prima de emisión de aquella ampliación, así como la valoración de la aportación no dineraria; no pudiendo utilizar a su favor la oscuridad generada por dicha ausencia.

4.5.-De igual modo consta que la concursada procedió a regularizar saldos de caja, de gastos salariales, dietas y comisiones y premios, con cargo a la cuenta de 'clientes' [-derechos de cobro de la concursada-] de la vinculada MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L.; lo que denota la utilización de dicha cuenta de sociedad vinculada, junto a las anteriores operaciones de ampliación y posterior reducción de capital suscrito por ésta, para cuadrar, ampliar o eliminar determinada imagen contable de interés para la concursada, pero ajena a reales relaciones comerciales por prestaciones de bienes y servicios entre ellas.

Prueba de tal utilización de dicha cuenta con los fines indicados es la ausencia de la ixigible correlación entre el saldo final anual de la cuenta 430 de NUEVA IBENSE BONAY, S.L. -vinculada con la concursada-, respecto al saldo inicial de apertura. Así a 31.12.2011 consta un saldo acreedor de dicha mercantil, y a cargo de la concursada, de 822.041,46.-€, y que a fecha 1.1.2012 se eleva hasta os 903.384.-€.

4.6.-Finalmente resulta del examen contable la presencia de asientos de caja -cuenta 430- con entidades vinculadas por razón de la identidad parcial de socios, así como de miembros de los órganos de administración, o de la participación de unas en el capital de las otras [-MICARO, S.L. y MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, entre otras, como se indicó-] sin que los asientos que las sustentan hayan sido justificados ni acreditados en su causa negocial por la documentación examinada de la demandada en concurso.

5.- En relación con el pasivo contable.

5.1.-Por otro lado, en relación a la cuenta 410, de pasivo, referida a ' Deudas con suministradores de servicios que no tienen la condición estricta de proveedores', se anotó la salida de caja del importe de 280.000.-€, resultando de las propias manifestaciones de la concursada que tal pago responde al abono de fruta para su vaciado durante más de doce años.

Ello no solo supone una incorrecta acumulación de saldos de distintos ejercicios contables, sino además la indebida contabilización de tales suministros, en cuanto debieron serlo en la cuenta 400.

Si a ello sumamos que nada se acredita documentalmente respecto a los anuales suministros y la realidad de los mismos, debe considerarse tal salida de efectivo como simulada e incorrectamente contabilizada.

5.2.- De igual modo en relación con dicha cuenta, y bajo la subcuenta de 'acreedores varios' se incluye un elevado importe agrupado y no identificado en sus elementos individuales, lo que impide conocer la causa negocial o contrato del que dimanan y sus titulares; sin que la oscuridad generada por la falta de claridad de la concursada, la ausencia de aportación documental y la falta de justificación de dichos importes, haya aportado nada a la claridad de tal cuenta; generando una apariencia de deuda societaria no justificada contablemente.

De todo ello, valorado en su conjunto, puede afirmarse que no nos encontramos antes simples deficiencias y errores no sustanciales, sino ante una constante, prolongada y habitual llevanza de la contabilidad de modo irregular, con incumplimiento grave de las exigencias legales y reglamentarias, derivando de ello una imagen distorsionada y falsa de la imagen económica y contable de la concursada en los ejercicios 2010, 2011 y 2012. Procede, por ello, estimar la causa de culpabilidad invocada.

SÉPTIMO.- Salida fraudulenta de bienes de la concursada [art. 164.2.5ª L.Co.].- Alzamiento de bienes [art. 164.2.4ª L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-La segunda de las causas de culpabilidad invocada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, razonando en igual sentido los acreedores INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL y PRECINTIA, que concurren en la conducta de la concursada y de su órgano de administración social, la realización en los ejercicios 2010, 2011 y 2012, de actos de disposición que han supuesto la salida oculta, disimulada, encubierta y velada, de bienes y derechos de la concursada en perjuicio directo de sus acreedores. En base a ello el órgano de administración concursal invoca las causas 4ª y 5º del art. 164.2 L.Co.

2.-En relación a la salida fraudulenta -ordinal 5º- de bienes nada oponen las demandadas comparecidas, pues si bien formulan alegaciones respecto a la simulación patrimonial -ordinal 6º- y en relación al alzamiento de bienes -ordinal 4º-, no existe un fundamento propio argumental específico sobre la causa de la salida fraudulenta; más allá de la negación genérica de los hechos referenciados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en las páginas 16 y ss de su informe [- en cuanto casi todos ellos recibieron -en este caso- constancia contable-] como constitutivos de una figura de alzamiento concursal de bienes y la simulación de la situación patrimonial.

B.- Régimen jurídico.

1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del ' alzamiento de bienes'abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que '...en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].

2.-Por su parte la figura de la ' salida fraudulenta'del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.

Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que '...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del ' alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].

Frente a ello la figura de la ' salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015], no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, debe concluirse que la exteriorización de los actos y negocios jurídicos de la concursada [-con su correspondiente plasmación contable, aún con graves irregularidades-] determina que la valoración y enjuiciamiento de las mismas deba realizarse por la vía de la salida fraudulenta, en cuanto la minoración del activo societario determinó una reducción de la solvencia y de la capacidad de pago en beneficio de sociedades vinculadas a la concursada, aún no existiendo entre las mismas una situación de grupo vertical o de control, pero sí de colaboración y cooperación entre las sociedades que lo integran por razón de la identidad total o parcial de socios, de participaciones sociales cruzadas entre algunas de ellas, y de administradores sociales y de intereses financieros y comerciales, junto a trabajadores comunes [-como han reconocido hasta siete sentencias laborales al apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales -págs. 985 y ss del documento digitalizado-].

2.-En efecto, tal como resulta del informe provisional [-que no ha sido contradicho por informe técnico-contable o pericial, más allá de las constantes referencias a los informes de auditoría, siendo que éstos presentan una metodología y objeto diverso al ahora analizado-] resulta lo siguiente:

(i) La concursada, dentro del ejercicio 2010 vendió, y anotó contablemente, la titularidad de participaciones en la vinculada MERCADERÍAS NUEVA IBENSE, S.L., por el importe de 1,00.-€, cuando al tiempo de la transmisión la valoración contable de dicha transmisión era de 102.172,05.-€; no existiendo justificación aceptable para tal completa minusvaloración en perjuicio de la solvencia y capacidad de pago de la concursada.

(ii) La presencia de numerosas y abultadas operaciones de caja en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 entre la concursada y las sociedades vinculadas en el modo indicado -grupo de coordinación y/o colaboración y laboral, como se indicó-, con saldos negativos relevantes y muy cuantiosos para la concursada; careciendo tales traspasos de numerario de causa justificada acreditada documental y contractualmente; minorando así, de modo constante, la capacidad de pago de la concursada. Ello denota una relevante unidad de caja con flujos en perjuicio de la concursada.

(iii) La conversión sin justificación documental o contractual alguna, en el ejercicio 2010, de cuentas del pasivo, concretamente la cuenta 410 ' Acreedores por prestación de servicios' con suministradores no proveedores, en una cuenta 440 'Deudores' por créditos a cargo de compradores de servicios que no tienen la condicioón estricta de clientes; lo que denota la presencia de operaciones vinculadas entre sociedades con socios, participaciones y/o administradores comunes.

(iv) La utilización de la cuenta de 'Clientes', cuenta 430 ubicada en el activo corriente del balance, de la sociedad vinculada NUEVA IBENSE BORNAY, S.L. para atender los pagos de deudas propias con terceros; minorando así los derechos de cobro en perjuicio de los acreedores y la solvencia y capacidad de pago.

(v) La presencia de importantes compensaciones sin soporte documental, así como el relevante incremento de partidas de anticipos a cuenta del inmovilizado material -cuenta 239- sin soporte documental, todo ello en el ejercicio 2010.

(vi) Operaciones con entidades vinculadas con contraprestaciones por debajo de su valor de transferencia, en detrimento de la capacidad de pago a otros acreedores.

De tales conductas debe concluirse la presencia de esta causa de culpabilidad concursal en cuanto del conjunto de todas ellas se produjo la salida injustificada, indocumentada y fraudulenta [-sin causa negocial o contractual-], comprometiendo la solvencia y capacidad de pago a los acreedores; causa de culpabilidad que 'en todo caso' determina la apreciación de conducta dolosa o culposa grave en la causación de la insolvencia o su agravación.

OCTAVO.- Simulación patrimonial [art. 164.2.6ª L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-Alegan las partes solicitantes de la culpabilidad concursal que dentro de la relación de conductas existen algunas incardinables en el tipo de la simulación patrimonial, en cuanto determinadas conductas de las descritas, tanto frente a terceros como entre sociedades vinculadas, estaban destinadas a generar una simulada imagen de solvencia, patrimonialización, capacidad y tesorería irreales y falsos.

2.-A ello se oponen las demandadas comparecidas negando el carácter irreal y simulado de tales operaciones al responder a negocios y contratos entre sociedades independientes entre sí que no configuran grupo empresarial.

B.- Régimen jurídico.

1.-Dada la legal exigencia de simulación de un determinado estado patrimonial ajeno al real, deben incluirse en el tipo aquellos actos dirigidos a aparentar una situación patrimonial que no es acorde a la real; consecuencia de lo cual, como señala la Audiencia de Madrid [-Sentencia, Sección 28ª, , de 29.6.2010 (ROJ: SAP M 12296/2010)]-] no se incluyen en esta presunción aquellos actos en que la operación es real pero con finalidad de vaciar patrimonialmente a la sociedad o cuando la operación es real pero ilícita.

2.-La doctrina del Tribunal Supremo [Sentencia, Sala 1ª, de 14.11.2012 (ROJ: STS 9182/2012) señala que la norma examinada regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia;

(ii) que tales actos tengan carácter ' jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho';

(iii) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso;

(iv) que la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;

(v) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y,

(vi) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.

Resulta de ello que la causa de culpabilidad analizada actúa a modo de cláusula o motivo residual respecto al resto de los números del apartado 2º del art. 164 L.Co., de tal modo que si la conducta de valoración plural y subsumible en distintos apartados del precepto, serán aquellos prioritarios a éste.

3.-El precepto requiere la realización de acto o negocio jurídico idóneo y capaz de generar en los acreedores la imagen ficticia de una apariencia patrimonial ficticia relevante y apta para alterar el comportamiento económico de los acreedores.

Se han apreciado dichos requisitos en la simulación de contrato de industria que constituía el objeto social de la concursada y por plazo de ocho años, cuando los tribunales declararon posteriormente y de modo firme la nulidad de dicho contrato por simulación absoluta, inexistencia y nulidad de la causa contractual [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010].

Igualmente se ha apreciado simulación y culpabilidad en la emisión por la concursa de factura pasados 14 meses desde que se hubiera recibido la contraprestación y tres años después de que la deudora hubiera incumplido su contrato y desaparecido; factura sólo dirigida a simular un derecho de cobro [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.6.2011].

C.- Examen de la pretensión.

1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y conductas antes descritas, debe concluirse que tanto por la vía del activo como del pasivo social, la concursada anotó contablemente y realizó operaciones entre sociedades vinculadas y con terceros, que careciendo de causa negocial y soporte contractual, han generado una situación patrimonial simulada.

Entre ellas [-que se dan por reproducidas en esta sede y expuestas al analizar la irregularidad contable y la falta de soporte documental y causa negocial en numerosos y relevantes asientos, capaces de distorsionar la imagen dada por los asientos contables-] pueden citarse como más relevantes la transmisión de efectivo y existencias y bienes entre sociedades vinculadas sin soporte contractual alguno, la contabilización en el ejercicio 2011 de un importe de 1.800.000.-€ por de ventas de inmovilizado como ingresos de explotación [-dando la buscada apariencia de gran actividad empresarial-], así como las ampliaciones de capital suscritas por sociedades vinculadas para seguidamente, dentro del mismo ejercicio contable, hacer reducción de capital por iguales cifras con restitución de la prima de emisión, siendo que tales reducciones se elevaban a público se inscriben en ejercicios anteriores.

A ello debe añadirse el mantenimiento en el activo concursal de un derecho de cobro reconocido en sentencia a cargo de sociedad declarada en concurso en enero de 2013, sin minorar o deteriorar con cargo a pérdidas dicho crédito.

2.- De igual modo, en atención al contenido del informe provisional y de la documentación anexa al mismo, así como de la unida al escrito de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL resultan las siguientes operaciones destinadas a dotar a la situación patrimonial de la concursada de una imagen simulada y ajena a la real:

(i) En el ejercicio 2013 la concursada realizó operaciones de venta de producto -previo a devoluciones y rappels- a favor de sociedad vinculada QUALITY COMERCIAL RETAIL ICE CREAM, S.L. por importe de 2.756.665,94.-€, siendo que ello equivalía al 71,96% de las ventas comerciales de dicho ejercicio, resultando que los pagos de materia prima, trabajadores, de los derechos de cobro por venta de tales productos a minoristas, fueron asumidos por RETAIL ICE CREAM; lo que pone de manifiesto la simulada transmisión de la actividad de la deudora concursada a favor de sociedad vinculada, sirviéndose de ella para el ejercicio de la actividad, vaciando a la concursada de su actividad e ingresos regulares en perjuicio de su capacidad de pago a acreedores. Consecuencia lógica de ello es que la concursada arroja en dicho ejercicio 2013 unas pérdidas de explotación superiores a los 3.000.000.-€.

(ii) A principios de dicho ejercicio 2013 la cuenta de activo 440 'Deudores' correspondiente a RETAIL ICE CREAM arrojaba un saldo a favor de la concursada de 1.200.215.-€, siendo que al final de dicho ejercicio el saldo era favorable en 90.-€.

En la cuenta correspectiva a la misma, la de activo 430 'Clientes' referida a dicha vinculada, al cierre del ejercicio 2013 solo adeudaba a la concursada la cantidad de 198.155.-€; lo que permite afirmar la falta de correlación entre tales asientos y la realidad económica antes descrita; incluso la existencia de tales operaciones entre sociedades vinculadas.

3.-Ahora bien, la previa apreciación judicial de la causa 2ª, 4ª y 5ª del art. 164.2 L.Co., como tipos en los que incardinar la gran mayoría de las conductas que determinan la simulación de una concreta situación patrimonial, hace inaplicable en este caso concreto la causa 6ª del art. 164.2 L.Co, dado su carácter subsidiario de los anteriores.

NOVENO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1º L.Co.].- Incumplimiento del deber de colaboración [art. 165.1.2º L.Co.].

La apreciación previa de las causas de culpabilidad dotadas de presunción 'fuerte' señaladas en los ordinales, hace innecesario entrar a examinar las conductas invocadas bajo las presunciones débiles del art. 165.1 L.Co.

DÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.

1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a los miembros del órgano de administración social en los años a que se refiere las irregularidades contables, la salida fraudulenta de bienes y la simulación patrimonial, integrado por:

- DÑA. Brigida [Presidenta del consejo].

- DÑA. Catalina [Secretaria-Consejera].

- DÑA. Brigida [Consejera].

- DÑA. Antonia [Consejera].

2.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

3.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.2º y 4º y 5º L.Co., en cuanto dotados de presunción ' iuris et de iure', , resulta acreditada la responsabilidad respecto a las irreguridades, la salida fraudulenta de bienes y la amplia simulación de la situación patrimonial; conductas todas ellas imputables al consejo de administración, y a todos sus miembros.

UNDÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de DÑA. Brigida [Presidenta del consejo], de DÑA. Catalina [Secretaria- Consejera], de DÑA. Brigida [Consejera] y de DÑA. Antonia [Consejera], para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco años (5) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.

2.-Igualmente procede la condena de DÑA. Brigida [Presidenta del consejo], de DÑA. Catalina [Secretaria- Consejera], de DÑA. Brigida [Consejera] y de DÑA. Antonia [Consejera], a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.

DUODÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

1.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.

2.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 23.6.2016 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22.5.2019 [ROJ: STS 1633/2019] que '...La controversia se contrae a la correcta interpretación del art. 172 bis LC , tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al presente caso.

Esta reforma, en lo que ahora interesa, modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el art. 172 bis LC , al especificar en su apartado 1 que la condena 'a la cobertura, total o parcial, del déficit', lo será 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Así lo interpretamos en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al resaltar su naturaleza resarcitoria: 'la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , entendimos que el nuevo régimen de responsabilidad sólo es aplicable a los casos en que la sección de calificación haya sido abierta después de la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el presente caso. Por esta razón, hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre su correcta interpretación y aplicación...'.

3. De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación...'.

3.-En este último aspecto añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29.5.2020 [ROJ: STS 1517/2020] que '...De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución...'.

4.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y 4º y 5º y 6º del art. 164.2 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].

Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.

5.-Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.

Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la ' causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [-déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.

6.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto puede afirmarse que tanto las irregularidades contables relevantes en los asientos contables de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, así como los actos o negocios jurídicos de salida fraudulenta con simulación de la situación patrimonial, valiéndose de contratos y negocios entre sociedades vinculadas carentes de toda justificación documental y soporte causal y/o contractual, determinan un claro vaciamiento patrimonial de la concursada; tanto mediante flujos de caja constantes a favor de sociedades en grupo laboral y de coordinación, como por las ficticias ampliaciones y subsiguientes reducciones [-suscritas y reembolsadas a sociedades vinculadas-], la venta a precio irreal de participaciones cruzadas, el traslado en 2013 de la actividad comercial a sociedad vinculada [-asumiendo esta los gastos de personal y explotación-], con el consiguiente vaciamiento de la sociedad, así como compensaciones entre sociedades vinculadas sin causa negocial en perjuicio de otros acreedores, todo ello ha determinado causalmente la insolvencia y su agravación; siendo tales conductas las determinantes de la totalidad del déficit concursal o créditos no satisfechos en el concurso.

7.-Y tal condena a la cobertura del déficit debe extenderse a la totalidad de los integrantes del consejo de administración, en cuanto órgano colegiado donde la totalidad de los integrantes ostentan la misma responsabilidad en los actos y omisiones causantes de la insolvencia y déficit; y ello con el carácter de solidaridad que rigió la adopción de los acuerdos, actos, contratos y cuentas objeto de examen y reproche culpabilístico, dada la imposibilidad de deslindar la contribución causal de cada uno de los consejeros en las conductas expuestas como fundamentadoras de la culpabilidad concursal.

DECIMOTERCERO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando:

1.-Como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL.

2.-Como coadyuvantes de la posición demandante de calificación culpable:

- la mercantil PRECINTIA INTERNATIONAL, S.A., representada por el Procurador Sr. Segura Zaraquiey y asistida del Letrado D. Albert Faus Rosanas;

- el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL -ICO-, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

3.-Como demandada de calificación culpable la mercantil concursada BORNAY DESSERTS, S.L., representada por la Procuradora Sra. De Villa Molina y asistida del Letrado D. Jaime Villar Arduán.

4.-Como persona afectada por la calificación DÑA. Antonia, representada por la Procuradora Sra. De villa Molina y asistida del Letrado D. Marco Antonio Rico López-Álvarez.

5.-Como personas afectadas por la calificación DÑA. Brigida, DÑA. Catalina y DÑA. Claudia, no comparecidas pese a estar emplazadas en debida forma.

Y calificando como CULPABLEel concurso de la mercantil BORNAY DESSERTS, S.L., en consecuencia debo acordar:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a:

- DÑA. Brigida [Presidenta del consejo].

- DÑA. Catalina [Secretaria-Consejera].

- DÑA. Claudia [Consejera].

- DÑA. Antonia [Consejera],

b)inhabilitara DÑA. Brigida [Presidenta del consejo], a DÑA. Catalina [Secretaria-Consejera], a DÑA. Claudia [Consejera] y a DÑA. Antonia [Consejera], por el plazo de cinco (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;

c) condenara DÑA. Brigida [Presidenta del consejo], a DÑA. Catalina [Secretaria-Consejera], a DÑA. Claudia [Consejera] y a DÑA. Antonia [Consejera], a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;

d) condenar solidariamentea DÑA. Brigida [Presidenta del consejo], a DÑA. Catalina [Secretaria-Consejera], a DÑA. Claudia [Consejera] y a DÑA. Antonia [Consejera], a la cobertura del 100% del déficit concursal por créditos concursales y contra la masa; que serán liquidados en el momento procesal oportuno a través del cauce del art. 152.1 y 2 L.Co. o art. 176.bis L.Co.; desde cuyo momento serán líquidos y exigibles para proceder a su exacción por la vía de apremio provisional o definitiva;

e)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes respecto al indicado demandado;

f)no se hace especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0005_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.