Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 609/13
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTIDÓS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deCONCURSO Nº 609/13; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaI.G.S. VILLALBA, S.L., no comparecida en la presente Sección; y como personas afectadas por la calificación D. Carlos Daniel y DÑA. Adelaida , representados por el Procurador Sr. Pablo Jerez y asistidos del Letrado D. Arturo Miguel García Hernández; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 21.7.2014 se acordó la declaración de concurso de la mercantil I.G.S. VILLALBA, S.L.; por Auto de 15.1.2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 14.4.2015 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la administración concursal mediante escrito de 29.7.2015 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social de hecho D. Carlos Daniel y a la administradora de derecho Dña. Adelaida , como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 27.11.2015 se realizó propuesta de calificación fortuita del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co., por escrito de 8.1.2016 del Procurador Sr. Pablo Jerez en representación de D. Carlos Daniel se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 22.11.2016 del Procurador Sr. Pablo Jerez en representación de DÑA. Adelaida se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
No compareció en las actuaciones la concursada I.G.S. VILLALBA, S.L. pese a estar emplazada en debida forma.
CUARTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba y señalada la vista, en el día y hora señalados comparecieron las partes, ratificando sus escritos iniciales, proponiendo los medios de prueba que estimaron oportunos, que admitidos parcialmente fueron practicados en el acto con el resultado que obra en las actuaciones; realizando seguidamente las partes las alegaciones finales que constan en el acta de la vista; quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017 ] que '... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016 ] que '... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
QUINTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1º L.Co.].- Falta de depósito de cuentas [art. 165.1.3º L.Co.].- Libro de Actas y falta de legalización de libros oficiales.
A.- Posición de las partes.
1.-En relación con la contabilidad y su plasmación en las cuentas anuales y su publicidad, siguiendo el orden dispuesto en los apartados 2º del art. 164 y apartado 1º del art. 165 L.Co., la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal es la relativa al sustancial incumplimiento por la concursada de su deber legal de llevanza de libros contables; sosteniendo que examinada la documentación contable de la concursada puesta a su disposición resulta un evidente, grave y generalizado incumplimiento del deber legal de llevar una ordenada contabilidad ajustada a las exigencias legales.
Añaden a dicha solicitud existencia de una falta de elaboración y de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, tal como resulta de las notas del Registro Mercantil y de la documentación del deudor.
2.-A ello se oponen las demandadas -personas afectadas por la calificación- sosteniendo que siendo cierto que no se elaboraron ni presentaron las cuentas anuales de 2010 hasta la actualidad, ello fue debido a la ausencia de los datos y elementos para su elaboración, tal como se puso de manifiesto en querella criminal formulada el 18.2.2011 sobre dichos hechos; por lo que ninguna responsabilidad puede imputarse a los demandados.
B.- Ausencia de documentos y libros contables [art. 164.2.1º L.Co.].
1.-Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017 ] que '... La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea ' sustancial'. Para valorar si es o no ' sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.
La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales...'.
Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '...El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.
Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.
Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración...'
2.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse que la mercantil concursada incumplió de modo grave y sustancial el deber de llevanza de la contabilidad, tal como reconoce la propia concursada en su escrito de oposición a la calificación culpable al admitir que desde 2014 no existían libros de facturación ni otros libros contables de obligada llevanza, solo pudiendo exhibir a la administración concursal documentos parciales tras reiterados requerimientos.
3.- No impide tal conclusión la alegada existencia de querella criminal de febrero de 2011 relativa a la ausencia de contabilidad por causa de administración desleal y apropiación indebida de la misma, pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 21.12.2017 [ROJ: SAP O 3505/2017], con cita de la Sentencia de la misma Sala y Tribunal de 14.7.2017 la responsabilidad del órgano de administración y de la concursada se sustenta en '...no haber conservado una copia de seguridad de la contabilidad...', a la que debe añadirse la negligencia derivada de la falta de reconstrucción de la misma desde que la demandada y administradora social única DÑA. Adelaida asumió el cargo en el año 2011, por lo que declarado el concurso en julio de 2014 bien pudo reproducir, haciendo uso de soportes de seguridad u otros medios [-documentos mercantiles, fiscales, contables, albaranes, libro de facturas, etc.-] a su disposición; de lo que resulta que el eventual robo o sustracción de la documentación no supone en modo alguno obstáculo insalvable [-desplegando la diligencia exigible-] para reconstruir y reproducir la misma.
Viene a sostenerse que la sustracción de la documentación contable exime de la responsabilidad en su llevanza y en la elaboración de cuentas; cuando tal hecho [-que no se acredita como cierto, siendo únicamente objeto de querella-] hace nacer un especial celo y diligencia para su reparación, arreglo y reproducción.
Procede estimar dicha causa de culpabilidad.
C.-No depósito de las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios [art. 165.1.3º L.Co.].
1.-En íntima conexión con la causa de culpabilidad anterior, dado que las últimas cuentas depositadas fueron las del ejercicio 2010, siendo que el concurso se declaró en el año 2014, invocan tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal la presunción 'iuris tantum' de incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales del art. 165.1.3º L.Co.
2.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales, el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.
3.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que '... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales , el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
4.-Atendiendo a tal doctrina resulta que acreditada por las demandantes de culpabilidad concursal la no formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, 2012 y 2013, hecho admitido por las demandadas y que escudan en igual robo o sustracción de la documentación; circunstancia que por no acreditada debe rechazarse, y que aún admitiendo su realidad, en modo alguno justifica la inactividad, desidia y desatención de la concursada respecto a sus obligaciones contables durante más de 3 años contables y fiscales.
Procede estimar dicha causa de culpabilidad.
D.- Libro de Actas y falta de legalización de libros oficiales.
1.-Dentro de los incumplimientos relativos a la documentación contable y de obligada llevanza alegan las demandantes la ausencia de libros de actas de los acuerdos sociales y el incumplimiento del deber de legalización de los libros oficiales.
2.-Siendo carga de la demandada concursada y de los demandados personas afectadas por la calificación el acreditar la existencia de tales libros y el cumplimiento de los requisitos oficiales de llevanza ordenada y legalización,en interpretación de ésta causa de culpabilidad, en lo relativo a lafalta de legalización de los libros oficiales, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017 ] que '... La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea ' sustancial'. Para valorar si es o no ' sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.
La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales...'.
Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '...El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.
Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.
Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración...'
3.-Por lo que se refiere a la ausencia yomisión en la llevanza del Libro de Actascomo justificativo del reproche de culpabilidad por incumplimiento sustancial del nº 1 del art. 164.2 L.Co., es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.6.2018 [ROJ: SAP M 11444/2018 ] que '... Los hechos que, en cambio, no son susceptibles de integrar la presunción apreciada por la Sentencia de la primera instancia, la del art. 164.2.1º LC , son los relativos al reproche de la falta de llevanza de Libro de Actas o Libro de Registro de Socios, por cuanto no son documentación contable de ninguna clase, ni tienen influencia en el ofrecimiento de imagen patrimonial o económica de la empresa. Tampoco son subsumibles en la tipificación del art. 164.2.1º LC , empleado por la Sentencia y no alterable ya en esta segunda instancia, dada la ausencia de impugnaciones en tal sentido, las cuestiones relativas a la falta de puntualidad en la formulación o el depósito de las cuentas anuales, ya que ello aparece previsto bajo distinta previsión legal, art. 165.1.2º LC ...'.
Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 22.5.2015 [ROJ: SAP M 7274/2015] que '...tampoco su falta implicaría por sí sola un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ni irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, en tanto que su objeto como dispone el artículo 26 del Código de Comercio es el de reflejar todos los acuerdos tomados por la juntas generales y los órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones, sin que dicho libro tenga, propiamente, un contenido contable, aun cuando forme parte de la documentación obligatoria que han de llevar las sociedades mercantiles y su llevanza se imponga en dicho precepto y éste esté ubicado en el Título III del Código de Comercio cuya rúbrica es 'De la contabilidad de los empresarios'...'.
4.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y a los hechos invocados por la administración concursal y Ministerio Fiscal para sustentar la presencia de incumplimiento sustancial, debe concluirse la desestimación de dicha causa de culpabilidad; y ello porque apareciendo como acreditado que la concursada no llevó Libro de Actas en los ejercicios 2011 a 2014 -inclusive- y que no legalizó los Libros oficiales en dicho periodo, ello por sí solo no justifica la presencia de una imagen irreal, incompleta, distorsionada o falsa de la situación económico-financiera-patrimonial expresada en los Libros; pero acreditado -por admitido- que la concursada no llevó libros oficiales de contabilidad amparándose en un hipotético robo y apropiación en el año 2010, la distorsión de la imagen fiel derivada de los pocos, inconexos y parciales documentos contables, sí ampara tales actuaciones como calificables -junto con las demás conductas relativas a la contabilidad- la invocada causa de culpabilidad, que se estima.
SEXTO.- Alzamiento y salida fraudulenta y simulación patrimonial [art. 164.2.4º, 5º y 6º L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-Sostiene la administración concursal y el Ministerio Fiscal, junto a las causas de calificación culpable del concurso ya analizadas, que [-de modo alternativo y acumulativo-] la concursada desde el año 2011 procedió a utilizar a terceros interpuestos en el arriendo, gestión y cobro de las rentas de los inmuebles de su titularidad [-25 viviendas distribuidas en los bloques o inmuebles-] a través de una gestoría (SEPER) titularidad y administrada por los hijos del administrador de hecho, a los fines de evitar el ingreso de las rentas en el patrimonio de la deudora y su embargo por organismos públicos y acreedores con despacho de ejecución; todo lo cual califica bajo los nº 4, nº 5 y nº 6º del art. 164.2 L.Co.
2.-A ello se oponen las demandadas comparecidas, sosteniendo que siendo cierta la cesión de la gestión de los arriendos a una gestoría (SEPER) ello se produjo ajustado a criterios de mercado, no pudiendo confundirse la titularidad de los inmuebles [la deudora concursada] con la titularidad de los arriendos y su gestión [la asesoría]; aportando informe pericial acreditativo de que ningún importe fue transferido de la concursada a la gestoría [escrito de 20.7.2017 al Tomo II de las actuaciones].
B.- Régimen jurídico.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásicoconcepto del 'alzamiento de bienes'abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015 ] que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].
2.-Por su parte lafigura de la 'salida fraudulenta'del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el ' animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
4.-Por último, en cuanto a la 'simulación de situación patrimonial ficticia'del nº 6 del art. 164.2 L.Co., dada la legal exigencia de simulación de un determinado estado patrimonial ajeno al real, deben incluirse en el tipo aquellos actos dirigidos a aparentar una situación patrimonial que no es acorde a la real; consecuencia de lo cual, como señala la Audiencia de Madrid [-Sentencia, Sección 28ª, , de 29.6.2010 (ROJ: SAP M 12296/2010)]-] no se incluyen en esta presunción aquellos actos en que la operación es real pero con finalidad de vaciar patrimonialmente a la sociedad o cuando la operación es real pero ilícita.
La doctrina del Tribunal Supremo [Sentencia, Sala 1ª, de 14.11.2012 ] señala que la norma examinada regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
(i) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia;
(ii) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho';
(iii) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso;
(iv) que la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;
(v) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y,
(vi) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.
Resulta de ello que la causa de culpabilidad analizada actúa a modo de cláusula o motivo residual respecto al resto de los números del apartado 2º del art. 164 L.Co., de tal modo que si la conducta de valoración plural y subsumible en distintos apartados del precepto, serán aquellos prioritarios a éste.
El nº 6 del citado precepto requiere la realización de acto o negocio jurídico idóneo y capaz de generar en los acreedores la imagen ficticia de una apariencia patrimonial ficticia relevante y apta para alterar el comportamiento económico de los acreedores.
Se han apreciado dichos requisitos en la simulación de contrato de industria que constituía el objeto social de la concursada y por plazo de ocho años, cuando los tribunales declararon posteriormente y de modo firme la nulidad de dicho contrato por simulación absoluta, inexistencia y nulidad de la causa contractual [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010 ].
Igualmente se ha apreciado simulación y culpabilidad en la emisión por la concursa de factura pasados 14 meses desde que se hubiera recibido la contraprestación y tres años después de que la deudora hubiera incumplido su contrato y desaparecido; factura sólo dirigida a simular un derecho de cobro [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.6.2011 ].
C.- Examen de la pretensión.
1.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina y analizando los tipos de culpabilidad de preferente examen a la simulación patrimonial, de la prueba practicada resulta acreditado documentalmente que desde la salida de la anterior administración social en el año 2010 y la asunción por Dña. Adelaida de la administración social de la concursada, existían sobre el patrimonio de la misma la pendencia de embargos administrativos y medidas de apremio.
Consta igualmente las dificultades que la administración concursal, y éste tribunal, han tenido para determinar las operaciones y vínculos entre el titular de los inmuebles arrendados [-que el testigo reconoce que eran administrados por D. Carlos Daniel de modo personal y directo, presentándose ante terceros tanto como apoderado como máximo responsable y gestor de los mismos-] y la gestoría administrada y titularidad de sus hijos; y ello por la sencilla razón de que tanto éste como la administradora de derecho se han negado reiteradamente a atender los numerosos requerimientos del administrador concursal y de éste juzgado para facilitar dicha información.
2.-En base a tales antecedentes, acudiendo a prueba indiciaria en cuanto la prueba plena ha sido negada por la concursada y su órgano de administración-] resulta probado que los importes por rentas arrendaticias de las más de 25 viviendas alquiladas titularidad de la concursada eran ingresados en una cuenta titularidad de D. Carlos Daniel , al tiempo que era la gestoría de sus hijos los que asumían formalmente [-con el consentimiento, tolerancia y conformidad de Dña. Adelaida , administradora de derecho-] ante los inquilinos la posición de arrendador.
Además aparece acreditado que D. Carlos Daniel , con la tolerancia y conformidad de Dña. Adelaida , se apropió de 11.000.-€ que se encontraban en la caja de la sociedad concursada; y ello dos días después de la realización del acta de intervención tras la declaración concursal; lo que viene a corroborar las estrechas relaciones entre D. Carlos Daniel y el patrimonio de la concursada, que junto con las rentas arrendaticias, considera suyas.
3.-No desvirtúa dicha conclusión el informe pericial unido a las actuaciones; y ello porque de su examen pormenorizado resulta acreditado que desde 2011 y hasta después de la declaración concursal en 2014, D. Carlos Daniel ideó junto con sus hijos (titulares y gestores de SEPER, tanto ALQUILERES como GESTORÍA, de muy similar denominación) una cesión de hecho, pues el contrato de cesión carece de fecha fehaciente, de los alquileres a tercera sociedad controlada por los gestores de la concursada, extrayendo del activo concursal los ingresos por arriendo, tanto para evitar su embargo como para apropiarse de los mismos en perjuicio de los acreedores de la concursada.
Por ello afirma el perito que la relación entre la concursada y SEPER no es comercial ni hay pago de honorarios alguno, limitándose ésta al cobro de alquileres y al pago de los gastos de conservación y reclamación; lo que denota la finalidad buscada antes indicada, y conseguida durante años.
Tales conductas no solo son calificables de alzamiento de bienes, sino también de salida fraudulenta de bienes y derecho de cobro de los arts. 164.2.4º y 5º; lo que hace innecesario examinar la también invocada simulación patrimonial del nº 6 del citado precepto, su subsidiariedad respecto a las anteriores conductas.
SÉPTIMO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-Otra de las causas invocadas por las demandantes, siguiendo el orden legal antes expuesto, es la relativa al retraso en la solicitud concursal, sosteniendo que al menos desde el ejercicio 2010 la concursada se encontraba en situación de insolvencia, no siendo hasta 2014 cuando se declaró el concurso necesario a solicitud de un acreedor.
2.-A ello se oponen las demandadas negando la presencia de una situación de insolvencia
B.-Régimen jurídico.
1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'
2.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Partiendo de que las últimas cuentas presentadas por la concursada son las correspondientes a 2010, del examen de las mismas y de su comparación con las de 2009 [-curiosamente idénticas-] resulta que en ambos ejercicios presentaba ratios de solvencia y de liquidez y de garantía acreditativos de la insolvencia actual.
2.-Si a ello sumamos que en el ejercicio 2010 aparecen acreditados la existencia de diversos procedimientos de apremio de la A.E.A.T. por impago de deudas tributarias, resulta que la presencia de elemento externo relevador de la insolvencia ya estaba presente en dicha anualidad, y en las posteriores.
Procede estimar dicha causa de culpabilidad.
OCTAVO.- Falta del deber de colaboración [art. 165.1.2º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-Junto a los reproches culpables y hechos relacionados con la contabilidad y las cuentas anuales, tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal se invoca la presencia de una conducta desleal de la concursada [-a través de su órgano de administración social en la persona de Dña. Adelaida y de su administrador de hecho D. Carlos Daniel -], sosteniendo que requerida documentación mercantil y contable de la concursada para comprobar los estados financieros de la concursada, por ésta se le negó el acceso a dicha información de modo constante y reiterado.
2.-Ello es negado por la concursada.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de entrega de documentos tan esenciales como la contabilidad de llevanza obligatoria supone una omisión del deber de colaboración del art. 165.2 L.Co., señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.10.2009 [JUR 201078605] que '...El hecho de haber sido requerido por la administración concursal para aportar documentación que, de haber llevado una ordenada administración, tenía que tener a su disposición, y de no haber sido capaz de suministrar la información y la documentación requeridas es suficiente para apreciar sino el dolo, cuando menos una negligencia grave..', añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 15.12.2009 [JUR 2010/76267] que '...El apelante afirma que esta documentación quedó en la nave que la sociedad vendió a un tercero y que después no ha podido recuperarla. Sin embargo, este hecho no excusa en absoluto al administrador, que debió velar porque esa documentación no se perdiera, máxime cuando la declaración de concurso se preveía como inmediata...'.
2.-Atendiendo a tal doctrina resulta de lo actuado que en distintas fechas la administración concursal requirió personalmente a la concursada [-a través de su representación legal y asesores jurídicos [-en cuanto interlocutores designados por el órgano de administración-] para la aportación de documentos esenciales para determinar la composición del activo y pasivo concursal; resultando que todos y cada uno de tales requerimientos fueron desatendidos e incumplidos una y otra vez; hasta el punto de que reiterados por este tribunal también fueron desatendidos por dicho órgano de administración.
3.-Y tal conducta contumaz y reiterada aparece plenamente relacionada con la agravación de la insolvencia al no haber permitido conocer inicialmente y de primera mano la composición de los activos y pasivos, las operaciones entre sociedades y personas vinculadas y las cantidades finales objeto de apropiación por D. Carlos Daniel y sus hijos, dañando la tramitación del proceso y una adecuada protección y defensa de los acreedores.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 24.2.2017 [ROJ: SAP O 610/2017 ] que '... Las conductas que se recogen en el art. 165 L.C ., tanto en su redacción anterior como en la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, no pueden entenderse como desligadas de un resultado específico, cual es la generación o agravación de la insolvencia, pues a ello conduce su naturaleza de norma complementaria de la cláusula general del art. 164-1 L.C . que reviste el carácter de un tipo de daño y que exige la producción de ese concreto resultado. Es cierto que la satisfacción de este requisito ofrece mayores problemas en el caso del ordinal 2º del art. 165-1 L.C . en la medida que se trata de una conducta postconcursal, pero ello no puede servir de argumento suficiente para introducir una diferencia de trato en relación con la conducta del ordinal 1º, genuinamente preconcursal, pues todas ellas se ubican en el mismo precepto bajo la rúbrica de 'presunciones de dolo o culpa grave' (según la redacción vigente en el momento en que se abrió la sección de calificación). Una interpretación contraria, partidaria de entender que se está sancionando una conducta desconectada del resultado de la insolvencia, conduciría a equiparar el incumplimiento del deber de colaboración con las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 L.C . que sí llevan aparejada 'en todo caso' la calificación del concurso como culpable, sin la exigencia de ningún otro requisito vinculado a la producción de un resultado...'.
NOVENO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a la administradora de derecho Dña. Adelaida .
B.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
C.-Procede la calificación de la citada administradora como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.1 L.Co. y dotadas las conductas apreciadas de presunción ' iuris et de iure' de culpabilidad grave, resulta acreditada la responsabilidad respecto a la inexistencia de libros de contabilidad de llevanza obligatoria, su falta de legalización, el retraso en la solicitud concursal y la tolerancia y autorización para que durante más de 4 años los ingresos por arriendos de la concursada se detrajeran a favor de sociedades de los hijos de D. Carlos Daniel y de éste mismo.
D.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación de persona afectada por la calificación a D. Carlos Daniel , padre de los administradores de SEPER, afirmando que aquel realizaba funciones de administración social de la concursada.
Debe recordarse que en la siempre compleja delimitación del concepto de administrador de hecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.3.2018 [ROJ: SAP M 4547/2018 ] afirma que '...13.- La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:3442 ), a partir de la de 4 de diciembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:9191 ), sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de administrador de hecho en los siguientes términos: 'Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'.
14.- La sentencia de 8 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:1502) reproduce dicha formulación, después de advertir que la única definición que del administrador de hecho existe en nuestro Derecho positivo se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital , y subrayar el carácter orientador del precepto para delimitar los perfiles de la figura aunque no resultara de aplicación al caso. Según establece la meritada norma, 'tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'...'.
Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse, valorando especialmente la declaración de D. Cirilo en el acto de la vista, que el demandado D. Carlos Daniel se presentaba de modo habitual como la persona que adoptaba las decisiones en la concursada I.G.S. VILLALBA, adoptando decisiones mercantiles relevantes [-incluso el destino y gestión y administración de las únicas rentas recibidas por la concursada de sus bienes inmuebles en arriendo-] afectantes a la actividad empresarial, asumiendo los cobros finales de la concursada y decidiendo su destino [-incluso para sí mismo en su cuenta particular, tanto antes como después de la declaración concursal al apropiarse de 11.000.-€]. Y todo ello de modo autónomo sin necesidad de contar con el beneplácito de sus hijos administradores de derecho.
Procede, por ello, extender la cualidad de persona afectada por la calificación a dicho administrador de hecho, junto con la imputación de las causas de calificación de culpabilidad antes apreciadas.
DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de los administradores de derecho DÑA. Adelaida , así como del administrador de hecho D. Carlos Daniel , para administrar bienes ajenos durante el periodo de diez (10) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
B.-Igualmente procede la condena de los administradores de derecho DÑA. Adelaida , así como del administrador de hecho D. Carlos Daniel , a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
UNDÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 16.3.2015 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 4/2014, de 7 de marzo , debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015 ] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '... La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015 ] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''...'.
C.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y 3º del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].
Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.
Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.
Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la 'causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.
D.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la 'causalidad adecuada'.
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997 ] que '... para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.
Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007 ] que '... Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.
E.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que apreciado el retraso en la solicitud concursal desde el fin del ejercicio 2010 y la falta de depósito de cuentas desde dicho ejercicio en adelante, la acreditada situación de insolvencia por impago de deudas tributarias desde dicho ejercicio, así como la salida fraudulenta de la totalidad de las cantidades arrendaticias titularidad de la concursada desde 2011 hasta 2015 [-incluso tras la declaración concursal-], junto a la ausencia de llevanza de toda contabilidad durante dichos ejercicios ni la legalización de libros, aparece acreditado que la totalidad del pasivo concursal y del déficit aparece unido causalmente a la conducta de DÑA. Adelaida y de D. Carlos Daniel , quienes de modo mancomunado (50% cada uno de ellos) deberán de responder con sus bienes presentes y futuros de las cantidades concursales y contra la masa que resulten impagadas en el concurso; cuya determinación se producirá una vez finalizadas las operaciones de liquidación, dando lugar a una cantidad líquida y determinada que autorizará a proceder por la vía de la ejecución de título judicial y la posterior vía de apremio.
DUODÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaI.G.S. VILLALBA, S.L., no comparecida en la presente Sección; y como personas afectadas por la calificación D. Carlos Daniel y DÑA. Adelaida , representados por el Procurador Sr. Pablo Jerez y asistidos del Letrado D. Arturo Miguel García Hernández; y calificando comoCULPABLEel concurso de 'I.G.S. VILLABBA, S.L. ', en consecuencia debo acordar:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a los administradores de derecho DÑA. Adelaida , así como del administrador de hecho D. Carlos Daniel ;
b)inhabilitara la administradora de derecho DÑA. Adelaida , así como al administrador de hecho D. Carlos Daniel por el plazo de diez (10) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara a la administradora de derecho DÑA. Adelaida , así como al administrador de hecho D. Carlos Daniel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d)condenara la administradora de derecho DÑA. Adelaida , así como al administrador de hecho D. Carlos Daniel a que paguen de modo mancomunado y por iguales partes [50%] cada uno de ellos, a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la totalidad (100%) de sus importes definitivos y que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, a fijar en ejecución colectiva concursal;
e)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0609_13] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
