Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Incidente nº 723/16
DIMANANTE: Concurso nº 743/09 [Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A.]
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a ONCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos por elSR. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con elNº 723/16; seguidos a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A.; contra la mercantil concursadaTASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso nº 743/09 de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del Letrado D. Javier Tebas Medrano; y contra la mercantilDOSVASAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Ramiro Reynolds y asistida del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández; sobreacción de reintegración; y,
Antecedentes
PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 11.10.2016 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda:
1.-se declare la ineficacia y la resolución de la dación en pago suscrita entre la concursada y Dosaval, S.L., referente a las participaciones descritas en el cuerpo de la demanda por importe de 409.500,00.-€;
2.-que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio se reintegren las participaciones al patrimonio de la concursada;
3.-que se declare el derecho de crédito titularidad de la demandada Dosaval, S.L. como subordinado;
y4.-costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, acompañando la documental unida.
SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 8.11.2016 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.
TERCERO.-Por escrito de fecha 29.11.2016 de la Procuradora Sra. Casino González en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
De igual modo por escrito de 5.4.2017 del Procurador Sr. Reynolds Martínez en representación de la mercantil codemandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 27.4.2017 se acordó la inadmisión parcial de los medios de prueba propuestos, y de conformidad con el Art. 194 L.Co. se acordó la resolución del incidente sin necesidad de vista; quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Acción ejercitada.- Motivos de oposición.
A.-A través de la presente demanda incidental rescisoria solicita la administración concursal de TASA que se declare la ineficacia de la dación en pago de acciones realizada por la concursada a favor de la mercantil DOSAVAL, S.L. en fecha 24.12.2008, sosteniendo -en esencia- que dicho pago vulnera laparsal disminuir el patrimonio de la concursada en exclusivo beneficio de los demandados, cuando al tiempo de su formalización existían múltiples créditos vencidos y no satisfechos.
B.-A ello se oponen las demandadas afirmando que la acción de reintegración resulta tardía al interponerse ocho años después de la declaración concursal, y que siendo cierta dicha dación, también lo es que existía una deuda de TASA a favor de la demandada DOSAVAL por importe de 409.500,00.-€ y que mediante la entrega de las acciones se minoró el pasivo de la concursada en dicho importe, que volvería al pasivo concursal de ser rescindida la dación.
TERCERO.- Elementos de la acción de reintegración.
A.-Atendiendo a la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del Art. 71 y ss de la L.Co., es necesario:1.-que se trate de unactodel deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribucionessolvendi/donandi/credendi causa, comportamientos expresos o tácitos, etc;2.-que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y3.-que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de lapars conditioy de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.
B.-El Tribunal Supremo en reciente doctrina ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012] establece que '...El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.
C.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.
CUARTO.- La alteración de laparscomo perjuicio justificativo de la rescisión concursal [art. 71.1 L.Co.].
A.-Dispone el art. 71.1 L.Co. que '...Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta...'.
En interpretación de dicho precepto el Tribunal Supremo ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012 ] establece que '... El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.
B.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.
Finalmente afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 17.3.2015 [ROJ: STS 1423/2015 ] que '... El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero , y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio ; núm. 100/2014, de 30 de abril ; y la núm. 487/2013, de 10 de julio ), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso...'.
C.-Para supuestos de dación en pago de deudas anteriores en escaso plazo temporal a la declaración concursal, ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.5.2015 [ROJ: STS 2951/2015 [ que '...Con carácter general debe señalarse que esta Sala, en su sentencia de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 ), acerca de la idoneidad requerida para que el acto o negocio jurídico pueda determinar una injustificada lesión patrimonial del derecho de crédito y, por tanto, su posible rescisión por fraude de acreedores (1111 y 1291, núm. 3º del Código Civil), ha destacado tanto la naturaleza abierta y flexible que puede presentar la variada tipología de actos y negocios susceptibles de ser impugnados por medio de esta acción rescisoria, como la necesaria valoración jurídica, no sólo económica, que debe informar el fundamento de impugnación de los actos o negocios jurídicos que determinan una significativa e injustificada merma o disminución patrimonial de la garantía patrimonial del deudor. Estas consideraciones resultan perfectamente aplicables al ámbito de las acciones rescisorias en el concurso que la Ley concursal contempla en su artículo 71 bajo la rúbrica genérica de 'acciones de reintegración ', destacándose, más bien, el plano de la función y finalidad que estas acciones cumplen en el proceso concursal . En esta línea, debe señalarse que aunque la naturaleza y alcance de la dación en pago , objeto de la cuestión litigiosa, no presente, en principio, inconveniente alguno en orden a su posible idoneidad, como negocio de disposición patrimonial, para operar la lesión del derecho de crédito ( STS de 9 de abril de 2014, núm. 175/2014 ). No obstante, no por ello, conforme a lo indicado, se infiere automáticamente el carácter perjudicial, bien desde la perspectiva patrimonial propiamente dicha que proyecte la dación en pago realizada, o bien desde su posible incidencia en el principio de paridad de trato que informa el proceso concursal. En efecto, como ha señalado esta Sala, sentencia de 26 de octubre de 2012 (núm. 629/2012 ) en el caso de los pagos, aunque comporten una disminución del haber del deudor y reduzcan la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como su exigibilidad. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración del concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. En esta línea, esta Sala también ha precisado que pese a la anterior regla o criterio general, en algunas ocasiones, puedan concurrir circunstancias excepcionales que priven de justificación al pago realizado en la medida que suponga una vulneración de la 'par condicio creditorum'; supuesto de que el pago, debido y exigible, se realice por el deudor en un momento temporal en el que estuviera en un claro estado de insolvencia y se hubiera solicitado el concurso, o debiera haberlo sido ( STS de 10 de septiembre de 2013, núm. 487/2013 )...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 1.12.2014 [ROJ: SAP B 11172/2014 ] que '... 18. Como hemos mantenido en anteriores sentencias y declaran la STS de 12 de abril , 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 (entre otras), será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC , cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial. Es el llamado perjuicio directo, particular o estricto, junto al cual tiene acogida en el mismo precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de par condicio creditorum (en este sentido, STS de 8 de noviembre de 2012 ).
19. En la citada Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2013 -ROJ SAP B 9624/2013 - afirmábamos que 'esta noción de perjuicio comprende aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
20. La STS 210/2012, de 12 de abril , advierte que para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias. Asimismo, la STS 629/2012, de 26 de octubre , precisa que, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización...'.
QUINTO.- Examen de la pretensión.
A.-Atendiendo a tal doctrina y haciendo aplicación de la misma al presente supuesto, así como de lo expuesto en el informe provisional y definitivo y lo actuado en otros incidentes concursales de reintegración del voluminoso nivel de daciones en pago realizadas por la concursada en los meses anteriores a la declaración concursal, debe concluirse que al tiempo de la realización de la dación en pago que nos ocupa [-transmisión de acciones de YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. [- ahora Centro de Selección LA Torrecilla, S.L.-] a favor de la mercantil codemandada, existían en el estado contable de la concursada TASA una situación de iliquidez derivada de la presencia de un estado patrimonial con abultadas existencias inmobiliarias [-67 millones en el año 2008 y 69 millones en el año 2009-] de muy difícil conversión en dinero en una situación de crisis económica nacional e internacional; determinante de una profunda incapacidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, líquidas y vencidas, por importe de más de 93 millones de euros en el año 2008 y de algo más de 89 millones en el año 2009; todo ello conocido y sabido por los administradores de la sociedad concursada.
Tal situación de iliquidez, de impago generalizado, de constantes pérdidas de explotación y de imposibilidad de hacer frente de modo regular a sus obligaciones ya exigibles, era conocido tanto por las sociedades del grupo como por las entidades financieras participantes en las negociaciones de refinanciación con resultado infructuoso; de tal modo que diseñado por la concursada y sus sociedades vinculadas una estrategia de dación en pago para la reducción de las cantidades adeudadas a dichas entidades [-plasmadas en(i)la escritura de 8.8.2008, examinada en ICO nº 65/12, en(ii)otra escritura de 24.12.2008 -como la presente- examinada en ICO nº 722/16-, en (iii) escritura 5.11.2008 en ICO nº 510/13; todas ellas referidas a la dación en pago ] se ofertó a las mismas la entrega de cuotas indivisas de determinadas participaciones sociales de YEGUADA JUAN TIRADO, así como el pago mediante entrega de bienes a otros acreedores a los que se quería favorecer mediante su selectivo pago sustitutivo [-bienes o derechos en lugar de dinero-].
B.-De igual modo resulta acreditado que al tiempo de las transmisiones en pago a favor de las entidades financieras y de los codemandados [entre los que se encuentra la mercantil codemandada en relación al accionariado de la mercantil YEGUADA-] que nos ocupan, ya habían fracasado los intentos de negociación iniciadas en marzo de 2008 para una refinanciación de sus posiciones deudoras financieras con el conjunto [pool] de las mismas, de tal modo que las adquisiciones en pago de créditos ya vencidos no responden a un acuerdo refinanciador, sino mera adjudicación de bienes en pago preferente de deudas y en perjuicio de numerosos y cuantiosos créditos ya vencidos.
Baste recordar que tal como resulta del informe definitivo, la situación del pasivo era:
Procede, por ello, la estimación de la declaración de ineficacia pretendida.
SEXTO.- Alcance y efectos de la ineficacia.
A.-Dispone el apartado 1º del art. 73 L.Co. que la sentencia que estime la acción de reintegración declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.
B.-Como contraprestación a la ineficacia de la dación de las acciones, que se integrarán en el activo concursal, deberá reconocerse a favor de la mercantil DOSAVAL, S.L. un derecho de crédito ordinario por importe de 409.500.-€.
SÉPTIMO.- La subordinación del crédito por mala fe y por especial relación entre la cedente [TASA DE PROMOTORES] y la cesionaria [DOSAVAL].
A.-Solicita la administración concursal que de conformidad con el art. 73.3 L.Co. se declare la subordinación del crédito tanto por la concurrencia de mala fe en el acreedor demandado como por pertenecer ésta al mismo grupo de empresas que la concursada, en cuanto controladas y dirigidas por la misma persona física D. Conrado .
Resulta acreditado, tal como resulta de la propia escritura de dación en pago de 390 acciones nominativas [nº 4.858 a nº 5.247, ambas inclusive] de 24.12.2008, así como del informe de la administración concursal, y del propio escrito de contestación a la demanda de la concursada:
(i)que tanto la concursada-cedente TASA DE PROMOTORES, como la cedida YEGUADA y la cesionaria DOSAVAL eran controladas y administradas por la misma persona física al tiempo de la cesión; hasta el punto de que D. Conrado intervino en representación única y orgánica de las mismas;
(ii)que TASA DE PROMOTORES era la accionista mayoritaria [48,50%] de YEGUADA JUAN TIRADO;
(iii)que D. Conrado era titular del 34,12% de las acciones de DOSAVAL, al tiempo que su administrador único, siendo Dña. Custodia y D. Remigio los demás socios de la misma.
B.-El supuesto de subordinación de un crédito por causa de especial vinculación entre la concursada y el acreedor, ambas sociedades administradas y controladas por la misma persona física [- Conrado -] a que se refiere el art. 92.5 L.Co. aparece analizado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.3.2017 [ROJ: STS 1479/2017 ] sosteniendo, tras el examen de la remisión de la D.A.6ª L.Co. al art. 42 C.Co . y la exigencia de control societario y consolidación de cuentas, añade -a los efectos que nos ocupan- que '...De considerar que la remisión que la disposición adicional sexta hace al art. 42.1 del Código de Comercio para determinar el concepto de grupo societario incluye la exigencia de que quien ejerce (o puede ejercer) el control sea una sociedad, se estarían excluyendo a grupos con un protagonismo importante en la vida económica en los que tal control es ejercido por una persona física o por una fundación. Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una de estas fundaciones o una persona física ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos de dos sociedades integradas en uno de estos grupos, simplemente porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad...', añadiendo que '...Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en el presente caso.
La posibilidad de que el acreedor, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, o que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en un supuesto como el que es objeto del recurso, en el que una persona física controlaba a la deudora y a la acreedora, hasta el punto de que ambas sociedades tenían el mismo administrador y sus ejecutivos tenían poderes cruzados para actuar indistintamente en nombre de una y otra...'.
A la luz de tal doctrina no cabe duda de que distintas empresas del entramado societario descrito en la página 21 del informe provisional de la administración concursal debe completarse con distintas mercantiles que sin control formal por participación mayoritaria, estuvieron y están controladas por D. Conrado o por personas de su entorno familiar, entre las que se encuentra DOSAVAL; entendimiento que permite obtener en el presente una mejor comprensión de la global actuación estratégica desarrollada por D. Conrado y por las personas interpuestas, en cuanto que los hechos disgregados analizados en distintas secciones, incidentes y piezas [-así comportamientos constante concurso-] irán permitiendo determinar paulatinamente una estrategia unitaria que responde a una dirección, actuación e interés indisoluble. Ello como consecuencia del carácter único del proceso concursal y la absoluta interconexión de hechos, datos y circunstancias entre sus distintas secciones y piezas.
Pero siendo ello cierto también lo es que el artículo invocado [art. 73.3 L.Co.] en modo alguno permite la subordinación del crédito por el cauce del art. 92.5 L.Co., en cuanto aplicable el mismo al momento de la calificación crediticia concursal, la excepcional degradación crediticia de la prestación nacida con cargo a la masa a favor del acreedor sólo es admisible por razones de mala fe.
C.-Reiterando pronunciamientos anteriores [ SSTS 16.9.2010 ; 27.10.2012la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1 ª, de 30.3.2017 [ROJ: STS 1221/2017 ] señala que '... Cuando el art. 73.3 LC regula las consecuencias de la mala fe en la contraparte del concursado, exige algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. La mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo no requiere la intención de dañar, sino la conciencia de que se afecta negativamente - perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos, y se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico...'.
Pero tal doctrina resulta de aplicación, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.10.2012 [ROJ:::::::::::::::::::::::] cuando nos encontramos ante actos bilaterales sujetos a restitución recíproca de las prestaciones por causa de dicha ineficacia negocial, de tal modo que cuando el acto atacado es una disposición unilateral -pago- su rescisión no conlleva el acto o negocio del que nace dicha obligación de pago, que resulta incólume.
Haciendo aplicación de tal doctrina afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.11.2016 [ROJ: SAP M 16675/2016 ] que '... En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 indica que 'la rescisión afecta tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'.
28.- La indicada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 concluye que la resolución de la dación en pago hace ineficaz los efectos solutorios del pago de una obligación preexistente. La restitución impone «...que el bien retorne a la masa...» y «...que el [acreedor] vuelva a ser titular de un crédito... por el importe que ostentaba con anterioridad a la dación en pago, como crédito concursal...» ( SSTS núm. 393/2013, de 2 de julio , y las anteriores de 28 de febrero de 2013 y, de 11 y 12 de marzo de 2013 , entre otras muchas).
28.- En este caso el pago tampoco se hizo en metálico sino mediante cesión de créditos, pero la situación es la misma: el efecto será la retrocesión de esos créditos, mientras que BV recuperará su posición crediticia anterior a las operaciones rescindidas...'.
Por ello, aún resultando evidente la concurrencia de mala fe, al menos en D. Conrado y las sociedades por el controladas, tanto personal como accionarialmente, por concurrir en el mismo el conocimiento de la situación patrimonial de imposibilidad de pago ordenado de deudas ya vencidas y existente al tiempo de las numerosas, organizadas, sistemáticas y planificadas transmisiones de bienes a acreedores seleccionados para darles y tratamiento peculiar y preferente, así como su conocimiento sobre las consecuencias para el resto de acreedores con importes muy relevantes ya vencidos, líquidos y exigibles, no puede procederse a la subordinación del crédito por el carácter unilateral del pago impugnado, debiendo renacer el crédito concursal ordinario en cuanto en ningún caso podría calificarse contra la masa la simultánea restitución a DOSAVAL del importe extinguido por la dación en pago.
D.-No cabe duda que la inclusiónex novode un crédito concursal tras la formulación de los textos definitivos por causa de rescisión concursal del acto o negocio del que dimana dicho crédito o su vigencia, extinción o existencia, exigirá su necesaria calificación con aplicación de los arts. 86 y ss L.Co. [-especialmente arts. 90, 91 y 92 L.Co.-], so pena de autorizar un cauce para evitar la subordinación de créditos concursales a favor de sociedades o personas vinculadas mediante el sencillo cauce de extinguir las mismas con pagos pre-concursales selectivos.
Pero no siendo esa la causa de pedir invocada por la actora ni siendo ella a la que se refieren las alegaciones de las demandadas, que veda en este incidente la posibilidad de articular en la presente Resolución rescisoria concursal un contradictorio debate sobre el modo de calificar un crédito concursal [-que no contra la masa del art. 73.3 L.Co.-] que nace de estimar nula su extinción pre-concursal por pago ineficaz.
OCTAVO.- Costas.
Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dada la estimación parcial de la demanda, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A.; contra la mercantil concursadaTASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso nº 743/09 de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del Letrado D. Javier Tebas Medrano; y contra la mercantilDOSVASAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Ramiro Reynolds y asistida del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández; debo:
1.-declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y la demandada DOSAVAL, S.L., referente a 3.90 acciones nominativas, nº 4.858 a 5.247 -ambas inclusive- de la compañía YEGUADA JUAN TIRADO, S.A., otorgada mediante escritura de 24.12.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 409.500,00.-€;
2.-declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente acto de pago las acciones indicadas se integrarán al patrimonio de la concursada;
3.-desestimar la pretensión de calificación subordinada del crédito titularidad de la demandada DOSAVAL, S.L., por lo que consecuencia de la ineficacia declarada procede incluir a favor de la citada demandada la titularidad de un crédito ordinario del art. 89.3 L.Co. por importe de 409.500,00.-€;
4.-sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible deRECURSO DE APELACIONante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo deVEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0723_16] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
