Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 547/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la villa de Madrid, a TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 547/09; seguidos a instancia de la mercantil PREFABRICADOS DE HORMIGÓN LURGAIN, S.A., declarada en concurso en proceso nº 770/08, quien compareció representada por la Procuradora Sra. González del Yerro Valdés y asistida del Letrado D. Fernando Soler Rodríguez; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Prefabricados de Hormigón Lurgain, S.A., comparecida a través del Letrado Administrador concursal D. José María del Carre; y contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por el Procurador Sr. Jabardo Margareto y asistido del Letrado D. Carlos Lorenzo Cermeño; sobre impugnación de informe de administración; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 5.6.2009 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico se tuviera por impugnado el informe de la administración concursal en lo relativo a la inclusión e importe reconocido a la entidad BBVA, solicitando su inclusión por 1.-? con la calificación de ordinario, y de modo subsidiario, la cantidad que resulte del presente incidente; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Subsanado defecto de copias, por Providencia de fecha 17.9.2009 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de fecha 23.11.2009 de la Administración concursal se contestó a la demanda formulada en el sentido de oponerse parcialmente a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 7.10.2009 del Procurador Sr. Jabardo Margareto en representación de BBVA, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos.

CUARTO.- Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 3.2.2010, de conformidad con el Art. 194 de la Ley Concursal , en redacción recibida por Real Decreto-Ley 3/2009 , se acordó la resolución del presente procedimiento sin necesidad de vista, quedando los autos para resolver mediante Diligencia de 25.3.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Siendo varias las cuestiones jurídicas objeto de alegación por la actora para sustentar su pretensión principal y subsidiaria, diversa su fuente y motivos de oposición, procede su examen separado.

TERCERO.- Tras una definición conceptual y otra dinámica del contrato de permuta de intereses o "swap", alega la actora la complejidad de los documentos, la falta de asunción con su voluntad contractual de la integridad de los distintos contratos y anexos, así como el desconocimiento de la operación y de sus consecuencias económicas; cuestiones todas unidas a los elementos esenciales del contrato, de tal modo que no pretensionado por la actora la declaración de ineficacia negocial del contrato que nos ocupa, procede tener por realizadas tales manifestaciones, que producirán sus efectos procesales, pero permitirá mantener y sostener la plena eficacia y validez del negocio que nos ocupa.

CUARTO.- Dicho lo anterior, la cuestión central hecha valer por la parte actora es la relativa al importe del crédito reconocido, que lo fue por el importe comunicado (77.100.-?) por BBVA, reclamando que se fije en el importe de 1.-?, o en que se surja de la tramitación de éste proceso, por el cauce del valor de sustitución, homologado judicialmente.

Para resolver tal cuestión, que remite a la valoración de un contrato de permuta de intereses en el ámbito concursal, debe señalarse, de modo previo, la naturaleza y mecánica de tal contrato.

Y en tal sentido debe señalarse que es doctrina jurisprudencial, recogida por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 19.11.2008 [JUR 2009184951 ] que "...QUINTO.- Comenzando por el primero de los citados puntos, sin ánimo alguno de exhaustividad, nos basta con señalar que las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o «coupon swaps»); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o «basis swaps»), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación. SEXTO.- Una importante distinción que nos introduce directamente en la problemática que plantean los swaps en los casos de insolvencia es la diferencia existente entre «contratos de swap» y «operaciones de swap». En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco (también llamado «contrato único») en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En este escenario, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del «contrato marco», todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de «close-out netting». Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión. SÉPTIMO.- Es en este punto de la liquidación, mediante compensación de saldos, en que los swaps comienzan, en Derecho comparado, a chocar con la regulación que en el marco de los procedimientos de insolvencia se impone para los contratos sinalagmáticos: tomando como marco de referencia el art. 61 de nuestra LC (RCL 20031748 ), la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, si bien la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La posibilidad de que la Administración Concursal pueda resolver «operaciones puntuales de swap» desfavorables y mantener otras beneficiosas (lo que la doctrina anglosajona denomina con expresión «cherrypicking», gráficamente traducible por «elección de las mejores cerezas»), llevó a la introducción en numerosas legislaciones nacionales (se cita a título de ejemplo como primer precedente en Derecho norteamericano, la Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act de 9 de agosto de 1989), de cláusulas de excepción en el ámbito concursal para los contratos de swap. Dichas cláusulas permiten, cuando una de las partes en el contrato sea una entidad financiera, anticipar la finalización del contrato y compensar los créditos de la institución bancaria con los del concursado que deriven del mismo contrato, partiendo de la premisa que todas las operaciones de swap integran un único contrato. Obsérvese que dicho régimen especial podría chocar en nuestro Derecho concursal por lo menos con dos previsiones genéricas de la Ley 8/2003 (RCL 20031747 ), a saber: a) con el art. 61.3 de la LC ( RCL 20031748 ) , que declara ineficaces las cláusulas que establecen la facultad de resolución del contrato por la sola causa de declaración del concurso y b) con el art. 58 de la LC , en cuya virtud declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado, produciendo sus efectos la compensación únicamente cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso...". OCTAVO.- Justamente la resolución de la problemática expuesta es lo que persigue el art. 16 del RDL 5/2005 (RCL 2005503 ), que ciertamente no es novedosa pues en esencia viene a recoger la regulación que anteriormente ya venía plasmada en la Disp. Adic. 10ª de la LNMV (RCL 19881644 y RCL 1989, 1149, 1781). El precepto resumidamente establece: a) una autorización para la inclusión de cláusulas de resolución o vencimiento anticipado de los contratos de swap en caso de declaración de concurso; b) la consideración unitaria de todas las operaciones de permuta financiera incluidas en un mismo contrato marco, debiendo incluirse como crédito únicamente el saldo neto de todas las operaciones comprendidas; c) la autorización para la realización de las operaciones de compensación que sean necesarias, ya sean posteriores o anteriores a la declaración del concurso, quedando en este último caso a salvo de posibles acciones de reintegración. Se trata en definitiva de una regulación que aclara y simplifica el reflejo de las operaciones de swap en la determinación de la masa pasiva y al mismo tiempo excepciona diversas restricciones o prohibiciones que la normativa concursal impone para el resto de contratos sinalagmáticos, en particular en lo concerniente a la compensación y a la prohibición de cláusulas de vencimiento anticipado por insolvencia...".

Atendiendo a tales argumentos, declarada normativamente la especialidad del citado Real Decreto Ley 5/2005 respecto a la normativa concursal [Disposición Adicional 2ª, letra i) de la L.Co .], así como la superior aplicación de tal normativa sobre garantías respecto a la regulación concursal [por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.3.2008 ], procede estimar la validez y eficacia de la cláusula resolutoria por vencimiento anticipado derivado de la declaración concursal, así como la liquidación de la operación según lo pactado en el propio contrato marco, cuyo resultado positivo o negativo -pues la operación se considerará unitaria- se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso, según los casos. Por ello, resulta irrelevante que en la resolución del contrato la entidad bancaria haya invocado la causa 9.6.1 del Contrato Marco de la Asociación Española de la Banca (AEB), aceptadas y conocidas por la demandante, cuando a la fecha de la resolución contractual (9.2.2009) la actora estaba incursa en la causa 9.7.1 de igual Contrato Marco (declaración de concurso de acreedores).

Pues bien, si ello es así, del examen del contrato marco que nos ocupa, resulta que tal posibilidad de vencimiento anticipado por mera decisión de la entidad demandada BBVA, por causa de declaración concursal de la demandada, está recogida en su cláusula 9ª , siendo la cláusula 10ª, 11ª y 12ª las reguladoras de las formalidades para tal vencimiento anticipado y la fijación de su fecha, siendo la cláusula 14ª la que fija el régimen de cálculo para la determinación del importe a pagar.

QUINTO.- Llegados a éste punto, es momento de entrar a valorar si la liquidación realizada por la entidad bancaria es ajustada a contrato y además a Derecho concursal.

Tanto del documento liquidativo (doc. nº 3 de la demanda) como de la contestación a la demanda, resulta que de los dos mecanismos liquidativos, la entidad BBVA utiliza el de "valoración por sustitución" [cláusula 14.1.2 Contrato Marco AEB], limitándose a afirmar que intentada la liquidación por "valoración de mercado" [cláusula 14.1.1 Contrato Marco AEB], no ha sido posible.

Tales cláusulas deben integrarse con los conceptos recogidos en la Estipulación 1ª del citado Contrato Marco, de tal modo que:

1.- el "valor de mercado" vendrá determinado por la cantidad que la parte autorizada contractualmente para liquidar [en éste caso, BBVA] atendiendo al importe que dicha parte pagaría o recibiría por contratar una operación con la entidad de referencia, que tuviese el efecto de mantener el valor económico que para esa parte tendría cualquier pago o entrega que debiera haberse realizado a partir de la fecha del vencimiento anticipado, en virtud de la operación o grupo de ellas cuyo vencimiento se haya anticipado, con exclusión de los importes impagados, pero sí los pagos y entregas posteriores; atendiendo para tal determinación a las valoraciones que solicitará de las entidades de referencia.

Dicho en otros términos, y algo más comprensibles: la permuta de intereses, como todo contrato sobre derivados, tiene un valor que deriva de la evolución de los precios de otros activos -el subyacente-, de tal modo que los flujos futuros de cobros y pagos (que no importes) en un tiempo determinado tiene un valor económico que puede determinarse a día de hoy (net present value); valoración actual que deberá atender a la cantidad que un tercero pagaría o recibiría (dado el carácter aleatorio del contrato) por colocarse en la posición del incumplidor causante del vencimiento anticipado y mantener la eficacia en el tiempo que reste del contrato al asumir los cobros y pagos futuros; ya que otra opción haría posible un beneficio sin riesgo.

2.- Si tal determinación no es posible, la citada Estipulación 1ª del Contrato Marco fija el cauce de la "valoración por sustitución", acudiendo a la cantidad que por pérdidas (en positivo) o ganancias (en negativo) de cualquier tipo sufra la parte no incumplidora, lucro cesante, costes de financiación; o bien opcionalmente, las pérdidas y/o costes derivados del vencimiento anticipado, liquidación, obtención o restablecimiento de cualquier cobertura o posición relacionada con la misma.

SEXTO.- Pues bien, si tales son los extremos contractuales para la valoración del contrato en supuestos de vencimiento anticipado, a ello debe estarse, rechazando la valoración realizada por la entidad demandada.

Y ello:

1.- porque era y es obligación contractual de la entidad bancaria demandada obtener de las Entidades de Referencia la valoración de mercado de tales flujos de cobros y pagos futuros; debiendo recordarse que si bien los "swap" cotizan en mercados estrechos, no intervenidos y no sujetos a la fiscalización y control de Autoridad administrativa o bursátil -lo que resta transparencia y liquidez, de indudable influencia en su precio-, los mismos cotizan en diversos mercados internacionales bajo la modalidad "over the counter" (fuera los instrumentos típicos y reglamentados de la negociación de valores, opciones y futuros), donde las Entidades de Referencia -creadores de mercado- establecen los precios de tales intercambios;

2.- porque un "swap" es un activo financiero, generador de flujos de cobros o pagos, por lo que aún vencido anticipadamente, existen mecanismos en los mercados financieros -a los que tiene fácil acceso la demandada- para acreditar las contrapartidas o precios de tales posiciones futuras, actividad esencial de los creadores de mercado o "market markers", sin que impida tal conclusión el riesgo de liquidez que caracteriza a éstos derivados frente a los cotizados en mercado regulados e intervenidos;

3.- porque la argumentación contenida en el informe de valoración unido a la contestación a la demanda (doc. nº 7 de la contestación), siendo correcta al valorar el swap por la diferencia estimable entre las ramas variables de ambas partes contratantes, no incluye valoración y razonamiento que justifique la exclusión de la determinación del valor de la estructura por criterios de mercado al tiempo del vencimiento, de preferente aplicación según contrato; no acreditando a qué creadores de mercado o Entidades de Referencia se ha solicitado la valoración al tiempo del vencimiento, la respuesta que se obtuvo, el número de las mismas y las consiguientes razones para acudir al método sustitutivo;

4.- porque la admisible exclusión contractual de tal ponderación según mercado cuando "...su resultado no fuera comercialmente aceptable..." para la parte no incumplidora [cláusula 14.1.2 Contrato Marco AEB] resulta inadmisible, al colocar a una parte contractual en posición de desequilibrio prestacional respecto de la otra, dejando en manos de una de ellas la integración y determinación de la prestación a realizar por vencimiento anticipado.

y 5.- porque los argumentos recogidos en contestación a la demanda, relativos a la equiparación entre "valor de mercado" con "valor contable" del swap una vez adquirido tal derivado en el mercado por la entidad bancaria, no pueden ser admitidos; pues, como ya se indicó, la Estipulación preliminar del Contrato Marco remite a un mecanismo de búsqueda múltiple en el mercado del precio de cotización de dicho derivado, sea o no idéntico al contable, so pena de colocar en todo caso en la posición del cliente del Banco el riesgo de mercado y las oscilaciones de los precios del derivado; debiendo recordarse que tales anotaciones contables también vinculan y son exigibles del cliente que adquiere el derivado de la entidad bancaria, debiendo valorarse contablemente por aquel según Norma 9ª.5.4 del Plan General de Contabilidad vigente.

SEPTIMO.- Dicho lo anterior respecto a la valoración de los futuros e inciertos flujos de cobros y pagos generados por el vencimiento anticipado de permuta de intereses variable versus variable, resulta que pretensionada por la actora la minoración a 1.-? de tal cantidad y subsidiaria fijación del importe en el presente incidente, procede estimar parcialmente la pretensión subsidiaria, de conformidad con la actual redacción contenida en el apartado 2º del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 , modificado por Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago ; de tal modo que vencido anticipadamente el contrato con posterioridad a la declaración concursal [12.1.2009], deba estarse a lo señalado en el apartado 4º de dicho art. 62 L.Co ., considerando créditos concursales los flujos impagados, ciertos y líquidos, vencidos con anterioridad a la declaración concursal, y considerar contra la masa (caso de ser negativo para el concursado el valor del contrato de derivados) la valoración de mercado o subsidiaria de los flujos de cobros y pagos vencidos anticipadamente.

OCTAVO.- Dispone el Art. 196.2 L.Concursal que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.

Ahora bien, estimando éste Tribunal que los temas planteados resultan seriamente dudosos en Derecho, al no haber jurisprudencia sobre una Ley novedosa, que sólo se asentará tras el paso del tiempo y una prolongada labor de la doctrina científica y jurisprudencial, procede no hacer imposición de las costas, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la mercantil PREFABRICADOS DE HORMIGÓN LURGAIN, S.A., declarada en concurso en proceso nº 770/08, quien compareció representada por la Procuradora Sra. González del Yerro Valdés y asistida del Letrado D. Fernando Soler Rodríguez; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Prefabricados de Hormigón Lurgain, S.A., comparecida a través del Letrado Administrador concursal D. José María del Carre; y contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por el Procurador Sr. Jabardo Margareto y asistido del Letrado D. Carlos Lorenzo Cermeño; debo condenar y condeno a la Administración concursal a incluir como créditos titularidad de la entidad bancaria demandada, junto a los ya reconocidos e incluidos de modo pacífico, los nacidos de Contrato Marco de Permuta de Intereses y Contrato de Confirmación de Swap, de 6.3.2008 con ref. nº B00002786611, considerando créditos concursales los flujos impagados, ciertos y líquidos, vencidos con anterioridad a la declaración concursal, y considerar contra la masa (caso de ser negativo para el concursado el valor del contrato de derivados) la "valoración de mercado" o "valoración subsidiaria" [en los términos antes expuestos] de los flujos de cobros y pagos vencidos anticipadamente, a determinar por los cauces del art. 154 L.Co .; sin hacer imposición de las costas de éste incidente.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.