Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 579/2017
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 579/2017; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada VOUSSE CORP, S.A., representada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. Luis Arteaga Nieto; y como personas afectadas por la calificación:
* Los demandados D. Florentino y la mercantil ATLAS TECHNOLOGY, S.L.representadas por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. Luis Arteaga.
* Los demandados D. Gerardo, D. Gines, D. Alejandro y D. Guillermo, representados por la Procuradora Sra. Campos Montellano y asistida del Letrado D. José Enrique Diez Buzón.
* Los demandados D. Imanol, la mercantil GUECULOVI, S.L.y la mercantil ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L., no comparecidas en el presente incidente.
; sobre calificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 29.6.2017 se acordó la declaración de concurso de VOUSSE CORP, S.A.; por Auto de 23.10.2017 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 19.2.2018 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co. y actual art. 447 TRLCo, transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo de igual precepto, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 26.9.2018 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 14.11.2018 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. y actual art. 450.2 TRLCo mediante Providencia de 14.11.2018, por escrito de 3.12.2018 del Procurador Sr. Gómez Gallegos en representación de la concursada VOUSSE CORP, S.A., se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 1.2.2019 del Procurador Sr. Gómez Gallegos en representación de D. Florentino y de la mercantil ATLAS TECHNOLOGY, S.L. se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 21.3.2019 de la Procuradora Sra. Campos Montellano en representación de D. Gerardo, de D. Gines, de D. Alejandro y de D. Guillermo se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Los demandados D. Imanol, la mercantil GUECULOVI, S.L. y la mercantil ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L., no comparecidas en el presente incidente.
CUARTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba y señalada la vista, comparecieron las partes en el modo señalado; procediendo a la práctica de la prueba parcialmente admitida con el resultado que consta en el acta de la vista.
QUINTO.-Finalizada la práctica de la prueba las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que tuvieron por convenientes, con el contenido que consta en el Acta, quedando los autos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refudido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación.
2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 27.11.2015.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
SEXTO.- Irregularidad relevante en la llevanza contable [art. 164.2.1º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-Siendo muy numerosas las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que deben ser analizadas separadamente, la primera de las causas de calificación culpable del concurso, alegada tanto por la administración concursal como el Ministerio Fiscal, es la relativa a la existencia en los libros y asientos contables del deudor en concurso de irregularidades serias, graves y relevantes, capaces de alterar la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la concursada.
Sustentan dicha pretensión -en esencia- en las diferencias contables anotadas en los libros en relación con los pasivos reales [-frente a un pasivo señalado de 5.009.524,94.-€ resultó un pasivo definitivo de 6.910.579,09.-€-], la exclusión contable o la reducción de los saldos reales respecto a importantes créditos públicos, la no contabilización de deudas con trabajadores, así como la falta de contabilización de importantes avales a favor de BANCO SANTANDER otorgados por la concursada a favor de terceras sociedades.
2.-A ello se oponen la concursada y las personadas afectadas por la calificación, sosteniendo -en esencia- que las diferencias entre los saldos de créditos públicos incluidos en la contabilidad y la realmente existente deriva de la aplicación por la concursada de compensaciones unilaterales, que nada sabían de la derivación de responsabilidad de deuda con la TGSS a cargo de DEPILETE, S.L. y frente a la concursada, y que los avales dados por la concursada a favor de BANCO SANTANDER no se recogieron en la contabilidad porque los mismos no se contabilizan.
B.- Régimen legal.
1.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona, en cuanto impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015] que '...No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley ( artículos 25 y 26 del C de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio ), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.
2.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co.).
En este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 [ROJ: SAP A 2961/2012], en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro:(i)uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii)uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii)uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv)uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
3.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que '...que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...'; y añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015], ya citada, que '...no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.
Añade la última de las Sentencias citadas que '... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario ( artículos 25 a 33 del C. de Comercio ), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal. La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio ), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.
C.- Examen de la cuestión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, del examen de los libros contables [-atendiendo especialmente al análisis elaborado por el administrador concursal en su informe-] resulta lo siguiente:
(i) La concursada incluyó en el balance de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 una cuenta por saldos debidos a los trabajadores por remuneraciones y salarios [-cuenta 465-] por importe global de 696.164,05.-€, sin desglosar ni identificar a los titulares de estos, hasta el punto de que ningún trabajador comunicó crédito alguno y éstos no han sido reconocidos en los textos definitivos de modo firme.
(ii) Junto a otros créditos públicos no contabilizados a favor de distintos Ayuntamientos y del Instituto Valenciano de Administración Tributaria [frente a la ausencia de saldo deudor dichos Entes comunicaron y acreditaron la existencia de créditos a si favor, si bien de escaso montante-], por la concursada se contabilizaron en balance de 2017 unas deudas a favor de la AEAT [-84.262,77.-€] y a favor de la TGSS [-784.850,41.-€], cuando las deudas reales a dicho ejercicio eran de 153.317,90.-€ y de 1.802.700,41.-€ -respectivamente-[-Hechos con trascendencia descritos en el ordinal A) del escrito de calificación de la administración concursal-].
(iii) Omitió la concursada la presencia en su Memoria de las cuentas individuales de una nota respecto al aval personal por 500.000.-€ otorgado a favor de su sociedad vinculada HEDONAI en la refinanciación de la deuda de esta con BANCO SANTANDER.
(iv) En las cuentas de 2015 el informe de auditoría [-Hechos con trascendencia descritos en el ordinal D) del escrito de calificación de la administración concursal-] describió una sobrevaloración del activo por importe de 2.090.000.-€ por razón de créditos fiscales a compensar con futuras ganancias fiscales, ante la evidencia [-desde dicho ejercicio-] de la alta probabilidad de que las mismas no llegasen a producirse; como así ocurrió; al tiempo que se contabilizó maquinaria de clínica dental por valor de 947.000.-€ que jamás ha sido identificada ni encontrada, ni menos aún valorada.
De haber sido contabilizados dichos apartados de modo correcto la sociedad estaría en causa de disolución, presentando un patrimonio negativo y un fondo de maniobra negativo tanto en dicho ejercicio como en los ejercicios 2016y 2017.
2.-Resulta de tales hechos contables que frente a un pasivo global definitivo y líquido de 6.227.550,30.-€ [-descontando los importes de los pasivos contingentes, especialmente los laborales, que no llegaron a reconocerse en sede concursal-], la concursada incluyó en el balance y en la Memoria del ejercicio 2017 graves e importantes irregularidades que han determinado una relevante distorsión de la imagen financiera y contable de la sociedad.
3.-No impide tal conclusión las alegaciones de las demandadas ni las afirmaciones y conclusiones contenidas en el extenso informe pericial aportado a instancia del codemandado D. Florentino.
Y ello porque con independencia de la presencia de pasivos contingentes en el cómputo de la diferencia entre el pasivo contabilizado y el real existente, la diferencia entre uno y otro resulta del 24,31%; lo que supone -especialmente atendiendo a la relevancia del crédito público en dicho pasivo- una alteración sustancial de la situación del balance social y del pasivo a corto plazo, que se redujo contablemente de modo injustificado con vulneración de la normativa contable.
Si a ello sumamos que el deudor tributario no puede contabilizar unilateralmente compensaciones fiscales sin la previa obtención de un acuerdo administrativo en tal sentido, ni puede escudarse en el desconocimiento de una derivación de responsabilidad de deudas de la TGSS a cargo de sociedad vinculada por la sola circunstancia de que la notificación que ponía fin al expediente administrativo era posterior a la solicitud concursal, no puede sino concluirse que nos encontramos con graves irregularidades cuyo resultado final supone una sustancial alteración de la imagen fiel.
Cierto es que el aval personal concedido por una sociedad a favor de otra sociedad vinculada, no tiene reflejo en balance ni en los libros contables en tanto no se produce el hecho que determina el nacimiento de la obligación del fiador o avalista [-normalmente el impago del deudor principal-], pero ello debería haberse hecho constar en la Memoria de las cuentas anuales individuales de la concursada, y no solo en las cuentas consolidadas formalizadas -junto a otras sociedades- por avalista y avalada.
SÉPTIMO.- Inexactitud grave en los documentos de la solicitud [art. 164.2.2ª L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas de culpabilidad invocada por la administración concursal y Ministerio Fiscal es la referida a la presencia de graves inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud, especialmente en la relación de acreedores, en cuanto [-las descritas en el ordinal A) de los hechos con trascendencia descritos en la solicitud de calificación de culpabilidad de la administración concursal-] se han omitido en las cuentas acompañadas a la solicitud concursal la existencia de unos créditos públicos relevantes o se han incluido con importes muy inferiores al realmente existente.
2.-A ello se oponen las demandadas, así como las conclusiones del informe pericial antes indicado de 27.1.2020, invocando -en esencia- iguales razones y motivos que los señalados al formular oposición a la causa de 'inexactitud grave' en la llevanza contable.
B.- Régimen jurídico.
1.-El fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.
Dado que el art. 6 L.Co. exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 1 puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 2; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 42 y 45 L.Co. para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.
2.-Señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016] que '...La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.
No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad...'.
3.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.11.2018 [ROJ: SAP M 17895/2018] que '...El Tribunal Supremo ha establecido los presupuestos para la apreciación de dicha causa de calificación en los siguientes términos ( STS 650/16, de 3 de noviembre ):
'La inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.'
El hecho que sustenta la calificación no se refiere a la presentación de ningún documento por el deudor sino a que aparecen ingresos posteriores a la declaración, de manera que dicha conducta no puede incardinarse en la causa referida.
Respecto al vehículo al que se refiere la sentencia sostiene el recurso que el mismo no tiene ningún valor.
Como señala la citada STS 650/16 : 'Es también necesario que [la inexactitud] tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-No cabe duda que la incorporación al pasivo de las cuentas anuales incorporadas a la solicitud concursal de un pasivo reducido en más de un 24%, así como de un activo en el que se incluyen créditos fiscales de muy improbable y casi cierta imposibilidad de compensación con tributos derivados de ganancias futuras, integran el tipo de culpabilidad invocado; dando por reproducidos los argumentos antes indicados respecto a cada partida de activo y de pasivo, así como lo indicado en relación a la valoración del informe pericial aportado por D. Florentino.
2.-Pero derivando el ilícito apreciado -y ya valorado- en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud y en los listados de acreedores elaborados por el deudor, de iguales irregularidades que las ya apreciadas al examinar el ordinal 1º del art. 164.2 L.Co. y actual art. 443.5º TRLCo, procede desestimar la apreciación de ésta causa de culpabilidad por razón de la prohibición de la doble imputación del mismo desvalor de la conducta, ya apreciada para justificar la culpabilidad.
En tal sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18.6.2020 [ROJ: STS 2178/2020], con cita de su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, que '... Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal'.
Y, sobre esta doctrina, en la posterior sentencia 670/2019, de 16 de diciembre, en que se pretendía calificar culpable el concurso por inexactitudes graves en el balance de situación, que constituían a su vez irregularidades contables que habían servido para calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, concluimos en el mismo sentido: ''una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados'...'.
OCTAVO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La tercera de las causas de culpabilidad invocada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal es la referida a la salida fraudulenta de bienes de la masa del art. 164.2.5º L.Co en los dos años anteriores a la declaración concursal, y actual art. 443.2º TRLCo.
Vienen a sostener las demandante -en esencia- en noviembre de 2015, ya presentes importantes dificultades financieras de la concursada VOUSSE para cumplir sus compromisos con clientes [-cuyos tratamientos de depilación ya había cobrado anticipadamente en su mayor parte-], procedió a vender y traspasar la cartera de clientes a favor de la sociedad vinculada VOUSSE CLÍNICAS por un importe de 2.670.000.-€; y en contrato adicional y complementario se transmitió por la concursada a su vinculada partidas de maquinaria y otros activos por importe de 1.395.693,52.-€.
Añaden que ese mismo día la compradora VOUSSE CLÍNICAS vendió dicho fondo y cartera de clientes, así como los otros activos a la mercantil también vinculada HEDONAI; de tal modo que declarada ésta en concurso en diciembre de 2016 a VOUSSE CLÍNICAS en junio de 2017, ninguna posibilidad tiene la concursada VOUSSE CORP [declarada en concurso en junio de 2017] de cobrar el precio de la transmisión ni de obtener la rescisión de la transmisión.
2.-A ello se oponen las demandadas alegando que dicha transmisión vino motivada por la decisión de VOUSSE CORP, la cabecera del grupo, de cesar en la actividad directa de servicios a clientes, decidiendo así el cierre de las clínicas; de tal modo que para dar servicio a los clientes con tratamientos estéticos en ejecución y abonados en parte por anticipado, se decidió trasladar el fondo de clientes -junto a las obligaciones de su tratamiento- a otra empresa del grupo.
Añade que las pérdidas contables que provocó tal decisión, superior a los 3M de euros, derivó del cierre de las clínicas y la amortización de los activos, y no al traspaso de la cartera de clientes o fondo de comercio; estando justificado dicho cierre por el carácter antieconómico de la explotación; siendo que el precio recoge la asunción por el comprador de las obligaciones contractuales pendientes para los clientes.
B.- Régimen jurídico.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del ' alzamiento de bienes'abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que '...en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].
2.-Por su parte la figura de la ' salida fraudulenta'del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que '...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civilpara la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del ' alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].
Frente a ello la figura de la ' salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015], no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que por contrato 1.11.2015, dentro de los dos años anteriores a la declaración concursal de fecha 29.6.2017, la concursada procedió a transmitir sus activos materiales e inmateriales unidos a la actividad de servicios estéticos a clientes en clínicas de su gestión directa, a favor de una sociedad vinculada; siendo [-así resulta del informe de auditoría de las cuentas de dicho ejercicio-] la presencia de importantes y graves y numerosos impagos de créditos públicos y privados, presentando un fondo de maniobra negativo.
Resulta de ello que la salida de tan importantes y esenciales activos [-reconoce la concursada que tras su transmisión la actividad mercantil de explotación desarrollada hasta ese momento no era posible en su continuidad-] colocaba a la concursada en una situación patrimonial de debilidad aún mayor para atender las deudas ya existentes y las posteriores; trasladando tales activos -en cadena de transmisiones entre sociedades del grupo- a una vinculada, siendo que las deudas permanecían en la matriz.
2.-No impide tal conclusión la alegada existencia de precio, así como la invocada presencia en el mismo de la obligación de la cesionaria de seguir presando los servicios estéticos a los clientes; y ello no solo porque se trata de una mera afirmación de parte que no tiene constancia documental alguna, sino porque la intervención en las transmisiones de iguales representantes para las sociedades determina que el elemento volitivo e intencional de desprenderse de los bienes de la matriz para hacer mas complejo, improbable y difícil el cobro a los acreedores de ésta, estuviera presente en ellas; como igualmente se era conocedor de que el precio no sería abonado en su totalidad en modo alguno dadas las dificultades financieras de la compradora, como lo acredita el cómodo y extenso plazo para su abono, las ventajas y beneficios fijados para ello, la ausencia de toda garantía de tercero en el pago [-aún siendo muy relevante el precio-], y no dejando constancia documental alguna de las oblgiaciones asumidas por el comprador VOUSSE CLÍNICAS, que debiera haber incorporado s su pasivo.
NOVENO.- Simulación patrimonial [art. 164.2.6º L.Co. y art. 443.3º TRLCo]
A.- Posición de las partes.
1.-Como cuarta y última de las conductas invocadas por las demandantes dotadas de presunción fuerte [-ahora denominados en el TRLCo como ' supuestos especiales' de culpabilidad-], se viene a afirmar que consecuencia de la plasmación en la contabilidad de pasivos inferiores a los reales [-en un 37,94%-], en la inclusión de activos fiscales inexistentes por créditos no compensables en un futuro, así como por la transmisión a sociedad vinculada de todos los activos industriales, la situación financiera y económica que transmite la concursada desde finales de 2015 es ficticia y simulada, en perjuicio de clientes y proveedores y créditos públicos; utilizando semejantes argumentos que los expuestos anteriormente para justificar las otras causas de culpabilidad.
2.-Tal simulación es negada por las demandadas por razones semejantes a las indicadas anteriormente para oponerse a las previas causas de culpabilidad sin admisión de prueba en contrario.
B.- Régimen jurídico.
1.-Dada la legal exigencia de simulación de un determinado estado patrimonial ajeno al real, deben incluirse en el tipo aquellos actos dirigidos a aparentar una situación patrimonial que no es acorde a la real; consecuencia de lo cual, como señala la Audiencia de Madrid [-Sentencia, Sección 28ª, , de 29.6.2010 (ROJ: SAP M 12296/2010)]-] no se incluyen en esta presunción aquellos actos en que la operación es real pero con finalidad de vaciar patrimonialmente a la sociedad o cuando la operación es real pero ilícita.
2.-La doctrina del Tribunal Supremo [Sentencia, Sala 1ª, de 14.11.2012 (ROJ: STS 9182/2012) señala que la norma examinada regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
(i) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia;
(ii) que tales actos tengan carácter ' jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho';
(iii) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso;
(iv) que la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;
(v) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y,
(vi) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.
Resulta de ello que la causa de culpabilidad analizada actúa a modo de cláusula o motivo residual respecto al resto de los números del apartado 2º del art. 164 L.Co., de tal modo que si la conducta de valoración plural y subsumible en distintos apartados del precepto, serán aquellos prioritarios a éste.
3.-El precepto requiere la realización de acto o negocio jurídico idóneo y capaz de generar en los acreedores la imagen ficticia de una apariencia patrimonial ficticia relevante y apta para alterar el comportamiento económico de los acreedores.
Se han apreciado dichos requisitos en la simulación de contrato de industria que constituía el objeto social de la concursada y por plazo de ocho años, cuando los tribunales declararon posteriormente y de modo firme la nulidad de dicho contrato por simulación absoluta, inexistencia y nulidad de la causa contractual [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010].
Igualmente se ha apreciado simulación y culpabilidad en la emisión por la concursa de factura pasados 14 meses desde que se hubiera recibido la contraprestación y tres años después de que la deudora hubiera incumplido su contrato y desaparecido; factura sólo dirigida a simular un derecho de cobro [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.6.2011].
C.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y conductas resulta plenamente acreditada una situación financiera y patrimonial de solvencia y liquidez, cuando desde finales de 2015 puede apreciarse en la concursada una severa situación de iliquidez determinante de insolvencia, ya apreciada por el auditor en sus salvedades.
2.- El mantenimiento contable de un activo muy relevante por razón de créditos fiscales desde el ejercicio 2015 en adelante [-por importe superior a los 2M-], la presencia de un fondo de maniobra negativo [-lo que permite rechazar la presencia de una puntual situación de falta de tesorería, como afirma la concursada-] y de una causa de disolución por desbalance, permite sostener que la inclusión de un crédito en noviembre de 2015 por el importe de los activos tangibles e intangibles unidos a la explotación por importe 2.670.000,00.-€, determinantes de unas pérdidas contables de 3.040.545,13.-€, suponen operaciones dirigidas a simular una futura liquidez y solvencia [-nominalmente la concursada, matriz del grupo, se quedaba como tenedora de las participaciones sociales de las vinculadas, sin pasivos relevantes que atender-], cuando se era sabedor de que el precio de venta no podía ser abonado por las adquirentes participadas, en semejantes dificultades financieras.
DÉCIMO.- Retraso en el deber de solicitar el concurso [art. 165.1.1º L.Co.] y falta del deber de colaboración [art. 165.1.2º L.Co.].
La estimación de tres de las cuatro causas de culpabilidad concursal [-la cuarta de ellas no se apreció por razones de prohibición de la doble imputación de idéntico desvalor-], hace innecesaria el examen y valoración de las presunciones de culpabilidad invocadas por razón del retraso en la solicitud y en la falta de colaboración.
UNDÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.
1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a nueve personas físicas y jurídicas.
2.-El órgano de administración de forma colegiada estaba integrado en los dos años anteriores a la declaración concursal por:
- ATLAS TECHONOLOGY, S.L. como presidente.
- ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L. como vicepresidente.
- D. Guillermo, como consejero.
- D. Alejandro, como consejero.
- D. Gines, como consejero.
- D. Gerardo, como consejero.
3.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
4.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.1º y 2º y 5º y 6º L.Co., en cuanto dotados de presunción ' iuris et de iure', de culpabilidad, resulta acreditada la responsabilidad respecto a las irregularidades, inexactitudes, salida fraudulenta y simulación falta de colaboración y desobediencia, falta de depósito de cuentas.
4.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación de persona afectada por la calificación a la persona de D. Florentino como persona física representante de la administradora social persona jurídica ATLAS TECHNOLOGY; como igualmente se realiza la misma solicitud respecto de D. Imanol, por razón de igual representación respecto de la administradora social ITAR GLOBAL BUSINESS.
Tal pretensión debe ser desestimada. Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.11.2019 [ROJ: SAP M 15209/2019], tras recordar el régimen de designación por la persona jurídica administradora social de representante [ art. 212 TRLSC] y del régimen de responsabilidad introducido por la Ley 31/2014 [ art. 236.5 TRLSC], que '... Dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en el art. 172.2.1º LC , donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese represente de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. No cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del art. 236.5 TRLSC, dada la naturaleza de la norma del art. 172 LC , de responsabilidad y pseudo-sancionatoria, art. 4.2 CC.
Es decir, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho...'.
No invocado, sea de modo principal o subsidiario, el carácter de administrador de hecho de ambos representantes, procede la absolución de los mismos respecto a su calificación como persona afectada por la calificación.
4.-A igual conclusión absolutoria ha de llegarse respecto de la mercantil GUECULOVI, S.L. en cuanto ni del escrito de calificación ni del informe de la administración de 6.9.2017, en su apartado referido al órgano de administración de la concursada, resulta con claridad la participación de esta sociedad en los hechos.
DUODÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de los consejeros D. Guillermo, de D. Alejandro, de D. Gines y de D. Gerardo para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos años (2) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
Debe desestimarse la sanción de inhabilitación respecto de las mercantiles ATLAS TECHNOLOGY y ITAR GLOBAL BUSINESS, en cuanto pena personalísima restringida a la persona natural; tal como afirma y deja clara la redacción del art. 455.2.2º TRLCo.
2.-Igualmente procede la condena de los consejeros D. Guillermo, de D. Alejandro, de D. Gines y de D. Gerardo, así como de la presidenta y vocepresidenta del consejo de administración ATLAS TECHNOLOGY y ITAR GLOBAL BUSINESS, a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
3.-Solicitan las demandantes la condena de la administradora PORTOCARRERO al abono de la cantidad de 2.670.000.-€ como precio no cobrado de la transmisión de los elementos tangibles e intangibles de la concursada a favor de sociedad del grupo, así como el importe de 134.006,93.-€ por el daño causado a la masa al desaparecer los equipos y maquinaria poseídos en renting por la concursada, titularidad de CAIXABANK, y por los que ésta reclama la cantidad de 134.006,93.-€.
Procede estimar dicha pretensión, pues acreditado que la concursada otorgó el contrato de transmisión de clientela, elementos y maquinaria afectos a la actividad industrial de servicios estéticos en clínicas, a favor de la vincilada VOUSSE CLÍNICAS, a sabiendas de que dicho precio no sería abonado en modo alguno por la compradora en graves dificultades financieras y económicas, al carecer de liquidez y de bienes para afrontar los pagos, la relación de causalidad entre el negocio traslativo y el daño patrimonial se presenta como directo y probado.
E igual conclusión ha de alcanzarse en relación con la desaparición de los bienes poseídos en arriendo financiero, cuyo daño a la masa asciende a 134.006,93.-€.
Cantidades todas ellas de las que deberá responder la totalidad de los miembros del consejo de modo solidario.
DECIMOTERCERO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
1.-Solicita la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
2.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 27.11.2015 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '...La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursalhabía sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164y 165 de la Ley Concursaly la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''...'.
3.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y nº 2 del art. 164.2 L.Co. y los nº 2 y 3 del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].
Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.
Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.
Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la ' causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.
4.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la ' causalidad adecuada'.
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que '...para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.
Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que '...Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.
5.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que el informe de calificación no detalla la relación de causalidad entre tales conductas y la parte del déficit causado o agravado por las onductas que imputa a cada uno de los partícipes como afectados por la calificación.
Debe, por ello, desestimarse dicha pretensión.
DECIMOCUARTO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada VOUSSE CORP, S.A., representada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. Luis Arteaga Nieto; y como personas afectadas por la calificación:
* Los demandados D. Florentino y la mercantil ATLAS TECHNOLOGY, S.L.representadas por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. Luis Arteaga.
* Los demandados D. Gerardo, D. Gines, D. Alejandro y D. Guillermo, representados por la Procuradora Sra. Campos Montellano y asistida del Letrado D. José Enrique Diez Buzón.
* Los demandados D. Imanol, la mercantil GUECULOVI, S.L.y la mercantil ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L., no comparecidas en el presente incidente.
Y calificando como CULPABLEel concurso de VOUSSE CORP, S.A., en consecuencia debo acordar:
a) Absolverde las pretensiones formuladas a la mercantil GUECULOVI, S.L., a D. Imanol D. Florentino y a D. Imanol, desestimando las pretensiones formuladas frente a ellos; sin hacer imposición de las costas.
b)Determinar como personas afectadaspor la calificación del concurso a las siguientes personas físicas y jurídicas:
- ATLAS TECHONOLOGY, S.L. como presidente.
- ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L. como vicepresidente.
- D. Guillermo, como consejero.
- D. Alejandro, como consejero.
- D. Gines, como consejero.
- D. Gerardo, como consejero.
c)Inhabilitara D. Guillermo, D. Alejandro, D. Gines, y D. Gerardo, por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
d) Condenara la mercantil ATLAS TECHONOLOGY, S.L. e ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L., así como a D. Guillermo, D. Alejandro, D. Gines y D. Gerardo, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
e) Condenara la mercantil ATLAS TECHONOLOGY, S.L. e ITAR GLOBAL BUSINESS, S.L., así como a D. Guillermo, D. Alejandro, D. Gines y D. Gerardo, a que de modo solidario indemnicen a la concursada, para su ingreso en la masa activa del concurso, en la cantidad de 2.804.006,93.-€;
f)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes demandadas sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-579_17] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
