Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 674/2008 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Ordinario nº 674/08

ASUNTO: Sentencia definitiva.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE MAYO DE DOS MIL CATORCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con el Nº 674/08, seguidos a instancia de la mercantil COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Grande Pesquero y asistida del Letrado D. Jordi Ruiz de Villa Jubany; contra MEXICAN FAST FOOD, S.L.y D. Horacio , representadas por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García y asistidas del Letrado D. Juan Hernández López, y contra MEXITA FOODS COMPANY, S.L., representados por el Procurador D. Isacio Calleja García y asistidas de la Letrado Dña. Pepa Sánchez García; sobre acción de competencia desleal; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de 24.9.2008 que por reparto correspondió a este Juzgado contra las ya citadas demandadas, por los cauces del proceso ordinario, reclamando: 1.-se declare que MEXICAN FASTO FOOD, S.L. ha incumplido la obligación de no ejercer una actividad idéntica, afín o similar a la que es objeto de franquicia durante la vigencia del contrato de franquicia al explotar el Restaurante franquiciado a través de una sociedad interpuesta, Mexita Foods Company, S.L. y con un nuevo rótulo 'Restaurante mejicano El Ranchito'; 2.-se declare la resolución del contrato de franquicia suscrito entre Franchising Direct Cantina Mariachi, S.L. [hoy Comess Group de Restauración, S.L.) y Mexican Fast Food, S.L. de fecha 2.11.2000 para la explotación de un restaurante 'Cantina Mariachi' en el centro comercial Carrefour de Petrel (Alicante) y por ello incumpliendo las obligaciones esencial del referido contrato de franquicia; 3.-se condene a Mexican Fast Food, S.L. a cumplir las obligaciones post-contractuales previstas en el contrato de franquicia suscrito y concretamente: a.-retirar los rótulos, decoración, accesorios, mobiliario del restaurante franquiciado, a fin de que se distinga de su apariencia anterior, b.-a devolver los manuales operativos y cualquier otra información o material facilitado durante la relación de franquicia que contenga secretos comerciales, instrucciones de explotación del restaurante o prácticas comerciales de la franquiciadora, c.- a mantener indefinidamente el deber de confidencialidad sobre el know-how transmitido a lo largo de la relación de franquicia; 4.-se declare la comisión por parte de la sociedad demandada de un acto de competencia desleal, tal como la confusión con la actividad propia de la actora; 5.-se condene a la sociedad demandada, como sociedad interpuesta y sucesora de la actividad de Mexican Fast Food al cese inmediato y cierre del establecimiento nuevamente abierto bajo el rótulo 'El Ranchito restaurante mejicano' por el plazo de un año a contar desde la fecha de la ejecución de la sentencia que se dicte; 6.-se condene solidariamente a Mexican Fast Food, S.L. a su administrador D. Horacio y a Mexita Foods Company, S.L a indemnizar a la actora por infracción de la obligación de no competencia a la cantidad de 162.744,21.-€, según lo estipulado en el pacto 14.2 del contrato de franquicia correspondiente a la facturación de Mexican Fast Food, S.L. en los últimos doce meses, o en aquella otra cuantía que se determine en fase probatoria, 7.-se condene solidariamente a Mexican Fast Food, S.L., a su administrador D. Horacio y a Mexita Foods Company, S.L. a indemnizar a la actora por infracción de las obligaciones contractuales de pago de royalties, suministro exclusivo y cumplimiento de las normas de calidad, servicio y limpieza a la cantidad de 15.249,18.-€, según lo estipulado en el pacto 14.3 del contrato de franquicia correspondiente a los cánones que se hubieran devengado hasta la finalización del contrato de franquicia, o en aquella otra cuantía que se determine en fase probatoria; 8.-se condene solidariamente a Mexican Fast Food, S.L., a su administrador D. Horacio y a Mexita Foods Company, S.L. al abono: a.- de 2.630,34.-€ correspondientes a las facturas impagadas más los gastos bancarios de devolución, b.- a los intereses moratorios pactados contractualmente; y 9.-costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando los documentos que constan unidos.

SEGUNDO.-Por Auto de 22.10.2008 se acordó, de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil, previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma al demandado para su contestación.

TERCERO.-Por escrito de 2.12.2008 del Procurador Sr. Calleja García en representación de los demandados Mexican Fast Food, S.L. y de D. Horacio, se formuló declinatoria por falta de competencia objetiva, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

Por escrito de 29.12.2008 del Procurador Sr. Calleja García en representación de Mexita Foods Company, S.L. se formuló declinatoria por falta de competencia objetiva, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Admitida a trámite dicha declinatoria, por Providencia de 22.1.2009 se dio traslado a la contraparte, la cual por escrito de 9.2.2009 de la Procuradora Sra. Grande Pesquero en representación de la actora se realizaron las alegaciones que constan en autos; dictándose Auto de 31.7.2009 por el que se estimaba parcialmente dicha declinatoria en relación con los pedimentos 1º a 3º del suplico, afirmando la competencia de los juzgados y tribunales mercantiles para los pedimentos nº 4º a 8º de la demanda; siendo recurrido en reposición y confirmado por Auto de 18.3.2010.

QUINTO.-Reanudadas las actuaciones, por escrito de 16.10.2009 del Procurador Sr. Calleja García en representación de Mexican Fast Food, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 19.10.2010 del Procurador Sr. Calleja García en representación de Mexita Foods Company, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

SEXTO.-Por Auto de 18.3.2010 de este Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se acordó la falta de competencia territorial y remisión de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa, el cual por Auto de 27.3.2012 rechazó dicha competencia, remitiendo nuevamente las actuaciones a este Tribunal.

SEPTIMO.-Por Diligencia de 6.3.2013 se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, según lo dispuesto en el Art. 414.1 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora, con la defensa y representación ya referida, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adverso, sin perjuicio de su valoración probatoria.

Comparecieron igualmente las partes demandadas, con la asistencia y representación referidas, no compareciendo sus Letrados, no proponiendo prueba.

NOVENO.-Admitida la prueba propuesta, documental y pericial, de conformidad con el art. 429.8 L.E.Civil, quedaron los autos conclusos para resolver.

DÉCIMO.-Finalizada la práctica de la prueba las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.- Objeto válido del proceso.- Acciones de competencia desleal.

A.-Atendiendo al Auto, ya definitivo, de 31.7.2009, por el que se declara la incompetencia objetiva de los Juzgados y Tribunales de lo Mercantil para el conocimiento de las pretensiones 1ª a 3ª de la demanda, es preciso analizar seguidamente la acción mero declarativa de deslealtad [pedimento 4º] y, caso de ser estimada, la suerte de las acciones de condena indemnizatoria reclamadas [pedimentos 5º a 8º].

B.-Baste en este punto recordar que es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.11.2011 (ROJ: AAP M 14506/2011) que '... Es evidente que en ningún momento se están ejercitando acciones relativas a competencia desleal. Para determinar su propia competencia debe ajustarse el Juzgado a las acciones ejercitadas, sin que sea factible que, resulten o no procedentes, se altere la causa de pedir. Se viene de este modo a confundir las cuestiones relativas al incumplimiento de pactos de no competencia (cuestiones éstas estrictamente contractuales y que no representan acto alguno de competencia desleal), con supuestos ilícitos concurrenciales en ningún caso invocados, identificando el concepto de competencia, y el incumplimiento de los pactos establecidos entre las partes en relación a este extremo, con la competencia desleal. En cualquier caso, aun suponiendo que circunstancias de este tipo pudieran incardinarse en cualquier ilícito previsto en la Ley de Competencia Desleal - quod non- el ejercicio de acciones de incumplimiento contractual e indemnizatorias derivadas de dicho incumplimiento no puede transformarse en pretensiones y causas de pedir que no se fundan en la comisión de ningún ilícito concurrencial...'.

TERCERO.- Acciones ejercitadas.- Hechos relevantes.- Motivos de oposición.

A.-En ejercicio de la acción mero declarativa de deslealtad por actos de confusión del art. 6 L.C.D., sostiene la demandante -en esencia-:

1.-que la demandante es una empresa dedicada al sector de la restauración, siendo sus marcas más conocidas en territorio español 'CANTINA MARIACHI', 'PASTA CITY', ROCK&RIS' Y 'LIZARRÁN';

2.-que en el desarrollo de su actividad empresarial, en fecha 2.11.2000 la demandante [-antes denominada FRANCHISING DIRECT CANTINA MARIACHI-] y la demandada MEXICAN FAST FOOD, S.L. [-en adelante MEXICAN FOOD-] representada por su administrador D. Horacio, formalizaron contrato de franquicia respecto a actividad de restauración de comida mejicana en local sito en el centro comercial de 'Carrefour' en Petrel (Alicante) y su zona de influencia;

3.-que en el desarrollo de la actividad empresarial y contractual se produjeron distintos incumplimientos por la franquiciada,

4.-que incumplido el contrato por MEXICAN FOOD, el también demandado D. Horacio ha constituido nueva sociedad, también demandada, denominada MEXITA FOODS COMPANY, S.L., [-en adelante MEXITA COMPANY-], siendo sucesora empresarial de MEXICAN FOOD y dedicándose en idéntico local a la actividad de restauración de comida mejicana, generando con ello confusión;

5.-que tanto antes como después de la resolución, tanto explotado por MEXICAN FOOD como por MEXITA COMPANY, la encargada del local era Dña. Leticia, siendo sustituido el rótulo del establecimiento de 'CANTINA MARIACHI' por el de 'EL RANCHITO', dedicándose a idéntica actividad, con igual mobiliario e igual decoración, a través de igual oferta que la realizada antes en virtud de franquicia; como resultó del Acta de inspección levantado por Dña. Teodora junto a la citada encargada [doc. nº 13 y 14 a 19 de la demanda].

B.-A la indicada acción acumula la demanda el ejercicio de acción de responsabilidad de administradores sociales del art. 135 T.R.L.S.A. por comportamiento negligente en los actos realizados, sosteniendo igualmente que D. Horacio, en su condición de administrador social único de la mercantil MEXICAN FOOD ha incumplido el deber de convocar junta para la disolución de la sociedad por causa de pérdidas cualificadas, con infracción de los deberes legales de los arts. 69 y 105.5 L.S.R.L., sosteniendo -en esencia-:

1.-que dentro del marco contractual de franquicia, el administrador social único ha incumplido las obligaciones nacidas de contrato, vulnerando pactos de no competencia, cambiando rótulo de establecimiento y sin variar la imagen, dedicar el local a idéntica actividad de restauración, lo que comporta deslealtad concurrencial;

2.-que el propio D. Horacio procedió de modo unilateral a resolver de hecho e incumplir dicho contrato, renunciando a su cargo de administrador único mediante escritura de 30.10.2007 e inscrita en el Registro en fecha 19.11.2007, sin convocatoria de junta para la designación de nuevo administrador, haciendo desaparecer de facto la sociedad MEXICAN FOOD;

3.-que la mercantil MEXICAN FOOD no ha depositado cuentas anuales desde el año 2003 y que has últimas presentadas arrojan unos fondos propios negativos por importe de 97.137,24.-€, encontrándose en causa de disolución societaria;

4.- que D. Horacio, junto con idéntico socio, constituyó MEXITAS COMPANY para la explotación de restaurante de comida típica mejicana en idéntico local, con idéntico responsable.

C.-En virtud de dichas acciones solicita la actora la condena de las demandadas al abono de la cantidad de 162.744,21.-€ por indemnización de los daños derivados de la no competencia contractualmente fijada, la cantidad de 15.249,18.-€ por pago de royalties y servicios de limpieza adeudados, así como la cantidad de 2.630,34.-€ por gastos de devolución bancaria de efectos.

D.-A ello se oponen los demandados sosteniendo que desde la resolución contractual del año 2007 las partes no han vuelto a tener relaciones, existente proceso civil ante los Juzgados de Primera Instancia de Almansa respecto a las vicisitudes del contrato y sus eventuales incumplimientos, negando que el contrato continúe vigente y negando el incumplimiento de las obligaciones contractuales [-pues desde 2007 éste es ineficaz-].

CUARTO.- Acción de responsabilidad por pérdidas cualificadas contra D. Horacio y acumulada de reclamación de cantidad en virtud de contrato contra MEXICAN FAST FOOD, S.L.

A.-Haciendo un ordenado examen de las distintas acciones ejercitadas de modo acumulado por la entidad demandante, resulta preciso hacer inicial examen de las acciones de responsabilidad de administradores sociales de los arts. 69 y 105.5 L.S.R.L. [- haciendo referencia a dicha norma en cuanto vigente al tiempo de la demanda, con exclusión de toda cita del actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital-].

B.-Comenzando con el análisis de ésta última [-dado su carácter cuasi-objetivo-] debe señalarse que es doctrina reiterada, recogida [-entre otras muchas-] en reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.3.2014 [ROJ: SAP M 4039/2014] que '... la responsabilidad por deudas invocada en la demanda al amparo del Art. 105-5 L.S.R.L ., se fundamentó, además de en la imposibilidad de realizar el fin social, en la concurrencia de pérdidas cualificadas, una de las hipótesis de disolución obligatoria que contempla el Art. 104-1 de dicha ley cuando establece que 'La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: e)...Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal...', añadiendo dicha resolución que '... que se desprende que en el referido ejercicio 2007 la sociedad incurrió en unas pérdidas de 152.206,48 €, lo que determinó que a su cierre la cifra de fondos propios se situase en valores claramente negativos (-150.278,84 €), incurriendo así de lleno en la situación de pérdidas cualificadas que dicho precepto define (folio 190)...' y que '.... debe hacerse especial hincapié en que lo que el precepto legal exige es que la deuda sea posterior al 'acaecimiento de la causa legal de disolución' , no requiriendo adicionalmente que sea también posterior a la concurrencia de todos los presupuestos legalmente exigibles para el nacimiento de la responsabilidad del administrador, cuales son el conocimiento por parte de este de dicha circunstancia (lo que en el caso habría que situar no más tarde del 31 de marzo de 2008 en que expiraba el plazo con que contaba el demandado para formular las cuentas del ejercicio 2007) y el transcurso de dos meses sin adoptar las iniciativas disolutorias que la norma impone...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y de la documental unida a la demanda [-especialmente su doc. nº 37, consistente en las cuentas anuales de la demandada MEXICAN FOOD del ejercicio 2002-] resulta: 1.-que las mismas fueron elaboradas y depositadas por D. Horacio en su condición de administrador social único de MEXICAN FOOD; 2.-que en el ejercicio 2001 y anteriores se produjeron pérdidas acumuladas a 2002 por importe de 1.710,91.-€, siendo que en dicho ejercicio 2002 se contabilizaron pérdidas por importe de 58.087,02.-€, lo que determinó unos fondos propios negativos de 56.698,48.-€; 3.- que en el ejercicio 2002 las pérdidas ascendieron a la cantidad de 40.474,02.-€, lo que determinó unos fondos propios negativos de 97.137,2 4.-€; 4.- que tales cuentas del ejercicio 2002 son las últimas depositadas por D. Horacio, quien cesó en su cargo ininterrumpido de administrador a finales de 2007; 5.-que tales cuentas y situación de desbalance fueron conocidas por D. Horacio en su condición de administrador social único; y 6.-que los incumplimientos contractuales determinantes de las deudas e indemnizaciones reclamadas fueron devengadas en el año 2007 reclamadas.

D.-Atendiendo a tales hechos derivados de las cuentas sociales debe concluirse que al menos desde el 31.3.2002 la mercantil MEXICAN FOOD se encontraba en causa de disolución por pérdidas, no habiendo adoptado su administrador único D. Horacio los actos precisos y exigibles para la convocatoria de junta a que se refiere el art. 105.5 L.S.R.L., por lo que siendo muy posteriores a la causa de disolución las deudas reclamadas por incumplimientos contractuales del año 2007, procede la condena de la deudora y de su administrador al abono de las mismas.

E.- Fijada la responsabilidad personal, directa y solidaria del administrador social y de la sociedad administrada MEXICAN FOOD, es momento de determinar el alcance de dicha responsabilidad civil; debiendo extenderse -a criterio de este Tribunal-:

1.-al abono de las cuantías indemnizatorias por incumplimiento del plazo de duración del contrato, de tal modo que pactada contractualmente una duración de 10 años [dic-2000 a dic-2010] y finalizada de facto la explotación de la franquicia en septiembre de 2007 [-como acreditan tanto el acta de inspección de la empleada de la demandante como la escritura notarial unida a la demanda-], resulta indemnizables los restantes meses a razón de 300,51.-€ mensuales, lo que supone la cantidad de 12.621,42.-€ [-importe en que el perito judicial contable cuantifica dicha indemnización-]; cuyo pago solidario debe imponerse a D. Horacio y MEXICAN FOOD;

2.-al abono de la cuantía indemnizatoria por infracción del deber de no competencia, en la cantidad de 162.744,21.-€, pues fijada contractualmente un importe indemnizatorio por cláusula penal equivalente a un solo pago de los ingresos de explotación de los 12 meses anteriores al incumplimiento, dicho importe [-fijado por el perito judicial contable-] se corresponde con la real facturación de la demandada MEXICAN FOOD; apareciendo acreditado la existencia en dicho local de actos de competencia por idéntica actividad desde 2007 realizados por la demandada MEXICAN FOOD y D. Horacio a través de sociedad interpuesta, como se analizará detenidamente al tiempo de analizar la acción de competencia desleal;

3.-al abono de facturas no reclamadas judicialmente por royalties de los meses de julio a septiembre de 2007, más sus gastos de devolución, por importe de 1.070,06.-€;

4.-al abono de los intereses moratorios de tales cantidades desde sus devengos hasta su pago, no resultando admisible procesalmente su liquidación por perito judicial, y sí en el momento de la ejecución provisional o definitiva de la sentencia por el cauce de los arts. 712 y ss de la L.E.Civil; a los que deberán adicionarse los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil y los intereses, costas y gastos de la ejecución.

QUINTO.- Acción de competencia desleal.- Actos de confusión del art. 6 L.C.D .

A.-Acumulada, objetiva y subjetivamente, a las anteriores acciones otras acciones mero declarativas y de condena en virtud de actos de competencia desleal, procede su análisis individualizado; sosteniendo la demandante que finalizado en septiembre de 2007 la explotación regular del contrato de franquicia por MEXICAN FOOD y D. Horacio, a través de la entidad interpuesta MEXITA COMPANY procedieron a la explotación de idéntica actividad de restauración de cocina mejicana en idéntico local, con igual responsable y empleados, siendo que MEXITA COMPANY tiene idéntico objeto social que MEXICAN FOOD e idénticos socios, tratándose de mera sucesión ficticia a través de sociedad instrumental.

B.-Sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2013 [ROJ: SAP 10227/2013] que '... Según el Art. 6 L.C.D . 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'. Según reiterada doctrina jurisprudencial, las conductas confusorias deben situarse en el terreno de la utilización de signos distintivos ajenos en sentido amplio, concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y circunstancias análogas. En suma, a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 5.3.2013 [ROJ: SAP B 5883/2013] que '... El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad de esa norma se encuentra en proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado, y no puede desconocerse que la marca o signos pueden influir para que se decante por adquirir un concreto producto, ya que puede preferir uno a otro por la confianza que le reporte la marca como signo indicativo de un determinado origen empresarial del producto.

Señala finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 1.3.2013 [ROJ: SAP C 616/2013], plenamente aplicable a la confusión y asociación del art. 6 L.C.D., que '... La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, en sus sentencias de 11-11-1997 (C-251/1996 , Sabel-Puma ), 29-9-1998 (C- 39/1997, Canon-Metro Goldwyn Mayer ), y 22-6-1999 (C-342/1997, Lloyd-Klijsen), entre otras, ha proclamado: Que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes (casos Sabel, Canon, Lloyd), del que resulta su interdependencia y, así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (Canon, Lloyd). Que la apreciación global de la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas y, en particular, de sus elementos distintivos dominantes. Que a estos efectos es importante la percepción del consumidor medio, 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' (Lloyd), que normalmente la percibe como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (Sabel, Lloyd), y que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de su memoria, pudiendo variar su nivel de atención en función de la categoría de productos o servicios contemplada, a tener también en cuenta en unión de las condiciones en que se comercializan (Lloyd). Que entre los factores para apreciar la similitud entre los productos o servicios se incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario (Lloyd). Y que el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta ser el carácter distintivo de la marca anterior, bien intrínseco, o bien por lo conocidas o la notoriedad o por su renombre (Sabel, Canon, Lloyd). También constituye un riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas jurídica o económicamente (implícitamente en la sentencia Sabel y explícitamente en las de Canon y Lloyd), incluso cuando los atribuye a lugares de producción diferentes (Canon)...'.

Finalmente, en la distinción entre el ilícito concurrencial de los actos de confusión [ art. 6 L.C.D.] y el aprovechamiento de la reputación ajena [ art. 12 L.C.D.], debe recordarse que es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: AAP M 4024/2011] que '... Lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión: a) A través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación. b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena, en cambio, lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el 'origen empresarial'). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario, originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas o simplemente valoradas por los usuarios...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y del examen de los documentos unidos a la demanda, especialmente las actas levantadas por la inspectora de la demandante, del Acta de presencia de la Notaria interviniente y del perito judicial designado, puede concluirse: 1.-que la mercantil MEXICAN FOOD procedió en fecha 15.7.2007 a comunicar a la demandante que -de modo unilateral- procedían a renunciar al contrato de franquicia, de tal modo que retirando los logotipos y enseñas de la franquicia 'CANTINA MARIACHI' continuaron con la actividad de restauración de cocina típica mejicana, adoptando para ello el nombre identificativo de 'El Ranchito'; 2.-que dicha actividad fue desarrollada por los propios titulares y socios de la mercantil MEXICAN FOOD, continuando con su actividad idénticos encargados, cuales son D. Horacio y Dña. Leticia; 3.-que con fecha 27.3.2007 D. Horacio , junto a dos de sus hermanos y Dña. Leticia constituyeron la mercantil MEXITA FOODS COMPANY, S.L., siendo su objeto social la explotación de idéntico negocio de hostelería; 4.-que dichas personas constituyeron en 2002 y al tiempo de la celebración del contrato de franquicia, la mercantil demandada MEXICAN FOOD; 5.- que en septiembre de 2007 la mercantil MXITA COMPANY, constituida por idénticos socios, explotaba frente a terceros idéntico negocio de restauración de comida mejicana en idéntico local, con el consentimiento y autorización del titular de la licencia, cual era MEXICAN FOOD; 6.-que en el ejercicio de dicha actividad de restauración gran parte del mobiliario, su color, formas y ubicación, era idéntica a la existente durante la explotación de la franquicia 'LA CANTINA MARIACHI', siendo semejante los colores y decoración de los elementos arquitectónicos del local [-colores verdes y tierra cálidos-]; 7.- que los platos ofertados son parcialmente idénticos en su composición y denominación.

Resulta de tales circunstancias y de una valoración conjunta de los mismos, que las demandadas, presentándose en el mercado de restauración de Petrel como negocio de restauración de comida típicamente mejicana, con identidad de local y de titulares societarios del negocio [-sólo cambiando la vestimenta jurídica que realizada la explotación-], procedieron a mantener elementos de mobiliario y de decoración en grado bastante para no distinguir su actividad de la desarrollada anteriormente bajo el contrato de franquicia 'CANTINA MARIACHI', con parcial -pero sustancial- identidad en los servicios de restauración, denominaciones de platos e ingredientes, generando con ello confusión en el origen empresarial de los servicios de restauración y en la propia prestación recibida; debiendo entenderse que las leves diferencias de denominación del local [-ahora EL RANCHITO-] y parciales cambios estéticos no han sido bastantes para distinguir las prestaciones y el origen empresarial anteriormente desarrollado.

D.-Lo indicado obliga a estimar la pretensión mero declarativa formulada, no fijando importe indemnizatorio alguno por el cauce del daño emergente o lucro cesante; y ello porque unidos todos los conceptos indemnizatorios reclamados al incumplimiento de obligaciones contractuales [-objeto de la pretensión acumulada-], los daños derivados de la pretensión de competencia desleal [- esencialmente extracontractual-] vendrían determinados por el daño emergente y/o el lucro cesante derivado causalmente de la prolongación de los actos de confusión [-no del incumplimiento contractual-] desde el inicio de tales actos hasta su acreditada cesación [-lo que resulta que aún no ha ocurrido a la vista del informe pericial judicial unido a las actuaciones-], debiendo ser objeto de separada reclamación, en su caso, en cuanto no lo son en el presente, lo que obliga a dejar imprejuzgados dichos posibles daños, a reclamar en proceso separado.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con los Art. 394 y concordantes de la L.E.Civil, dada la desestimación íntegra de la demanda, procede hacer imposición de las costas a la parte actora.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la mercantil COMESS GROUP DE RESTAURACIÓN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Grande Pesquero y asistida del Letrado D. Jordi Ruiz de Villa Jubany; contra MEXICAN FAST FOOD, S.L.y D. Horacio , representadas por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García y asistidas del Letrado D. Juan Hernández López, y contra MEXITA FOODS COMPANY, S.L., representados por el Procurador D. Isacio Calleja García y asistidas de la Letrado Dña. Pepa Sánchez García; debo:

1.-condenar de modo directo y solidario, en estimación de acción de responsabilidad de administradores sociales y de reclamación de cantidad, a D. Horacio y a la mercantil MEXICAN FAST FOOD, S.L., respectivamente, a abonar a la actora las siguientes cantidades: (i) la cantidad de 162.744,21.-€ en concepto indemnizatorio a tanto alzado por incumplimiento del deber contractual de no competencia; (ii) la cantidad de 12.621,42.-€ en concepto de royalties no satisfechos desde el incumplimiento de facto del contrato hasta su pactada duración contractual; (iii) la cantidad de 1.070,06.-€ por facturas no reclamadas y gastos de devolución de efectos; (iv) los intereses de dichas cantidades desde la intimación judicial [24.9.2008] hasta la presente resolución, sin perjuicio de los intereses ejecutorios legales o pactados del art. 576 L.E.Civil;

2.-declarar que la mercantil MEXITAS FOODS COMPANY, S.L. la realizado actos de competencia desleal por confusión de su actividad propia con la de la demandante;

3.-absolver a la mercantil MEXITAS FOODS COMPANY, S.L. de las acciones de condena dineraria formuladas, basadas en conceptos indemnizatorios contractuales; sin perjuicio de las acciones de condena por específicos daños derivados de los actos concurrenciales desleales descritos, en su caso;

4.-sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C.] RECURSO DE APELACIONen el plazo de VEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0674_08] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.